論P2P網(wǎng)貸平臺非法集資風險的法律控制

論P2P網(wǎng)貸平臺非法集資風險的法律控制一、問題的引入

隨著國家對民間資本的不斷放寬，銀行借貸的單一融資渠道被打破，互聯(lián)網(wǎng)金融興起，P2P網(wǎng)絡借貸行業(yè)更是呈爆發(fā)性增長。P2P網(wǎng)絡借貸，簡稱P2P網(wǎng)貸，是指由有資金且有理財投資想法的個人通過第三方網(wǎng)絡平臺牽線搭橋，以信用貸款的形式，將資金借給有借款需求的個人。P2P網(wǎng)貸平臺不僅為借貸雙方提供融資理財服務，實現(xiàn)了資本的融通，還解決了借款人的燃眉之急，在帶動經(jīng)濟發(fā)展等方面做出了突出貢獻。網(wǎng)貸之家《2014中國網(wǎng)絡借貸行業(yè)上半年報》顯示，截止2014年6月，我國共有1184家P2P網(wǎng)貸平臺，借款人達18.9萬人，投資人44.36萬人。2014年上半年，全國P2P網(wǎng)貸行業(yè)成交量為818.37億元，網(wǎng)貸貸款余額達476.61億元，平均綜合利率為20.17%。

然而，在其蓬勃發(fā)展的背后，也潛藏著巨大的風險，P2P網(wǎng)貸平臺涉嫌非法集資等質(zhì)疑如同陰云籠罩。所謂非法集資，是指法人、其他組織或者個人，未經(jīng)有權(quán)部門批準，向社會公眾募集資金的行為。非法集資是一個集合概念，它包括非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、欺詐發(fā)行股票、債券罪、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪等罪名。當前，我國非法集資案件呈高發(fā)態(tài)勢，P2P網(wǎng)貸行業(yè)已成為其中的重災區(qū)。

截止2014年7月，全國跑路和提現(xiàn)困難的問題平臺累計達154家，2013年套牢投資人資金超15億元，2014年已超6億元。在浙江，2014年該省排查的87家P2P公司中，有10家因涉嫌非法集資被立案偵查，其中偵辦數(shù)額最大的一個案件涉及投資者1100余名，涉案金額約3億余元。在深圳，自2013年下半年以來，8家P2P公司因涉嫌非法集資被查處，其中偵辦數(shù)額最大的一案涉及全國投資者9000多人，涉案金額8億多元。P2P網(wǎng)貸行業(yè)一旦爆發(fā)非法集資案件，涉及人數(shù)之多、涉及地區(qū)之廣、涉案金額之大均超過其他經(jīng)濟犯罪，如不及時規(guī)制，將危及我國金融穩(wěn)定與經(jīng)濟秩序。如何規(guī)范P2P網(wǎng)貸行業(yè)發(fā)展，如何控制其非法集資風險成為當下亟待解決的問題。

二、P2P網(wǎng)貸平臺的非法集資風險

（一）P2P網(wǎng)貸平臺的運營模式

原本漲勢喜人的P2P網(wǎng)貸平臺，緣何成為非法集資的主體？這與其運營模式密切相關。一般而言，P2P運營模式分為線上和線下兩種。在純“線上模式”中，P2P公司提供網(wǎng)絡平臺，貸款人可通過這一平臺尋找合適的借款人；借款人也可通過該平臺尋找有出借能力、愿意提供貸款的人群。但是，在實踐中，采用該模式的P2P網(wǎng)貸平臺通常為借貸雙方提供信用支持，最常見的有兩種類型：一類是承諾保障本金；另一類是雖然不承諾保障本金，但是通過提取風險準備金，當借款人違約時，承諾以風險準備金給投資人（貸款人）一定程度的還款保證。

在純“線下模式”中，P2P網(wǎng)貸平臺僅具有信息提供和服務的職能，它一方面靠銷售人員向出資人提供理財服務，另一方面由信貸員審核借款人，最后向借貸雙方提供信息，由雙方根據(jù)意愿匹配。然而，在實際運行中，P2P網(wǎng)貸平臺并不真正置身事外，而是借助創(chuàng)始人（或其他內(nèi)部成員）出借資金獲得債權(quán)，再把獲得的債權(quán)進行拆分組合，通過向客戶銷售理財產(chǎn)品的方式將債權(quán)轉(zhuǎn)讓出去，貸款人與借款人不發(fā)生直接聯(lián)系。

