司法考試-法的起源和發(fā)展

法的起源和開展法系法系概述法系〔legalfamily〕，又稱“法律家族〞，是西方法學(xué)家對(duì)世界各國法律所進(jìn)行的一種最常用的分類方法時(shí)使用的一個(gè)概念。法系是具有共性或共同傳統(tǒng)的法律制度的總稱，每個(gè)法系包括很多成員。兩大法系大陸法系，又稱民法法系、法典法系、羅馬法系，它是以羅馬法為根底而開展起來的法律的總稱。大陸法系以1804年的?法國民法典?和1896年的?德國民法典?為代表形成了兩個(gè)支流。英美法系，又稱普通法法系、判例法系，它是指以英國中世紀(jì)的普通法為根底開展起來的法律的總稱。英美法系也存在兩大支流，即英國法和美國法。 民法法系〔大陸法系〕概述民法法系的概念民法法系是指起源于古代羅馬法并自中世紀(jì)起，在西歐大陸各國以羅馬法為根底形成的，以?法國民法典?和?德國民法典?為代表的法律制度以及其他在這種法律制度影響下的國家和地區(qū)法律制度的總稱。民法法系的地理分布民法法系是西方兩大法系之一，它的分布范圍極為廣泛，以歐洲大陸為中心，遍布全世界廣闊地區(qū)。在探討民法法系的分布范圍時(shí)，首先要明確這一法系是以法國和德國為主的。民法法系的歷史開展〔一〕民法法系的形成——古代羅馬法羅馬法的歷史開展大體上也可分為以下三個(gè)時(shí)期：在王政時(shí)期〔公元前8—6世紀(jì)〕，誕生了古羅馬法；在共和時(shí)期，制定了旨在提升平民地位的也是古羅馬第一部成文法?十二銅表法?，并形成了市民法與萬民法二元并存的局面；在帝政時(shí)期，羅馬法和羅馬法學(xué)都十分興旺。羅馬法學(xué)家著書立說、解答法律問題〔這種解答最終構(gòu)成法律的淵源〕、參與政治等，標(biāo)示著一個(gè)職業(yè)的法學(xué)家集團(tuán)的形成。而大規(guī)模的、成系統(tǒng)的法典編纂活動(dòng)，特別是東羅馬帝國的查士丁尼時(shí)代的法典編纂活動(dòng)，更把羅馬法推向了頂峰?！捕沉_馬法在中世紀(jì)中后期的復(fù)興從11世紀(jì)末開始直到16世紀(jì)，西歐大陸經(jīng)歷了羅馬法復(fù)興的過程。公元1135年左右，意大利彼薩人攻陷馬爾非城時(shí)獲得了?學(xué)說匯纂?的手抄本。?學(xué)說匯纂?作為?查士丁尼民法大全?的一個(gè)重要文獻(xiàn)，在埋沒達(dá)幾個(gè)世紀(jì)后又被重新發(fā)現(xiàn)，當(dāng)然對(duì)羅馬法的復(fù)興提供了一個(gè)重要條件。同樣地，注釋法學(xué)家等中世紀(jì)法學(xué)家對(duì)羅馬法的研究和傳播，也為它的復(fù)興提供了另一個(gè)重要條件。但羅馬法在當(dāng)時(shí)復(fù)興的原因，首先是由于西歐中世紀(jì)存在需要某種法律的社會(huì)條件；其次是羅馬法本身的內(nèi)容和某些特征能符合當(dāng)時(shí)時(shí)代的需要?！踩彻诺渥匀环▽W(xué)和法國革命17—18世紀(jì)，歐美各國的革命都是在理性、人權(quán)、社會(huì)契約、自然法等旗幟下進(jìn)行的。在法學(xué)領(lǐng)域中，這種學(xué)說通稱為古典自然法學(xué)，在哲學(xué)領(lǐng)域中通稱理性主義。這種學(xué)說對(duì)民法法系和普通法法系都有重大影響。正是在這些學(xué)說的指引下，形成了西方兩大法系共同的法律觀念以及法律的根本原那么和制度。近代資本主義革命，特別是1789年法國大革命，對(duì)民法法系的形成起過重大作用。