非公募研究院監(jiān)管制度研究

非公募研究院監(jiān)管制度研究

2004年通過的《基金會條例》首次將慈善機(jī)構(gòu)分為公眾捐贈(zèng)協(xié)會（以下簡稱公共援助協(xié)會）和不公眾捐贈(zèng)協(xié)會（以下簡稱非公共援助協(xié)會）。從中我們可以明顯看到,非公募基金會的設(shè)立和管理的規(guī)定明顯比公募基金會寬松,這表明了目前政府對建立非公募基金會的大力支持的趨勢。非公幕基金會的發(fā)展現(xiàn)狀卻遠(yuǎn)不如理論界預(yù)想的那么美好,那么非公募基金會在國內(nèi)是否存在發(fā)展的必要,它和國外非營利性組織的發(fā)展存在的差距究竟有遠(yuǎn)。一、非公共援助協(xié)會的發(fā)展背景與國內(nèi)外發(fā)展的比較(一)非公修復(fù)基金基金會的形式源于西方,國外最早的基金會是作為某一筆公益信托財(cái)產(chǎn)的委托人存在的,并不向公眾募捐,是典型的非公募基金會。19世紀(jì),基金會在發(fā)達(dá)國家得到了迅猛的發(fā)展,其各種監(jiān)督管理制度也日漸完善,并成為調(diào)整社會貧富差距的一只手。在國外基金會高速發(fā)展的今天,一組清晰的數(shù)字表明了非公募基金會在現(xiàn)代西方社會占據(jù)了絕對的領(lǐng)導(dǎo)地位:美國基金會中,獨(dú)立的私人基金會約占85%,公司基金會約占5%,兩項(xiàng)在數(shù)量和總資產(chǎn)上占90%以上,它們均屬于我國意義上的“非公募基金會”一類。2004年的《基金會管理?xiàng)l例》第一次從立法上明確了非公募基金會的合法地位,從而開始了中國非公募基金會的迅速發(fā)展階段的新時(shí)代。目前看來,非公募基金會的設(shè)立主體主要為企業(yè)和自然人。隨著市場競爭的不斷加強(qiáng),企業(yè)在不斷提高自身產(chǎn)品科技含量和質(zhì)量以追求利潤的同時(shí),開始更加關(guān)注自身形象對于企業(yè)長期經(jīng)營所具有的推動(dòng)作用。非公募基金會相對于公募基金會所資助的范圍和項(xiàng)目更加廣泛并且具有自身特色,能夠符合公司發(fā)展所需要的宣傳導(dǎo)向。非公募基金會使得公司能夠根據(jù)自身需求,在專業(yè)人員的設(shè)計(jì)下,選擇和設(shè)計(jì)符合自身發(fā)展需要的項(xiàng)目,自主決定投入的進(jìn)程和宣傳力度。因而非公募基金會的合法化出現(xiàn)對于企業(yè)實(shí)現(xiàn)公司社會責(zé)任提供了一個(gè)良好的契機(jī)和平臺。而對于個(gè)人而言,社會上層人士大多基于個(gè)人信仰和家庭使命建立基金會,這類基金會目前再港澳地區(qū)表現(xiàn)鮮明,而對于中國大陸而言,目前處于起步期。由于基金會管理丑聞的一度爆且對于捐贈(zèng)的自然人和企業(yè)的宣傳投入較小,加之慈善捐贈(zèng)中曾經(jīng)出現(xiàn)的慈善貪污、慈善捐贈(zèng)的浪費(fèi)現(xiàn)象使得捐贈(zèng)者對于公募基金會的不信任感增強(qiáng),因而公眾對于公募基金會的投入漸少?；谌绱她嫶蟮纳鐣枨蠛涂陀^條件的不利,非公募基金會的出現(xiàn)顯得十分的必要而迫切。(二)慈善業(yè)的運(yùn)作方式及規(guī)模國外慈善事業(yè)的發(fā)達(dá)不僅體現(xiàn)在發(fā)展歷史和數(shù)量上,西方的慈善事業(yè)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了中國;同時(shí),發(fā)達(dá)國家的慈善基金會所表現(xiàn)出來的運(yùn)作方式的成熟性也值得中國慈善業(yè)加以借鑒。自《基金會管理?xiàng)l例》頒布實(shí)施以來,截至2006年底,全國有基金會1144個(gè),而當(dāng)中非公募基金會已達(dá)到349家,且上升趨勢強(qiáng)勁有力。然而非公募基金會成立三年來所出現(xiàn)的種種問題表明:非公募基金會的發(fā)展態(tài)勢不如理論界對其曾經(jīng)的設(shè)想那么樂觀。