法律中的先分法與先分權論先例規(guī)則

法律中的先分法與先分權論先例規(guī)則

一、裁判活動應當遵循典型原則在這種第一個承認先例的法律制度中，先例原則是所有法院都遵守的法律規(guī)則?；蛘咧辽僭谝恍┓ㄔ海@是一種做法。如果他們認為他們合適，他們可以自由地忽視它們。在邏輯上，先驗證原則可以是一種常見的做法，也可以是法院堅持的傳統(tǒng)做法。但在英國和美國法中則不是這樣。對此,數(shù)位作者已經(jīng)論述過,本文只予間接論及。讓我們假定,法院(至少大多數(shù)法院)被要求遵循合適的過去判決,這種法律上的要求不是由成文法予以規(guī)定的。如果先例原則具有法律上的拘束力,隨之而來的問題是,它的權威是什么?它是如何確立的以致具有法律的拘束力?當然,我們尋求的答案不是歷史方面的。從歷史上看,在英國法中,先例原則似于19世紀得到確立,至少在它被明確宣布的意義上是如此。普通法法官很早就明顯地開始遵循習慣和舊的判例,但他們這樣做時,并不是出于明確的自覺意識。我們所提出的問題應被理解為邏輯的,而不是歷史的:先例規(guī)則如何能夠在司法上得到確立。“答案不能是先例規(guī)則的權威來源于先例本身,因為人們認為先例規(guī)則確立了遵循先例的法律效力,所以先例規(guī)則的確立不可能借助于先例法律上的拘束力?！蹦敲?先例規(guī)則究竟是怎樣確立的呢?對此,我認為有兩種解釋。在遵循先例思想與通過司法判決確立法律規(guī)則的思想之間具有特殊的關系。如果存在由司法斷決所確立的法律規(guī)則,為什么還需要遵循先例的原則呢?因為對于法官來說,在求助于過去的判例時,只不過是適用法律,要求法官求助于過去的判例,不過是要求他們適用現(xiàn)行法律。據(jù)此,法官是否和為什么應遵循先例的問題,就是先前的判決是否曾確立了法律規(guī)則的問題。對判決活動的性質的反思揭示,司法判決確實創(chuàng)立法律規(guī)則。我們可以合理地考慮一種模式,在這種模式中,裁決在這樣的體制結構中進行:要求人們把爭議提交給官方的判決制作者(法官)處理。而且還可合理地假定,司法判決并不是專斷地作出,法官具有他們的判決理由。而且,我們再假定判決理由應該公開,其原因有二。第一,司法制度的功用至少是以較為和平的方式解決或至少了結爭紛。這個目的最終只能通過作出看上去不專斷的判決來實現(xiàn),在沒有被人們普遍信奉的神諭宣示者時,判決者就須提供判決的理由。敗訴一方可能對所提供的判決理由不滿意,但在許多案件中,如果至少能使敗訴一方相信其敗訴是基于誠實的意見分歧,這種判決的理由便仍是很有用的。必須公開判決理由的第二個原因是,需要判決制作者不僅僅限于了結爭紛,而且還旨在通過此種方式告誡社會預防爭紛。通過社會中爭紛的解決者,人們至少可以認識到,對人們怎樣做才能對自己和社會都最有利這一問題,他人是怎樣看的。不論如何,如果判決至少是前后一致的,并且公開理由,人們將通過歸納的方法直接地認識這個問題。因此,裁決是官員制作非專斷判決的活動,其目的是解決(或僅僅是了結)爭紛和通過告誡公眾而避免爭紛。只要這些爭紛解決者的活動是合法的,他們便是在創(chuàng)立規(guī)則,甚至把一個案件的判決僅限于該案本身,所作出的判決和提供的理由也構成或產生一項規(guī)則。鑒于所謂由司法判決確立的規(guī)則常常是不明確的,或雖明確但卻往往是不完善的,某些人可能對這類規(guī)則持有疑問。這使人感到,在以上任何一種情況下,都還不能說一項規(guī)則已經(jīng)確立。這些問題將在下文討論。另外一種令人產生疑問的思路是,雖然在單個判決與法律規(guī)則的確立之間存在某種聯(lián)系,但并不是說,某一規(guī)則是由單個的判例所確立的;與此相反,一個規(guī)則經(jīng)過一定時間通過一系列判例才得到確立。實質上,遵循先例先于法律規(guī)則的確立。這將在以下說明。現(xiàn)在,讓我們拋開包含以下思想的思路,這種思想就是,法律規(guī)則是由單個司法判決確立的。我們假設一個案件(A案)提交到一位法官(甲法官)面前,他根據(jù)案件本身的是非曲直作出了有利于原告的判決。隨后,相似于A案的第二個案件(B案)發(fā)生了,它被提交給乙法官處理。