（二）P2P網(wǎng)貸行業(yè)的非法集資風險

1.法律風險。在“線上交易”模式中，大多數(shù)平臺以自有資金為投資者的本金或本金和利息提供擔保，越界從事融資性擔保業(yè)務?！度谫Y性擔保公司管理暫行辦法》第8條規(guī)定：“任何單位和個人未經(jīng)監(jiān)管部門批準不得經(jīng)營融資性擔保業(yè)務?！盤2P網(wǎng)貸平臺未經(jīng)許可從事融資性擔保業(yè)務，卻未受到相應的監(jiān)管，其擔保經(jīng)營行為已越過法律邊界。中國人民銀行、銀監(jiān)會等部門屢次禁止P2P平臺的擔保行為，但執(zhí)行效果不甚理想。

在“線下交易”模式中，基于真實債權(quán)而衍生的債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為本身是合法的，因為《合同法》第79條明確規(guī)定“債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人”。但是“線下模式”的借貸行為并非簡單的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，它的運營程序是：P2P平臺先與貸款人人簽訂債權(quán)債務合同，再由平臺以出售理財產(chǎn)品的名義與借款人簽訂合同，借貸雙方?jīng)]有直接簽訂合同，不能認定為合同法上的債權(quán)轉(zhuǎn)讓。出售理財產(chǎn)品的事實進一步證明P2P平臺從事的是金融中介業(yè)務，其身份應為民間金融機構(gòu)。然而P2P公司并未取得經(jīng)營資質(zhì)，顯然具有違法性。

從非法集資的定義來看，違法性是其首要特征。因此P2P網(wǎng)貸平臺面臨的法律風險很可能使其墜入非法集資的深淵。

2.產(chǎn)品異化風險。為了吸引投資者，一些P2P網(wǎng)貸平臺的產(chǎn)品出現(xiàn)了異化，主要表現(xiàn)為秒標和天標的大量投放。秒標是指滿標后自動還款的借款標。它原本是P2P網(wǎng)貸平臺為了給客戶提供投資體驗而使用的，但一些不良平臺在同一時間發(fā)出大量秒標，短時間內(nèi)完成非法集資，然后卷款跑路。2014年3月，“福翔創(chuàng)投”成立不到3天即跑路，其吸引資金的手段即為秒標。

天標是指借款期限在一個月以下的標。一般而言，投資人喜歡期限短、收益較高的投資標的，而借款人更青睞期限長、成本較低的借款。根據(jù)這種心理，一些P2P網(wǎng)貸平臺把長期借款標的拆成短期，大額資金拆成小額，繼而進行期限和金額的錯配，以提升平臺的業(yè)務量。但是，拆標會給平臺帶來一定的還款壓力，極易引發(fā)流動性風險。而一旦出現(xiàn)流動性問題，P2P網(wǎng)貸平臺又會用發(fā)放新的天標，使風險如滾雪球般疊加。這種行為已觸碰非法集資的紅線。3.資金池風險。2013年，在由銀監(jiān)會牽頭的九部委處置非法集資部際聯(lián)席會議上，中國人民銀行條法司為P2P業(yè)務開展提出了三點風險警示，首當其沖便是不得歸集資金搞資金池。P2P資金池的形成有兩種方式：一是平臺以高額收益歸集投資者資金，形成資金池，再尋找借款人把錢貸出去；二是平臺把借款需求打包成理財項目，再把投資人的資金歸集到平臺賬戶，最后進行資金的匹配。這種先吸收存款、后發(fā)放貸款的行為，已涉嫌非法吸收公眾存款。因中間賬戶監(jiān)管缺位，資金池一旦形成，平臺便獲得資金支配權(quán)。加之，P2P行業(yè)缺乏財務披露機制，致使沉淀資金的轉(zhuǎn)移處于監(jiān)管之外，平臺高利放貸、個人揮霍等行為難以被及時發(fā)現(xiàn)和制止。一旦資金鏈斷裂，將會給投資人帶來巨大損失，甚至造成整個P2P行業(yè)的混亂和無序。