在實(shí)際操作中所顯示出來的問題則值得思考。1.根據(jù)中央相關(guān)制度對非公簡行西方的慈善公司的建立需要嚴(yán)格的登記審查,同時(shí)《英美公司法》中對于慈善公司的設(shè)立、運(yùn)作風(fēng)險(xiǎn)及后期的解散都進(jìn)行了類似于公司主體的詳細(xì)規(guī)定。而根據(jù)民政部門的工作程序,非公募基金會僅僅需要準(zhǔn)備好相關(guān)的文件和賬目款項(xiàng),就可登記生效,而民政部門往往也不會對非公募基金會的設(shè)立人進(jìn)行再審查。這就容易造成非公募基金會在后期運(yùn)做中出現(xiàn)各種管理不善、監(jiān)督不力而導(dǎo)致的資金投資混亂或者資金流失等狀況。2.非公簡出的非公居民基層組織在美國,根據(jù)聯(lián)邦稅法501C3,在宗教、慈善、教育、科學(xué)、公共安全實(shí)驗(yàn)、文學(xué)、促進(jìn)業(yè)余體育競爭或防止虐待兒童或動(dòng)物等七個(gè)方面,從事非營利性、非政治性活動(dòng)的組織可以申請成為慈善組織,獲得稅收優(yōu)惠。1而目前中國非公募基金會設(shè)立方向單一而大多數(shù)登記建立非公募基金會的個(gè)人或企業(yè)往往將目光投注在教育事業(yè)等方向,其設(shè)立基金會的方向較為單一且缺乏有效的市場分析。其投資方向的單一性經(jīng)過長期的運(yùn)做將會使慈善的運(yùn)做出現(xiàn)整體結(jié)構(gòu)的偏倒。3.明確非營利機(jī)構(gòu)的運(yùn)作狀況西方的非營利機(jī)構(gòu)以法人形式存在,其作為一種主體存在于市場之中,它具有嚴(yán)密的體系和豐富的人力資源。而國內(nèi)的非營利機(jī)構(gòu)的運(yùn)作狀況則令人擔(dān)憂。以北京為例,截至2006年底,北京市非公募基金會的工作人員平均為3.5人。而這個(gè)數(shù)字要使一個(gè)具有200萬原始資金的基金會充分運(yùn)作并且實(shí)現(xiàn)各種項(xiàng)目的投資、管理的可能性則令人擔(dān)憂。而這當(dāng)中屬于會計(jì)、項(xiàng)目運(yùn)作等專業(yè)人才的比例則令人更加懷疑。4.非公居民基金的合格情況西方的非營利性機(jī)構(gòu)的發(fā)展早于中國近80年,而現(xiàn)在正以一種成熟的方式在西方社會活躍,同時(shí)也充分地融入了西方社會的方方面面。而中國的非公募基金會的發(fā)展卻遠(yuǎn)不近人意。目前的條例明文規(guī)定,基金會每年應(yīng)提交一份年度報(bào)表,對其一年的工作進(jìn)行評定。而僅北京而言,基金會2006年度檢查的合格率不盡如人意。在62家基金會中,實(shí)際參檢的北京市41家非公募基金會中,合格的基金會為26家,基本合格的基金會為15家,合格率為63.4%。從參檢數(shù)量到質(zhì)量無疑體現(xiàn)了目前非公募基金會發(fā)展中存在了整體運(yùn)營不佳的態(tài)勢。二、非公共項(xiàng)目管理制度的法律缺陷(一)從法理上解決非公降金基金的流失問題非公募基金會的性質(zhì)在中國目前處于一種相對混亂的狀態(tài),而對這個(gè)問題的解答可以從法理上解決非公募基金會在發(fā)展過程中可能出現(xiàn)的各種利益沖突關(guān)系問題,避免非公募基金會成為了不法分子從事非法運(yùn)作的手段及在運(yùn)作中故意或過失運(yùn)作中造成基金的流失。由于美國對于基金會管理水平的熟練,筆者將通過中外對比探討基金會性質(zhì)。1.美國基因獨(dú)立性的概念中國社會科學(xué)院前美國所所長資中筠在接受媒體采訪時(shí)說,在美國,基金會不僅獨(dú)立于政府還獨(dú)立于捐贈(zèng)者。而筆者認(rèn)為其特殊的獨(dú)立性建立在其自身開拓創(chuàng)新的能力、基金會管理人員專業(yè)的知識能力和社會法律的體制模式。