法國革命是一次徹底的資本主義革命，它所代表的理論，它所帶來的一系列變革以及它所建立的各種制度、法律，對(duì)民法法系的進(jìn)一步形成打上了深刻的烙印?？偟膩碚f，法國革命和古典自然法學(xué)的理性主義思潮對(duì)民法法系傳統(tǒng)的影響有以下幾個(gè)方面：首先，法國革命和自然法學(xué)說構(gòu)成了民法法系公法的歷史淵源。第二，私法領(lǐng)域的重大變革。第三，法律思想的巨大改變。最后，法國革命和自然法學(xué)說對(duì)民法法系的重大影響也表達(dá)了制定法在法律淵源中的首要地位以及法典化等方面。〔四〕法典編纂運(yùn)動(dòng)1804年的?法國民法典?是19世紀(jì)民法法系法典的一個(gè)典型。從這一法典開始，法國和其他很多歐洲大陸國家相繼進(jìn)行了廣泛的立法活動(dòng)，特別是編纂法典的活動(dòng)，使得大陸法系內(nèi)部形成了法德兩個(gè)支系。民法法系的特點(diǎn)〔一〕強(qiáng)調(diào)私法、保障私權(quán)大陸法系制度最初的根本分類是公法和私法，此劃分為羅馬法首創(chuàng)。文藝復(fù)興以降，以人為本的思想深入人心，使得近代的私法從制度方面得到完善。如果說法國民法樹起了權(quán)利的旗幟，德國的民法典那么書寫了權(quán)利的新篇，那么日本民法那么成為繼受的典范?？傊乃椒▽?duì)私權(quán)利的保護(hù)得到進(jìn)一步加強(qiáng)。 〔二〕強(qiáng)調(diào)理性與哲理在哲學(xué)上，理性是指人所內(nèi)在具有的區(qū)別于感性的認(rèn)知、行為方式的另外一種認(rèn)知方式和對(duì)行為控制驅(qū)動(dòng)的思維模式。中世紀(jì)后期和近代前期，隨著商品經(jīng)濟(jì)的開展和國家-社會(huì)的二元分立，從古希臘和古羅馬傳承下來的理性思想〔古希臘〕和理性法〔古羅馬〕在新的歷史條件下再度融合，轉(zhuǎn)化為完整而體系化的古典自然法學(xué)說〔區(qū)別于新自然法學(xué)說〕，有機(jī)地完善了大陸法系的私法原那么并形成公法的根本理論，從而樹立起了大陸法系的精神支柱。理性主義的載體就是自然法思想?！踩撤▽W(xué)家的重要作用大陸法系國家，由于秉持理性主義思維方式并深受自然法思想的影響，法被看作是根據(jù)正義觀念而被公認(rèn)的權(quán)利義務(wù)的學(xué)說體系。反映在立法上，大陸法系依循一定法律學(xué)說的指導(dǎo)通過立法機(jī)關(guān)來表達(dá)一般的抽象原那么，法學(xué)家自然在立法中起指導(dǎo)作用。另一方面，亞里士多德研究了演繹法以來，這種推理經(jīng)由斯多葛學(xué)派傳給古羅馬法學(xué)家并運(yùn)用于羅馬法。在法觀念上，人們認(rèn)為理性是唯一可靠的〔經(jīng)驗(yàn)?zāi)敲聪喾础痴J(rèn)知方法，通過理性力量，人們可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)理想之法律體系，并以此建立各種規(guī)那么和原那么，將其作為法典的指導(dǎo)?！菜摹撤煞ǖ浠捌洫?dú)特的法源有無法典存在并不是區(qū)別大陸法系和英美法系的依據(jù)。大陸法系大多數(shù)國家固然有法典，但在英美法系國家中，系統(tǒng)化的法典也充滿著各個(gè)法律部門。縱覽大陸法系開展的歷程，可以發(fā)現(xiàn)，大陸法系的形成大都是與富有激情的法律改革思想同步的。