4.自融風險

企業(yè)的發(fā)展需要大量的資金支持，由于銀行等傳統(tǒng)金融機構(gòu)貸款條件嚴格，一些中小企業(yè)難以獲得貸款，于是利用P2P網(wǎng)貸平臺自融。自融的方式有兩種：一是采用“線上模式”的平臺實際控制人直接或授意關聯(lián)方直接在平臺上發(fā)布自己的借款信息，甚至采用虛構(gòu)借款人、借款需求的方式進行自融。二是采用“線下模式”的平臺虛構(gòu)轉(zhuǎn)讓的債權(quán)，制造“旁氏騙局”。自融完成后，P2P網(wǎng)貸平臺將募集的資金用于自己的公司經(jīng)營或個人消費及支付高息，這種行為已經(jīng)涉嫌集資詐騙。

三、P2P網(wǎng)貸平臺非法集資風險的法律原因分析

P2P網(wǎng)貸平臺在我國是新鮮事物，相關的法律法規(guī)付之闕如，地方立法也未填補這一空白。立法的缺失是該領域集聚非法集資風險的重要原因。

（一）P2P網(wǎng)貸平臺法律性質(zhì)不明確

我國立法尚未明確P2P網(wǎng)貸平臺的法律性質(zhì)。它究竟是中介服務公司、貸款咨詢公司還是金融性質(zhì)公司，立法沒有解答。P2P網(wǎng)貸平臺應適用哪種法律、運營應受怎樣的規(guī)制、如何監(jiān)管等問題懸而未決。

（二）市場準入相關立法缺失

目前，我國關于P2P網(wǎng)貸平臺的市場準入立法仍處于空白地帶。申請人只要到工商部門注冊領取營業(yè)執(zhí)照，到工信部申請《ICP許可證》，再到工商部門申請增加“互聯(lián)網(wǎng)信息服務”經(jīng)營范圍，即可開展網(wǎng)貸業(yè)務。過低的門檻吸引了大量沒有金融背景的企業(yè)爭相涌入，造成整個行業(yè)良莠不齊、亂象叢生。

此外，我國立法對P2P網(wǎng)貸平臺高管任職資格缺乏規(guī)定?；ヂ?lián)網(wǎng)金融是一個專業(yè)性很強的領域，需要專業(yè)人才操作運營。不少平臺成立之初以合法經(jīng)營為理念，但因缺乏專業(yè)人士，運營嚴重虧損，爾后鋌而走險進行非法集資。

（三）市場運營監(jiān)管相關立法缺失

首先，我國立法尚未規(guī)定P2P發(fā)行產(chǎn)品的條件。秒標與天標潛藏著巨大的非法集資風險，卻得以大行其道，這折射出P2P產(chǎn)品發(fā)行的監(jiān)管問題?，F(xiàn)行制度下，P2P網(wǎng)貸平臺可以不經(jīng)任何審查程序，自行決定推出何種產(chǎn)品，這為不法分子開展非法集資活動提供了便利。

其次，我國立法尚未規(guī)制P2P網(wǎng)貸平臺的運營。實踐中，有的平臺通過信用附加演變成擔保公司，有的平臺通過構(gòu)建資金池演化成沒有牌照的“銀行”。無論是融資性擔保公司，還是銀行業(yè)金融機構(gòu)，均有立法規(guī)制及相關部門監(jiān)管。但P2P網(wǎng)貸平臺開展相同的業(yè)務卻無相關立法予以規(guī)范，也無監(jiān)管機構(gòu)監(jiān)督，運營中出現(xiàn)的非法集資問題難以被及時遏制，導致更多的投資人落入陷阱。