美國基金會的獨(dú)立性體現(xiàn)在:基金會相對于捐贈(zèng)人是完全獨(dú)立的,基金會不因捐贈(zèng)人的經(jīng)濟(jì)狀況發(fā)生變化;捐贈(zèng)人一旦捐贈(zèng)了錢財(cái),對于捐贈(zèng)的財(cái)務(wù)不享有支配權(quán);受到捐贈(zèng)的個(gè)人與捐贈(zèng)人不存在關(guān)系,其主要通過對社會捐贈(zèng)等方式進(jìn)行回饋。2.各種非公居民基金之間的利益沖突不同由于非公募基金會的運(yùn)作制度的不完善,中國非公募基金運(yùn)作中存在了種種不“自立”的現(xiàn)象。中國的非公募基金會捐贈(zèng)者與管理者在一些情況下仍然存在有密切的利益聯(lián)系,如北京的光華慈善基金會的大部門款項(xiàng)來自于光華控股公司,導(dǎo)致其儼然如控股公司的慈善宣傳部門。這使得中國的基金會容易出現(xiàn)各種權(quán)力與金錢的交易。而另一方面,中國非公募基金由于其發(fā)展的態(tài)勢較弱,無法徹底地獨(dú)立于政府主管部門,而他們之間的管理關(guān)系使得非公募基金會在從事公益事業(yè)時(shí)極其容易面對各種利益的沖突,且無法獨(dú)立于政府。而行政的干預(yù)對于短期的非公募基金會會有暫時(shí)的指導(dǎo)意義,然而對于長期的非公募基金會的發(fā)展則顯然會有阻礙。(二)從機(jī)構(gòu)的性質(zhì)看,表現(xiàn)為“社會團(tuán)體/民辦非企業(yè)單位”中國目前對非營利組織的監(jiān)督管理主要由民政部門負(fù)責(zé)統(tǒng)一登記注冊,在監(jiān)督管理上實(shí)行“登記管理機(jī)關(guān)”(即各級民政部門)和“業(yè)務(wù)主管單位”(注:國務(wù)院有關(guān)部門和縣級以上地方各級人民政府有關(guān)部門、國務(wù)院或者縣級以上地方各級人民政府授權(quán)的組織,是有關(guān)行業(yè)、學(xué)科或者業(yè)務(wù)范圍內(nèi)社會團(tuán)體/民辦非企業(yè)單位的業(yè)務(wù)主管單位。)雙重審核、雙重負(fù)責(zé)、雙重監(jiān)管的原則,財(cái)務(wù)等情況通過年檢上報(bào)的基本形式進(jìn)行管理。1.非公修復(fù)基金的主管部門《基金會管理?xiàng)l例》規(guī)定了非公募基金會在登記中必須具有一個(gè)業(yè)務(wù)主管單位同意非公募基金會設(shè)立的文件。這項(xiàng)規(guī)定在實(shí)踐中引發(fā)了各界的探討。有觀點(diǎn)認(rèn)為,由于非公募基金會的非營利性質(zhì),而成為其業(yè)務(wù)主管單位使得許多單位必須耗費(fèi)更多的人力無力,這往往造成了業(yè)務(wù)主管單位的不愿意。這對于非公募基金會的設(shè)立是一種阻礙,從而違反了《基金會管理?xiàng)l例》關(guān)于鼓勵(lì)非公募基金會設(shè)立基本立法原則。然而,鑒于非公募基金會在中國屬于起步期,其管理規(guī)定不甚完善,捐贈(zèng)者與管理者之間的關(guān)系不清,而加之登記制度的隨意性和監(jiān)督制度的力度不足,筆者認(rèn)為保留主管部門是一個(gè)相對較為科學(xué)的選擇。然條例中關(guān)于管理方面的規(guī)定仍有一些不足之處值得探討。《基金會管理?xiàng)l例》明確規(guī)定了主管部門的范圍,根據(jù)民政部門的解釋,非公募基金會的主管部門可以根據(jù)其自主意愿與相關(guān)的政府部門聯(lián)系,實(shí)在找不到業(yè)務(wù)主管單位的,可以由民政部作為其業(yè)務(wù)主管單位?！痘饡芾?xiàng)l例》第三十五條規(guī)定了基金會業(yè)務(wù)主管單位的權(quán)限范圍,對于其監(jiān)督管理作用,僅僅提出概念性質(zhì)的指導(dǎo)、監(jiān)督職能,卻沒有一個(gè)相對明確的規(guī)定。這就使得業(yè)務(wù)主管部門具有極大的彈性管理機(jī)制。