華東政法大學(xué)法律學(xué)院612法律史（中國(guó)法制史、外國(guó)法制史）歷年考研真題匯編（含部分答案）

目錄

2010年華東政法大學(xué)602法律史（中國(guó)

法制史、外國(guó)法制史）考研真題

2009年華東政法大學(xué)602法律史（中國(guó)

法制史、外國(guó)法制史）考研真題

2007年華東政法學(xué)院法律史（中國(guó)法

制史、外國(guó)法制史）考研真題及詳解

2006年華東政法學(xué)院法律史（中國(guó)法

制史、外國(guó)法制史）考研真題及詳解

2005年華東政法學(xué)院法律史（中國(guó)法

制史、外國(guó)法制史）考研真題及詳解

2004年華東政法學(xué)院法律史（中國(guó)法

制史、外國(guó)法制史）考研真題

2003年華東政法學(xué)院法律史（中國(guó)法

制史、外國(guó)法制史）考研真題

2003年華東政法學(xué)院中國(guó)法制史考研

真題（90分）

2002年華東政法學(xué)院中國(guó)法制史考研

真題（30分）

2001年華東政法學(xué)院中國(guó)法制史考研

真題及詳解

2001年華東政法學(xué)院外國(guó)法制史考研

真題及詳解（90分）

2000年華東政法學(xué)院中國(guó)法制史考研

真題及詳解

2000年華東政法學(xué)院外國(guó)法制史考研

真題及詳解

1999年華東政法學(xué)院中國(guó)法制史考研

真題及詳解

1999年華東政法學(xué)院外國(guó)法制史考研

真題及詳解

1998年華東政法學(xué)院中國(guó)法制史考研

真題

2010年華東政法大學(xué)602法律史（中國(guó)法制史、外國(guó)法制史）考研真題

2009年華東政法大學(xué)602法律史（中國(guó)法制史、外國(guó)法制史）考研真題

2007年華東政法學(xué)院法律史（中國(guó)法制史、外國(guó)法制史）考研真題及詳

解

中國(guó)法制史部分

（說(shuō)明：報(bào)考中國(guó)法制史和中國(guó)法律文化方向的考生須答本部分的全

部，共100分；報(bào)考外國(guó)法制史和西方經(jīng)濟(jì)法制史方向的考生須答簡(jiǎn)答

題中的第1、3題以及論述題中的第2、4題，即題后有（外）字的，共50

分。）

一、簡(jiǎn)答題（每小題10分，共40分）

1．簡(jiǎn)述《法經(jīng)》的特點(diǎn)及其在中國(guó)法制史上的地位。（外）

答：《法經(jīng)》是一部地主階級(jí)的法典，且是歷史上第一部比較系統(tǒng)的封

建成文法典。從典籍記載來(lái)看，《法經(jīng)》具有以下特點(diǎn)：

第一，以鎮(zhèn)壓盜、賊為首要任務(wù)。《法經(jīng)》提出：“王者之政莫急于盜

賊”，故把《盜法》、《賊法》置于前，表現(xiàn)了其主要的打擊鋒芒指向

威脅封建統(tǒng)治秩序的盜、賊，這也成了后世封建法典的指導(dǎo)原則。

第二，反對(duì)奴隸主貴族固有的等級(jí)特權(quán)?！斗ń?jīng)》體現(xiàn)了早期法家所主

張的“不別親疏，不殊貴賤，一斷于法”的法治原則，反對(duì)奴隸主貴族的

等級(jí)特權(quán)制度。

第三，體現(xiàn)重刑主義精神。輕罪重罰是戰(zhàn)國(guó)法家“法治”主張的基本原則

之一，《法經(jīng)》可以說(shuō)是第一部較全面地體現(xiàn)重刑精神的法典。即使是

對(duì)一般性的危害封建社會(huì)秩序的行為，《法經(jīng)》規(guī)定也要處以重刑。從

整部《法經(jīng)》看，六篇“皆罪名之制”，其中作為正律和雜律的部分除刑

事犯罪外，還涉及到行政、軍事等罪名和訴訟法的內(nèi)容，而具法則類(lèi)似

法律總則，因而基本上是一部完整的諸法合體的法典。這種將諸種罪名

合于一部法之中，且融實(shí)體法、程序法于一體的編纂方法，為后世封建

法典所崇。

第四，《具法》為《法經(jīng)》的第六篇，規(guī)定了諸如不夠刑事責(zé)任年齡犯

罪酌情減刑等有關(guān)內(nèi)容，適用于其他各篇。似此先特殊后一般，先具體

后概括的體例，是封建社會(huì)初期思維特色的反映，其中對(duì)年齡的劃分，

對(duì)后世刑事責(zé)任年齡的確定也提供了歷史依據(jù)。

總括以上，《法經(jīng)》作為我國(guó)歷史上具備一定規(guī)模和體系的第一部封建