在開展的各個(gè)階段，都有一種革命性的思想支配著法律的變更，這種革命性的思想對(duì)法典成為大陸法系的核心和支柱起到了決定性的作用。法典成為革命成功的某種象征。 普通法法系〔英美法系〕 普通法法系的概念與地理分 〔一〕普通法法系的概念 普通法法系是指以應(yīng)該中世紀(jì)以來的法律，特別是它的普通法為根底的，與以羅馬法為根底的民法法系相比照的一種法律制度。 〔二〕普通法法系的地理分布 自17世紀(jì)英國開始對(duì)外進(jìn)行殖民擴(kuò)張以后，英國法也隨之在英國國外傳播。到18—19世紀(jì)，英國法本身經(jīng)歷了重大改革，逐步地從封建法律轉(zhuǎn)變?yōu)橘Y本主義法律。與此同時(shí)，它對(duì)英國國外的影響也隨著英國殖民擴(kuò)張的急劇開展而伸展到美洲、亞洲、大洋洲和非洲的廣闊地區(qū)，普通法法系作為西方世界主要法系之一的地位終于確立。 英國法的歷史開展 〔一〕普通法的形成 在盎格魯撒克遜法時(shí)代(1066年前)實(shí)行的法律大多是習(xí)慣法，它對(duì)以后英國法的開展沒有太大影響。在英國法的歷史開展中，1066年諾曼公爵征服英國，成為英國國王，是一個(gè)重大事件。嚴(yán)格意義上的英國法是從威廉統(tǒng)治英國后所創(chuàng)立的普通法開始的。諾曼人從12—13世紀(jì)創(chuàng)立了三個(gè)王室高等司法機(jī)關(guān)，即財(cái)務(wù)法院，普通訴訟法院，御座法院，它們是英王設(shè)立的中央一級(jí)法院，對(duì)地方上的、直接受各地領(lǐng)主或主教控制的法院以及教會(huì)法院，實(shí)行嚴(yán)格的監(jiān)督。普通法的開展與令狀(writ，)或民事訴訟形式(formsofaction)密切聯(lián)系。 〔二〕衡平法的興起 16世紀(jì)的英國，資本主義急劇開展，在工業(yè)、農(nóng)業(yè)、商業(yè)和航海等方面都取得了巨大成就。與此同時(shí)，在政治上，都鐸王朝加強(qiáng)了君主專制。在這樣的歷史背景下，衡平法開始興起并與普通法發(fā)生沖突。約自14世紀(jì)開始，人們就日益發(fā)現(xiàn)自己的某些權(quán)利要求無法通過普通法法院機(jī)械而刻板的令狀制來實(shí)現(xiàn)，因此就向英王和英王的咨詢機(jī)關(guān)樞密院以至國會(huì)提出申請(qǐng)，要求它們主持正義，采取特殊的補(bǔ)救措施。1474年，大法官第一次以自己的名義做出案件的判決。自此以后，這種不經(jīng)普通法法院而由大法官所作的特殊審理，就稱為衡平案件。大法官或大法官法院所作出的判決就逐步形成一批與普通法并列的另一種法律——衡平法。 〔三〕英國革命和英國法的改革 17世紀(jì)初，英國法律開展史的一個(gè)突出現(xiàn)象是普通法和衡平法，或者說普通法法院和衡平法院(即大法官法院)之間的沖突，這種沖突實(shí)質(zhì)上是普通法法院和君主專制之間的沖突，既然君主專制已被推翻，兩個(gè)法院本身之間的沖突也就不難實(shí)現(xiàn)妥協(xié)。這種妥協(xié)并不表達(dá)在國會(huì)的立法、國王的宣告或法院的判決中，而卻表達(dá)在相互諒解而逐步形成的傳統(tǒng)上。普通法法院和衡平法院相互并存和協(xié)調(diào)開展的局面，一直持續(xù)到19世紀(jì)后半期兩者合并才結(jié)束。 