(1)非公居民委員會運(yùn)作的彈性對利益關(guān)系的影響如同任何一種監(jiān)督關(guān)系一樣,業(yè)務(wù)主管部門與非公募基金會之間極其容易產(chǎn)生一種行政上的尋租情形。由于業(yè)務(wù)主管部門成為了非公募基金會最直接的外部監(jiān)督主體,而此監(jiān)督主體發(fā)揮的作用在目前法律規(guī)定下呈現(xiàn)一種極大的彈性尺度。加之基金會的運(yùn)作在目前是一種相對不透明的工作狀態(tài),這就使得基金會與業(yè)務(wù)主管部門之間容易出現(xiàn)各種不合法的利益關(guān)系,而這種利益關(guān)系不利于基金會的良性發(fā)展。不僅使得基金出現(xiàn)流失,同時(shí)可能助長犯罪行為的出現(xiàn),導(dǎo)致其管理秩序出現(xiàn)混亂。(2)業(yè)務(wù)主管部門是否承擔(dān)責(zé)任一方面,如果業(yè)務(wù)主管部門基于其工作便利或人力物力的缺乏,對于非公募基金會的管理屬于名義上的成為了其同意設(shè)立的主管機(jī)構(gòu),而實(shí)際上卻不進(jìn)行指導(dǎo)或忽視指導(dǎo),而因此造成的基金會管理投資不善,或者基金會內(nèi)部出現(xiàn)侵占財(cái)產(chǎn)的行為,甚至于基金會成為了某些犯罪團(tuán)體進(jìn)行洗錢行為的犯罪手法,那么業(yè)務(wù)主管部門是否應(yīng)該承當(dāng)行政責(zé)任呢?而此項(xiàng)責(zé)任會不會成為業(yè)務(wù)主管部門不愿意主管非公募基金會的因素呢?目前,根據(jù)條例規(guī)定,沒有一個(gè)明確的答案。而另一方面,作為行政部門,其對于非公募基金會的監(jiān)督管理到底應(yīng)該投入多少精力,而其是否具有專業(yè)知識能夠發(fā)揮對基金會的指導(dǎo)作用,同時(shí)如果因此產(chǎn)生的決策不當(dāng),作為行政部門,應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)責(zé)任。2.登記管理機(jī)關(guān)對基金的日常監(jiān)督不到位。根據(jù)《公司法》第20條《基金會管理?xiàng)l例》第三十四條規(guī)定了基金會登記管理機(jī)關(guān)的職責(zé)。其中規(guī)定,登記管理機(jī)關(guān)對基金會開展活動(dòng)實(shí)行日常監(jiān)督,且對基金會違反條例者依法進(jìn)行處罰。該條款規(guī)定中存在明顯不可實(shí)行的情況。首先登記管理機(jī)關(guān)對基金會開展的日常監(jiān)督在實(shí)際操作中,不甚可行。隨著非公募基金會的蓬勃發(fā)展,如廣東省從2005年的1家非公募基金會到如今的34家,上海已接近半數(shù),而北京的非公募基金會達(dá)到了62家,已占據(jù)總數(shù)的75.6%,一個(gè)明顯的事實(shí)逐漸彰顯。非公募基金會的蓬勃發(fā)展致使了作為登記管理機(jī)關(guān)的民政部門在監(jiān)督管理方面出現(xiàn)了人力和物力上的難度,無法實(shí)現(xiàn)日常監(jiān)督。而每年提交的年度報(bào)表無法清晰的體現(xiàn)資產(chǎn)的走向,媒體和普通民眾對于基金會的運(yùn)作情況無法明確,這就是得監(jiān)督管理作用不甚明顯。(三)年度工作報(bào)告《基金會管理?xiàng)l例》中關(guān)于外部監(jiān)督的規(guī)定,表明基金會在通過登記管理機(jī)關(guān)的年度檢查后,將年度工作報(bào)告在登記管理機(jī)關(guān)指定的媒體上公布,接受社會公眾的查詢、監(jiān)督。該規(guī)定要求非公募基金會對外公布的是年度工作報(bào)告,而從現(xiàn)在實(shí)行的情況上看,基金會通過的年檢合格率低且目前尚無法監(jiān)督基金會的財(cái)務(wù)及公益活動(dòng)狀況,而且報(bào)告中雖列出基金會收支的總數(shù),仍不能清楚地反映基金會“錢從哪里來、到哪里去”的問題。