乙法官面臨兩種選擇。他可以僅僅考慮該案本身的是非曲直,據(jù)此作出判決,而對甲法官曾在先前一個類似的案件中作出了有利于原告的判決這一事實不予理睬。他也可以作出與A案相同的判決,根據(jù)是A案曾如此判決;在這種選擇中,乙法官甚至可能對B案本身的是非曲直未予任何考慮(只是他可能這樣,并不是他應該這樣)。不過,后種選擇并不意味著乙法官的判決是一種專斷的判決;可能他認為具有最好的理由支持他遵循先前的判決。那么,有什么法律上的東西要求乙法官遵循甲法官的判決嗎?有什么法律上的東西甚至要求他強調甲法官曾作出有利于原告判決這一事實?這里,我們認為回答是否定的,因為甚至直到這時,并沒有法律方面的東西提到過這樣的要求。在這里,有兩種情況需要考慮。(1)雖然沒有法律要求乙法官遵循甲法官的判決,但乙法官在事實上卻遵循了,在他所提供的作為判決理由的附帶性解釋中,認為他這樣做是最佳選擇。(2)乙法官對甲法官的判決未予理睬,根據(jù)案件本身的是非曲直進行處理,但卻得出了與甲法官相同的結論?，F(xiàn)在又出現(xiàn)了與A案和B案相似的C案,丙法官一定會發(fā)生疑問:是根據(jù)案件本身的是非曲直進行處理,還是遵循甲法官的判決(要不然就遵循乙法官依照甲法官的判決所作出的判決)。在(1)的情況下,丙法官的處境稍微不同于乙法官的處境,因為這時已有法律方面的東西,其至少顯示出遵循先前的判決。但我們的假定是,沒有什么法律上東西要求丙法官遵循乙法官的判決。不過,丙法官事實上卻遵循了乙法官的判決。并解釋說,具有最好的理由支持他這樣做。在(2)的情況下,丙法官沒有理睬甲法官和乙法官的判決,根據(jù)案件本身的是非曲直裁斷,但卻得出了與甲法官相同的結論。后來與此類似的案件出現(xiàn),面臨同樣和選擇,并且我們也假定與上述結果相同:在(1)的情況下,法官作出了有利于原告的判決,其根據(jù)是,先前的案件曾這樣裁決;在(2)的情況下,法官雖沒有理睬過去的判決,但根據(jù)案件本身的是非曲直處理時也作出了有利于原告的裁決。顯然,還有其他可能性,如法官可能拒絕遵循過去判例的思想,或根據(jù)案件本身的是非曲直對一個相似于這類的案件作出了不利于原告的判決。但我們沒有必要慮及這類復雜情況,它們并沒有改變基本的問題?，F(xiàn)在,我們假設,一系列這類案件獲得了所期望的結果,并且人們根據(jù)它們實施行為,即他們采用了謹慎從事的標準,進行經(jīng)濟的選擇以及諸如此類的行為,他們這樣做時是基于以下期望:法官將會繼續(xù)象過去那樣裁決這類案件,其他人也將根據(jù)這類判決結果實施行為。我們可以進一步假定,法官取得以下認識:這種有利于原告的判決結果,在此類案件中是正確的判決結果,判決這類案件的法官和其他法官應該依此作出判決。我認為,在這個階段,說有一個法律規(guī)則存在才是正確的;即,我認為,雖然我們不能確切地指出這種法律規(guī)則從什么時候開始存在,但卻有這樣一個時刻:我們可以說到此刻已經(jīng)具有一項法律規(guī)則存在了。這一事態(tài)的后是果,假如曾有一個時期法官可以不理睬過去的判決,而依特定案件本身的是非曲直作出判決,那么,到此時仍這樣做,則是不可以接受的。如果法官所作出的判決與司法中所確立的規(guī)則相反,他們至少要解釋為什么先前判是決錯誤的。針對通過司法判決的重復和加強所確立的實體規(guī)則所做的論述,也適用于先例規(guī)則本身。假定在某一類判例中,有利于原告的法律規(guī)則,象在(1)的情況下那樣,通過一系列判決得到確立,在這些判決中,每個法官都認為具有最好的理由贊成遵循先前的判決;我們.再進一步假設,在其他的判決系列中,法官也正式地遵循了先前的判決,其結果是各種法律規(guī)則得以確立;這個過程的一個重要副產品就是,關于遵循先例的法律規(guī)則可能以同樣的方式得到確立。不難想象,通過求助過去的判決裁斷案件,會變?yōu)榉ü倌軌蚪邮芎退谕膽T例。法官們會逐漸認識到,遵循先前判決對他們來說是合適的,不這樣做在法律上是錯誤的。到了這個階段,再一次可以講具有一個法律規(guī)則存在。應予注意的是,真正的司法歷史,與上述抽象論述不同,是頗為零亂的,但這一事實并不妨礙以上對具有拘束力先例規(guī)則如何產生所做的解釋。