〔四〕18－19世紀(jì)英國的著名法學(xué)家 在英國，18-19世紀(jì)最負(fù)盛名的法學(xué)家是布萊克斯東和邊沁二人，他們的著作無論對(duì)英國還是其他普通法法系國家都發(fā)生重大影響。 英美法系的特點(diǎn) 〔一〕判例法為主的獨(dú)特法源 判決會(huì)產(chǎn)生“既決事項(xiàng)不再理〞的司法效力。在英美法中，判決還具有另一種司法效力：一項(xiàng)判決可以成為先例，在法律淵源的意義上對(duì)以后相同或相類似的案件具有或強(qiáng)或弱的拘束力。盡管沒有法典，法官們還是發(fā)現(xiàn)了使自己判決有法律依據(jù)的途徑：依照法院系統(tǒng)的一定等級(jí)，遵循上級(jí)法院對(duì)相似案件所作的判決。法官充任了造法者的角色，判例法又被成為“法官造的法〔judge-made-law〕。 〔二〕司法為中心與法官造法 英美法素有“法官法〞之稱。在西方許多國家，法官須從優(yōu)秀并資深的律師中選任，因而可以說，法官具有更高的素質(zhì)和能力。英美法系國家中法官的地位更是崇高而顯赫。他們既具扎實(shí)的理論根底，更具有豐富的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。同時(shí)又由于英美法系國家實(shí)行遵循先例的原那么，對(duì)法官通過司法判例創(chuàng)立起來的法律非常推崇，形成法官在法律體系中占有重要一席的局面。法官們?cè)趯徟兄凶冯S其前輩，用同樣的方法和原那么判決類似的案件。當(dāng)受理的案件有不同因素時(shí)，法官們又通過區(qū)別技術(shù)〔distinguishingtechnique〕，對(duì)其進(jìn)行擴(kuò)大或限制性解釋，從而開展先例中的規(guī)那么；如果案件是全新的，無任何先例可循，法官就可以創(chuàng)造先例了，從而又為以后的案件提供了先例。 〔三〕財(cái)產(chǎn)信托的合理設(shè)計(jì) 英美法的一個(gè)顯著特征就是它的務(wù)實(shí)性。而最能表達(dá)這個(gè)特征的一個(gè)例證就是英美法系中的信托制度。信托制度是英國法所固有的法律制度，信托法是英國法的顯著標(biāo)志和特征。信托是一種代人理財(cái)?shù)臋C(jī)制，其實(shí)質(zhì)是一種關(guān)于財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移與管理的設(shè)計(jì)與安排。而此制度設(shè)計(jì)的初衷竟然是躲避法律。也就是說，用益權(quán)對(duì)法律的躲避主要是：用以躲避長(zhǎng)子繼承，使土地持有人能夠按自己的遺囑自由處置自己的地產(chǎn)；用以躲避法律上“禁止將土地贈(zèng)與教會(huì)的規(guī)定；用益權(quán)可以使土地占有人的地產(chǎn)逃避因占有人犯重罪而被沒收；設(shè)立用益權(quán)可以使土地占有人逃避債權(quán)人的追索。隨著社會(huì)的昌明與開展，信托制度也得到了極大開展，功能日漸創(chuàng)新。消極信托退出歷史就是一個(gè)例證。積極信托已成為一種投資工具。 〔四〕注重程序，實(shí)行對(duì)抗制訴訟 英美法系的重程序傳統(tǒng)是指以司法救濟(jì)為出發(fā)點(diǎn)而設(shè)計(jì)運(yùn)行的一套法律體系。英美法系國家一開始就注重訴訟程序和程序法。其中一個(gè)亮點(diǎn)，就是對(duì)抗制訴訟。