由此看來,一份專業(yè)工作人員在具備專業(yè)知識的情形下尚不能明確的基金會工作情況的年度報(bào)表,即使公布了,又將如何向公眾體現(xiàn)其財(cái)務(wù)狀況。而公眾、媒體的監(jiān)督作用也就不言而喻了。三、關(guān)于完善非公共項(xiàng)目管理制度的建議和思考(一)調(diào)整經(jīng)營策略。在美國,我國項(xiàng)目化管理可以提高我國企業(yè)對非公民間的管理能力,同時(shí)也對隨著非公募基金會隊(duì)伍的不斷壯大和我國大力發(fā)展慈善經(jīng)濟(jì)的進(jìn)程,首先應(yīng)該從職責(zé)上明確各個(gè)政府部門負(fù)有成為非公募基金會的業(yè)務(wù)主管部門的工作職責(zé)。其次,對非公募基金會的管理模式可以增加項(xiàng)目化管理,通過對項(xiàng)目的啟動(dòng)、運(yùn)行和總結(jié)等一系列活動(dòng)進(jìn)行資金的管理和項(xiàng)目的監(jiān)督,加大對非公募基金會的監(jiān)督。同時(shí)利用其專業(yè)知識對項(xiàng)目進(jìn)行市場風(fēng)險(xiǎn)分析、會計(jì)賬目管理和項(xiàng)目運(yùn)行監(jiān)督等一系列工作,從而提高非公募基金會運(yùn)作的科學(xué)性和準(zhǔn)確性。而另一個(gè)方面,如何避免政府對非公募基金會的監(jiān)管力度過大,使得非公募基金會的自主性過弱,也是一個(gè)重要的問題。因此,明確非公募基金會監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的權(quán)限和行政責(zé)任,完善管理需要對于解決監(jiān)管不力和管理過嚴(yán)都是一個(gè)較為有效的途徑。(二)社會輿論監(jiān)督和外部監(jiān)督之間的關(guān)系從目前規(guī)定看來,筆者認(rèn)為實(shí)現(xiàn)社會監(jiān)督作用,首先應(yīng)該喚起人們對待慈善事業(yè)更多的關(guān)注,而這種關(guān)注度的提高,將使得基金會及企業(yè)一旦違反了誠實(shí)信用的原則,對于企業(yè)整體的名譽(yù)將造成不可恢復(fù)的損失。只有當(dāng)經(jīng)濟(jì)利益和企業(yè)信譽(yù)的利益權(quán)衡之下,使得企業(yè)重視其對于非基金會的投入和管理。其次,政府部門應(yīng)當(dāng)為民眾對基金會的監(jiān)督行為提供便利,比如設(shè)置相關(guān)的平臺和溝通渠道,供民眾查詢或申訴。而相對于司法機(jī)關(guān)的不告不理,社會輿論監(jiān)督的迅速、便捷特點(diǎn)應(yīng)該成為對非公募基金會加以外部監(jiān)督的有效工具。對于基金會慈善項(xiàng)目的公開和持續(xù)性的關(guān)注,對于基金會運(yùn)作的管理具有重大意義。同時(shí),作為公益性質(zhì)的基金會不應(yīng)該排除或抵抗來自于媒體的監(jiān)督和查詢相關(guān)資料,并且應(yīng)該負(fù)有保證其項(xiàng)目書和財(cái)政制度的真實(shí)效力。為了維護(hù)基金會正常有序的工作秩序,可以建立相關(guān)的資訊平臺。(三)撤銷基金和非公簡行為如果基金會的運(yùn)作違反了基本的誠實(shí)信用原則,而基金會的捐贈(zèng)和主管部門為某一企業(yè),那么向公眾曝光或許成為了其最大的信譽(yù)污點(diǎn)。然另一種情況,即利用非公募基金會從事犯罪行為,如洗錢行為或違反法律法規(guī)的行為,那么應(yīng)該給以何種處置措施,成為了一個(gè)值得考慮的問題。古希臘的索?？死账拐f過:如果法律沒有恐懼支撐,它絕不能生效。這條法諺表明了強(qiáng)制力對于法律條文的重要意義。而從條例上看,本條例對于法律責(zé)任的規(guī)定明顯較弱。除了對侵占、挪用財(cái)產(chǎn)的行為人在必要情況下進(jìn)行了刑事責(zé)任的追究外,對于基金會成立過程中存在的種種欺詐、拒絕履行相關(guān)義務(wù)的行為僅僅處于撤銷登記的