如從整個歷史著眼,整齊劃一的判決系列很少。法官所經(jīng)常見到的是參差不齊和常常是前后不一致的司法歷史,除了在先例中進行選擇,這種歷史沒有給他們留下其他選擇,在這樣一種情況下,有時不可能指明某一特定問題實際上存在著法律規(guī)則。但先例規(guī)則或許不能用于識別一個法律規(guī)則這一事實,并不妨礙有法律規(guī)則要求遵循先前判決這種思想的存在。另一方面,先例規(guī)則本身可能是不十分明確的(在極端情況下,可能根本就不存在,但我們不必為這類可能性擔憂);關于先例規(guī)則所要求的是什么,法官之間也可能存在分歧。這些可能性如何能與另一種思想即存在著具有法律拘束力的先例規(guī)則相協(xié)調一致呢?怎樣才能改變先例規(guī)則呢?二、關于慣例所確立的規(guī)則很明顯,在由法官創(chuàng)立并包含先例規(guī)則的這部分法律中,法律一向是變化著的。直接推翻一個先例(即一個現(xiàn)存的法律規(guī)則),在該種法律的司法變化中,無疑是頗為重要的,雖然并不是最重要的現(xiàn)象。其中最為重要的變化是對先例的區(qū)分和對先例中判決根據(jù)的確定。所以如此,是因為:“推翻先例不是常用的真正變化方法。通常,變化持續(xù)很長時間;一個先例的蛻變是逐漸的。推翻先例并不引起法律的突變;而只是確認一種既成事實。換言之,區(qū)分先例常常是一種漸進的、不情愿的推翻先例的方式。在現(xiàn)在,英國上議院很少推翻先例,不過,正象拉丁所揭示的那樣,英國上議院已把區(qū)分先例的技術用到‘極其巧妙的地步”。在我們看來,這種區(qū)分的過程實際上可能獲得推翻先例或具有與此相同的效果。”(W·O·道格拉斯《遵循先例》)現(xiàn)在,區(qū)分一個表面相似的先例,并不與遵循先例的原則相矛盾,至少在原理上是這樣。因為當前案件與先前的判例之間存在真實的差別,所以先前的判決并不構成當前案件的先例,也就無需予以遵循。顯然,如果所有先前的案件都能夠被區(qū)分開來,那么,當前案件就是一個首次出現(xiàn)的案件,這個案件的判決中只能通過類比的方法吸收過去的判決。不過,無論這種類比如何能引起人們的聯(lián)想,區(qū)分過去案件的技術仍是法律變化的強大動力。法院有時對先前判例確立的規(guī)則作一些例外的處理,也就是說法官有時認定先前某個判例所確立的規(guī)則過于寬泛,有必要建立較細的判例,在某種意義上,從先例規(guī)則的角度看,關于此點是頗成問題的,因為先前判例已經(jīng)確定了一個實際上適用于當前案件的規(guī)則。從另一方面看,該規(guī)則是正在被接受,并且,在某種意義上正在被適用;當然,而不是正在被推翻。不過,在對人們事物的影響上,通過這一過程產生出來的新的或擴大了的法律規(guī)則,實質上能夠吞沒最初的法律規(guī)則。在有關產品責任的法律發(fā)展中,根據(jù)早期的判例,對有缺陷的產品,只有存在合同關系,才準予索賠。但在后來涉及到偽劣藥品的案件中,一個法院將這個案件與先例做了區(qū)分,其理由是,后一個案件(而不是先例)涉及到具有固有危險的產品;因此,在這個案件中,法院準許(原告)索賠。后來發(fā)現(xiàn),越來越多的產品被歸入屬于這類的“固有危險”產品的例外情況中,結果,制造和出售有缺陷產品的責任,實際上被逐漸擴大。與上述有關的問題是確定先例中的判決根據(jù)是什么,即準確地認定先例中確立了什么規(guī)則。這是先例原則的核心,因為這個規(guī)則是先前法院作為裁決根據(jù)而實際加以確立的唯一規(guī)則,它對后來的案件具有拘束力。判例的規(guī)則是由被作為裁決根據(jù)的東西所確立的這一概念是關鍵性的。這一點體現(xiàn)了以下重要思想:法官只能對實際提交到他面前的案件而不是假想的案件作出裁決,因而,案件中一般陳述而不是作為裁決根據(jù)的規(guī)則只是附帶意見,它不具有拘束力。此外,由上述可引伸出,即使某位法官加以系統(tǒng)闡述并聲稱是在某個案件中適用的規(guī)則,他的這種陳述也可能不是對該案規(guī)則的正確陳述,因為法官認為他所闡述的規(guī)則導致了該案的特定結果這種認識可能是錯誤的,后來的法官可以自由地宣稱,什么是他所認定的該判例的真正規(guī)則。