對(duì)抗制訴訟，又稱“辯論式訴訟〞，或“當(dāng)事人主義訴訟〞其特點(diǎn)是在民刑事案件中，當(dāng)事人雙方及其律師通過在法庭上的辯論和詢問證人澄清事實(shí)。法官不主動(dòng)詢問證人和收集證據(jù)，而是站在中立的立場(chǎng)上充當(dāng)沖突雙方的公斷人?？梢哉f，對(duì)抗制訴訟是英美法中最具特色與魅力的制度之一。兩大法系的區(qū)別〔一〕從法律淵源傳統(tǒng)來看，大陸法系具有制定法的傳統(tǒng)；而英美法系具有判例的傳統(tǒng)?！捕硰姆ǖ渚幾雮鹘y(tǒng)來看，大陸法系的根本法律一般都采用系統(tǒng)的法典形式；而英美法系一般不傾向于法典形式，其制定法一般是單行的法律和法規(guī)?！踩硰姆山Y(jié)構(gòu)傳統(tǒng)來看，大陸法系的根本結(jié)構(gòu)是在公法和私法的分類根底上建立的；英美法系的根本結(jié)構(gòu)是在普通法〔主要代表立法機(jī)關(guān)的法律〕和衡平法〔主要代表審判機(jī)關(guān)的“法律〞〕的根底上建立的。〔四〕從法律適用傳統(tǒng)來看，大陸法系的法官在確定事實(shí)以后首先考慮制定法的規(guī)定，遵循從抽象到具體的演繹推理模式，重視法律解釋技術(shù)，但他們只能適用法律而不能創(chuàng)造法律；英美法系法官在確定事實(shí)之后。首先考慮的是以往類似案件的判例，并將本案與先例加以比較，從中歸納出可以適用于本案的一般性法律規(guī)那么或者原那么，這種判例運(yùn)用方法又稱為“區(qū)別技術(shù)〞。他們不僅適用判例，還可以在無先例遵循的情況下創(chuàng)造新的判例?！参濉硰脑V訟程序傳統(tǒng)來看，兩大法系也存在一些傳統(tǒng)的差異。大陸法系傾向于職權(quán)主義；而英美法系傾向于當(dāng)事人主義?！擦硰穆殬I(yè)教育傳統(tǒng)來看，大陸法系在律師和法官的職業(yè)教育方面突出法學(xué)理論，所以大陸法系自古羅馬以來就有“法學(xué)家法〞的稱號(hào)；而英美法系的職業(yè)教育注重處理案件的實(shí)際能力。 兩大法系的演變及開展趨勢(shì) 在當(dāng)代，由于經(jīng)濟(jì)一體化、政治一體化進(jìn)程的不斷加速，兩大法系的各國法律在法律技術(shù)、法律方法等方面有不斷靠攏的趨勢(shì)。首先，法律淵源；其次，法典化問題；再次，法律的分類。其他法系 一、伊斯蘭法系 〔一〕伊斯蘭法系的概念及其分布范圍 〔二〕伊斯蘭法系的開展過程及淵源 〔三〕伊斯蘭法系的根本特點(diǎn) 第一，原那么上的不變性。 第二，法學(xué)家的法律。 第三，法律與宗教的合一。 二、中華法系 〔一〕中華法系是最早產(chǎn)生在東亞大陸中國的古代法律體系，由于具有相當(dāng)?shù)牡湫托耘c示范性，故能超越國界，影響周邊國家。 〔二〕中華法系的特點(diǎn)： 首先，以專制制度、宗法等級(jí)特權(quán)為特征的法律。 其次，中華法系的法律具有統(tǒng)一、封閉的特點(diǎn)。 再次，儒家思想的絕對(duì)統(tǒng)治。 最后，重刑輕民、諸法合體的法律 法的演進(jìn)與法律開展第一節(jié)法律的演進(jìn)與開展的歷史規(guī)律一、內(nèi)涵法律演進(jìn)：某一個(gè)國家或社會(huì)的法律制度從落后狀態(tài)向先進(jìn)狀態(tài)長(zhǎng)期而緩慢開展的過程。