（四）財務監(jiān)管相關立法缺失

首先，我國立法尚未規(guī)定中間賬戶的監(jiān)管問題。中間賬戶是P2P平臺以交易核實和轉(zhuǎn)賬結(jié)算為目的，在銀行或第三方支付平臺開設的資金賬戶。理論上，第三方機構(gòu)可以對中間賬戶進行操作和監(jiān)管，但由于“錢少、活多、責任大”，第三方機構(gòu)一般允許平臺和個人開戶，但不承諾承擔操作和監(jiān)管責任。中間賬戶由P2P網(wǎng)貸平臺開設，資金實際上由其獨立支配，這帶來了挪作他用、卷款跑路的風險。

其次，我國立法尚未規(guī)定P2P網(wǎng)貸平臺的財務披露義務。一方面，大部分平臺財務狀況遠離公眾視野，即使有少數(shù)P2P平臺會定期披露自己的財務報告，但報告因未經(jīng)審計而缺乏公信力，且不會反映貸款人最為關心的壞賬率等指標。因而貸款人幾乎不了解P2P網(wǎng)貸平臺的財務狀況，在較高利息的引誘下出借大量資金。另一方面，某些運營狀況不良的P2P網(wǎng)貸平臺利用公眾的不知情，仍以虛假宣傳手段吸收貸款人出資，最后在資金鏈斷裂后潛逃，嚴重損害了貸款人的利益。

（五）征信體系立法缺失

在企業(yè)征信建設領域，《上海市企業(yè)信用征信管理試行辦法》等地方立法發(fā)揮了一定的作用，但由于中國人民銀行的征信系統(tǒng)沒有囊括P2P網(wǎng)貸平臺的信息，因而地方的征信系統(tǒng)也將其排除在外。大部分涉嫌非法集資的P2P網(wǎng)貸平臺在案發(fā)前依然在高息攬儲，而受害人渾然不覺，一個重要原因便是P2P網(wǎng)貸平臺的征信體系建設不足，受害人無法辨別P2P網(wǎng)貸平臺的信息真?zhèn)巍?/p>

在個人征信領域，我國還處于初級階段，尚未出臺相關的法律法規(guī)，個人征信體系建設不足，既不能直接進入征信系統(tǒng)查詢借款人的信用記錄，也不能將借款人的信用信息錄入征信系統(tǒng)。部分P2P網(wǎng)貸平臺成立時以合法經(jīng)營為原則，然而在選擇借款人時，由于對其信用狀況不了解，做出的選擇具有一定盲目性。加之，很多P2P網(wǎng)貸平臺推出了本金保障計劃，承諾借款人逾期不還借款時，由平臺代為償還，以此保障投資人的利益。一旦借款人違約，單筆標的風險就有可能演化為平臺的風險，P2P網(wǎng)貸平臺資金鏈斷裂，繼而走上非法集資的道路。

四、P2P網(wǎng)貸行業(yè)非法集資風險的法律控制

非法集資案件的高發(fā)態(tài)勢使P2P網(wǎng)貸行業(yè)飽受爭議，大量投資人望而卻步。在國外，立法部門對該行業(yè)制定了相應的法規(guī)范，建立了有效的監(jiān)管制度，控制了非法集資的風險。例如，美國制定了《消費者信用保護法》、《誠實借貸法》，英國制定了《消費者借貸法》。鑒于此，我國也應嘗試通過法律來控制非法集資風險。

2014年8月，國務院辦公廳發(fā)布《關于多措并舉著力緩解企業(yè)融資成本高問題的指導意見》（國辦發(fā)〔2014〕39號），明確要求“盡快出臺規(guī)范發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)金融的相關指導意見和配套管理辦法，促進公平競爭?！痹诰唧w的法制構(gòu)建上，應包括明確平臺性質(zhì)、建立行業(yè)準入制度、建立運營監(jiān)管制度、建立財務監(jiān)管制度、加快征信體系建設等方面。（一）明確P2P網(wǎng)貸平臺的中介性質(zhì)

關于P2P網(wǎng)貸平臺的性質(zhì)，國外立法各異，美國將其納入民間借貸的范疇，并擁有與金融機構(gòu)一樣的地位，韓國則把它作為中介機構(gòu)。在我國，因現(xiàn)階段P2P網(wǎng)貸平臺非法集資風險極大，宜將其作為中介，以使該行業(yè)規(guī)范運營。中國人民銀行也多次強調(diào)，應當合理設定P2P行業(yè)的業(yè)務邊界，明確平臺的中介性質(zhì)。