顯然,這方面為法律的發(fā)展甚至在先例原則的軌道內實現(xiàn)有效的變化提供了較多的余地。除了對先例進行區(qū)分,對先例規(guī)定例外,對實際上是由先例所確立的規(guī)則加以澄清,還有推翻先例的可能性。在法律領域,象在對外政策方面那樣,往往認為避免公開承認所發(fā)生的變化是必要的,這進一步神化了先例,在這樣的法律制度中,推翻先例更是個敏感的問題?！霸谵D變關頭能夠宣稱沒有變化,有時被認為是對轉變的精明的政治處理。這被用作一種鎮(zhèn)靜劑,以便逐漸地灌輸信念和減輕疑慮。先例一直是法官和其他官員所使用的一種工具。它雖然被區(qū)分和被放棄,但在外觀上仍繼續(xù)存在。這種理論的依據(jù)是,給人以穩(wěn)定的外觀是極為重要的?！?W·O·道格拉斯《遵循先例》)在判例制度中,怎樣才能容忍推翻先例的現(xiàn)象(可能也包括對先例規(guī)定例外的現(xiàn)象)?實現(xiàn)變化的其它方法至少在原則上是與遵循先例的原則相容的,但推翻先例是與法官應受先例所確立的規(guī)則拘束這種思想不相容的。這給我們提出了將在下文討論的以下問題,在英國法或美國法中,確切的先例規(guī)則是什么?先例規(guī)則能否被改變?如果能夠被改變,怎樣才能改變?三、法律規(guī)則的確立—先例規(guī)則的變化即使一個先例規(guī)則沒有被確立,法官便可首次以特定的方式對一個案件進行裁決,其理由是,先前的案件曾如此裁決;象判例中的任何法律規(guī)則一樣,也有我們可以說這樣一個規(guī)則已經(jīng)被確立的那樣一個時刻,雖然我們不能確切地指出它從什么時候開始變成了一個具有拘束力的規(guī)則。顯然,它仍不是個很確切的規(guī)則。讓我們假定說,“遵循相似當前案件的先前判決”;或者說,“遵循先前的判例,否則請說明它們不同于當前案件。”什么是相似的?什么是有區(qū)別的?這方面顯然又給法官留下了很大的回旋余地,但我們且不去管它。問題的焦點是,有時一個案件是如此相似于先前的判例,從而宣稱它區(qū)別于先前的判例,不過是一種捏造;但如遵循先前的判例卻似乎又行不通。顯然,拒絕遵循先前的判例便是違反先例規(guī)則。實際上,一位不想遵循先例判決的法官,具有“違反”兩種法律規(guī)則的危險,一種是先前判例所確立的實體規(guī)則;另一種是由先前判例所確立的(純粹的)遵循先例規(guī)則本身。如果一位法官在裁決案件時沒有遵循與當前案件有關的先前判決,由此他便創(chuàng)立了兩種法律規(guī)則,或者至少開始了兩種法律規(guī)則借以產生的過程。其中一種是實體規(guī)則,例如,根據(jù)先前的一個規(guī)則,財產轉讓需有兩位證人在場,法官可能改變這個規(guī)則,代之以主張,如果合同上蓋有印章,則無需證人。另一種是遵循先例規(guī)則本身,它開始或最初(如被遵循)都主張,除非具有充足理由,先前的判決應被遵循。很明顯,這里也留有很大的回旋余地。在下列場合可能存在這種充足理由:只有一個或很少幾個看作先例的先前判決;作為決定案件的先例,其背后的推理不合邏輯;該先例很少被遵循,法官已竭盡全力對它進行區(qū)別;先前判決所基于的整個社會經(jīng)濟形勢已發(fā)生了變化。盡管有這些回旋余地,但不應把推翻先例僅僅看作是一種專斷行為;法官這樣做時,具有他們的理由,并將他們的理由公諸于眾,他們的理由常常是很合理的,關于推翻先例須有“充足理由”這種限制,在實際上或原則上,并不是沒有意義的。我們應如何對待下述轉變:從簡單地要求法官遵循相似的過去判決這種先例規(guī)則轉向另一種先例規(guī)則,即除非有充足的理由法官應遵循先例。我們坦率地認為,先例規(guī)則這種變化是革命性的、起立法作用的轉變,不過,對此不會真正有什么特別的問題。因為,法官確立法律規(guī)則,至少他們制作判決,規(guī)則由這些判決產生,如果先例規(guī)則只不過是這些規(guī)則中的一個,就不難理解法官能夠改變先例規(guī)則這種思想。這種變化畢竟不是徹