法律開展：與社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治、文化全面開展相適應(yīng)、相協(xié)調(diào)的，包括了法律制度的變遷、法律精神的轉(zhuǎn)換、法律體系的重構(gòu)等在內(nèi)的法律進(jìn)步過程與趨勢(shì)。二、特點(diǎn)〔1〕模式——進(jìn)化論、建構(gòu)論〔2〕道路——外鄉(xiāng)化、國際化〔3〕動(dòng)力來源——內(nèi)源型、外源型三、法律演進(jìn)與開展的根本規(guī)律〔1〕動(dòng)力——社會(huì)開展引導(dǎo)和促進(jìn)法律演進(jìn)與開展，是最終決定力量?！?〕綜合——根本動(dòng)力是社會(huì)內(nèi)部需求的增長(zhǎng)，同時(shí)離不開外部環(huán)境的推動(dòng)；既有社會(huì)自然進(jìn)化成分，又有社會(huì)理性建構(gòu)成分；既有外鄉(xiāng)化內(nèi)容，又有國際化影響。〔3〕技術(shù)——法律標(biāo)準(zhǔn)、法律制度、法律適用程序和技術(shù)從簡(jiǎn)單到復(fù)雜、從粗糙到精細(xì)、從感性到理性、從含混雜亂到明確和體系化、從單純注重法律實(shí)體內(nèi)容到特別注重法律程序?qū)τ诜蓪?shí)體內(nèi)容的優(yōu)先性、從單純追求實(shí)體正義到特別追求程序正義。〔4〕內(nèi)容——從“義務(wù)本位〞到“權(quán)利本位〞〔5〕姿態(tài)——從獨(dú)立法律體系的自我確證封閉式開展到互有差異多法律體系的彼此交流與融合的開放式開展?！?〕途徑——對(duì)于歷時(shí)性的本國歷史形成的法律傳統(tǒng)自覺不自覺的繼承；對(duì)于共時(shí)性的其他國家和社會(huì)的現(xiàn)存法律借鑒或移植；立足本國或本社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需求的法律制度的創(chuàng)新或改革。第二節(jié)法律繼承一、法律繼承的概念法律繼承：舊法律制度對(duì)新法律制度的影響，新法律制度對(duì)舊法律制度的繼受。二、法律繼承的特點(diǎn)〔1〕既有拋棄又有保存〔2〕賦予新的階級(jí)內(nèi)容和社會(huì)功能三、法律繼承的原因〔1〕社會(huì)生活條件的歷史延續(xù)性〔2〕法律的相對(duì)獨(dú)立性〔3〕法律作為人類文明成果的共同性〔4〕法律演進(jìn)與開展的歷史事實(shí)四、法律繼承的內(nèi)容〔1〕法律概念、技術(shù)〔2〕反映商品——市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律的法律原那么和標(biāo)準(zhǔn)〔3〕反映民主政治的法律原那么和標(biāo)準(zhǔn)〔4〕有關(guān)社會(huì)公共事務(wù)的組織管理的法律規(guī)定第三節(jié)法律移植一、法律移植的概念法律移植：在鑒別、認(rèn)同、調(diào)適、整合根底上，引進(jìn)、吸收、采納、攝取、同化外國法律，使之成為本國法律體系的有機(jī)組成局部。二、法律移植的理論三、法律移植的原因〔1〕社會(huì)開展與法律開展的不平衡性〔2〕市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)客觀規(guī)律和根本特征〔3〕法律方面的對(duì)外開放〔4〕法制現(xiàn)代化四、法律移植的實(shí)踐〔1〕政治、經(jīng)濟(jì)、文化處于相同