據(jù)此，制定P2P網(wǎng)貸平臺相關法規(guī)范時應明確：在“線上模式”中，P2P平臺必須將其擔保業(yè)務分離給無關聯(lián)的擔保機構(gòu)，平臺本身只能從事第三方服務，不得涉及擔保等金融性質(zhì)的業(yè)務。在“線下模式”中，P2P網(wǎng)貸平臺僅具有信息提供和服務的職能，通過信息服務獲得傭金，平臺本身不能參與交易，不得歸集資金搞資金池。

（二）建立P2P網(wǎng)貸平臺準入制度

第一，提高行業(yè)準入標準。首先，應規(guī)定最低注冊資本數(shù)額?；ヂ?lián)網(wǎng)金融具有高風險性，要求經(jīng)營者具有高水平的風險抵抗能力。注冊資本往往與風險承擔能力呈正比，因而我國應在立法中明確P2P網(wǎng)貸平臺的最低注冊資本。其次，應規(guī)定組織結(jié)構(gòu)、內(nèi)控制度、技術條件等內(nèi)容，確保合法注冊的P2P網(wǎng)貸平臺具有相應的運營能力。

第二，規(guī)定高管任職資格。擔任P2P網(wǎng)貸平臺高級管理人員應具備一定條件，以提高平臺運營的專業(yè)化水平，保障其健康發(fā)展，減少因運營不善導致的非法集資風險。基于此，上海市網(wǎng)絡信貸服務業(yè)企業(yè)聯(lián)盟發(fā)布的《網(wǎng)絡借貸行業(yè)準入標準》對高層人員任職資格條件做了詳細規(guī)定，該標準走在全國前列，有關部門制定法律法規(guī)時可以參考借鑒。

（三）建立P2P行業(yè)運營監(jiān)管制度

第一，明確P2P網(wǎng)貸平臺推介產(chǎn)品的條件。為防范P2P平臺產(chǎn)品異化的風險，借鑒證券投資基金等公開募集資金的條件，可建立公開發(fā)行審核制度。應限制發(fā)放秒標，禁止發(fā)放天標等高危標的，合理切割運營關聯(lián)性，防止投資人利用P2P產(chǎn)品非法集資。

第二，規(guī)范P2P網(wǎng)貸平臺的運營行為。P2P網(wǎng)貸平臺必須為借款人和出借人建立直接對應的借貸關系，不得在匹配借貸關系之前獲取并歸集出借資金，不得以期限錯配的方式設立資金池。平臺股東或工作人員不得以期限錯配為目的參與債權(quán)投資。

第三，建立P2P網(wǎng)貸平臺日常監(jiān)管制度。監(jiān)管部門應審查其經(jīng)營報告、財務會計報告、合法合規(guī)報告等紙質(zhì)材料，監(jiān)控其日常運營資金情況，必要時開展現(xiàn)場檢查，并引入外部審計制度。同時，構(gòu)建考核制度，對于略有問題的，要求其限期整改，并加大非現(xiàn)場檢查及現(xiàn)場檢查力度；對于違規(guī)經(jīng)營較嚴重的，可適時采取責令限期重組等措施，避免其越過非法集資的紅線。

（四）建立財務監(jiān)管制度

首先，應建立P2P網(wǎng)貸資金第三方存管制度。在P2P網(wǎng)貸平臺與注冊客戶的借貸交易結(jié)算資金之間建立隔離墻，規(guī)定平臺必須將借貸雙方客戶交易結(jié)算資金委托給銀監(jiān)會指定的、具備第三方存管資格的銀行業(yè)金融機構(gòu)存管。存管銀行負責P2P網(wǎng)貸平臺客戶雙方資金轉(zhuǎn)賬、銀行存款賬戶之間的封閉式資金劃轉(zhuǎn)，防止平臺負責人挪用借貸資金，降低非法集資風險。

其次，建立信息披露制度。韓國《電子商務交易消費者保護法》規(guī)定，