法典，對(duì)后世有很大影響。《唐律疏議》還具體闡述了《法經(jīng)》對(duì)封建

法律發(fā)展的影響；“周衰刑重，戰(zhàn)國(guó)異制，魏文侯師于李悝，集諸國(guó)刑

典，造《法經(jīng)》六篇……。商鞅傳授，改法為律。漢相蕭何，更加悝所

造戶、興、廄三篇，謂九章之律。”可見(jiàn)，秦律及漢《九章律》都是沿

著這個(gè)脈絡(luò)發(fā)展下來(lái)的，它對(duì)我國(guó)秦漢時(shí)期的封建法律制度產(chǎn)生了直接

的影響，事實(shí)上也是整個(gè)封建社會(huì)法典制定的藍(lán)本。

2．簡(jiǎn)述中國(guó)封建法律中的“準(zhǔn)五服以制罪”原則。

答：服制原則是中國(guó)傳統(tǒng)法律倫理法特征的集中表現(xiàn)。五服指的是五種

喪服，在中國(guó)古代社會(huì)，以喪服來(lái)表示親屬之間血緣關(guān)系的遠(yuǎn)近以及尊

卑關(guān)系。五服制罪原文是“準(zhǔn)五服以制罪”，就是按照五服所表示的親屬

關(guān)系遠(yuǎn)近及尊卑，作為定罪量刑的依據(jù)。具體原則是：服制越近，即血

緣關(guān)系越親，卑犯尊的處罰越重，尊犯卑的處罰越輕。如果服制越遠(yuǎn)，

則表明血緣關(guān)系越疏遠(yuǎn)，這種情況下，牟犯尊的處罰越輕，尊犯卑處罰

越重。最簡(jiǎn)單的例子就是父子相互之間的犯罪，如父親打罵兒子，兒子

沒(méi)有控告的權(quán)利，即父親免罪，如果兒子打罵父親，則要處死，所以五

服制罪的本質(zhì)是維護(hù)家族的等級(jí)制。在《晉律》中第一次將五服制罪

即“服制”作為定罪量刑的原則。從此確立了后世的法定親屬等級(jí)制度。

“五服”制罪原則的確立，使得儒家的禮儀制度與法律的適用完全結(jié)合在

一起，它不僅體現(xiàn)了晉律“禮律并重”的特點(diǎn)，也是儒家思想在封建法律

制度中的集中表現(xiàn)，使法律成為“峻禮教之防”的工具，從而確立了后世

法定親（屬）等（級(jí)）制度。

3．簡(jiǎn)述明代中央司法機(jī)構(gòu)的組織與職能。

答：明代中央司法機(jī)關(guān)的組織嚴(yán)密，職能完備。中央司法機(jī)關(guān)明代中央

正式的司法機(jī)關(guān)是刑部、大理寺、都察院，合稱(chēng)“三法司”。

（1）刑部。明朝刑部建制沿襲唐宋，仍為中央六部之一。但與唐代相

比，其職掌發(fā)生了一些變化。唐代以刑部為復(fù)核機(jī)關(guān)，負(fù)責(zé)審核大理寺

徒、流案件及地方徒以上案件。而明代刑部則“總掌天下之刑名及徒隸

勾覆關(guān)禁之政令”，主掌審判。通過(guò)胡惟庸一案，朱元璋借機(jī)取消中書(shū)

省，廢除丞相設(shè)置，更定六部官秩，由自己直接管轄六部。六部之一的

刑部地位隨之上升。審判權(quán)限逐漸擴(kuò)大。洪武十四年，朱元璋賦予刑

部“聽(tīng)兩造之詞，議定入奏”的權(quán)力。洪武十五年，刑部又得到了“天下

諸刑獄皆屬刑部”的職權(quán)，其主掌審判的地位由此確立。

（2）大理寺。大理寺原為唐代中央審判機(jī)關(guān)，審理京師徒以上及百官

案件。而明代的大理寺則相當(dāng)于唐代的刑部，主掌復(fù)核駁正，負(fù)責(zé)復(fù)核

刑部審理的案件，即所謂“掌審讞平反刑獄之政令”。流以下案件大理寺

復(fù)核后有權(quán)決定是否駁回刑部重審，但死罪案件，大理寺的復(fù)核并非決

定性程序，其結(jié)果均須經(jīng)皇帝最后批準(zhǔn)，才能執(zhí)行。大理寺原則上是專(zhuān)

掌復(fù)核之職，但遇有重大案件時(shí)或?qū)忎洠蛉ㄋ緯?huì)審，或九卿會(huì)審，

大理寺亦派員參與審理。在弘治朝以前，大理寺還設(shè)有監(jiān)獄，有些囚犯

要到寺內(nèi)應(yīng)審。

（3）都察院。明初循元制，置御史臺(tái)。洪武十三年五月，因胡惟庸

案，明太祖朱元璋撤御史臺(tái)，改為都察院。都察院是明代中央監(jiān)察機(jī)

關(guān)，主要負(fù)責(zé)監(jiān)察百官。但同時(shí)也有權(quán)參與審理大案，有“大獄重囚，

（都御史）會(huì)鞫于外朝，偕刑部、大理寺讞平之”之說(shuō)。中央六部地位

上升后，為加強(qiáng)對(duì)于六部的監(jiān)督，明代在都察院之外，還專(zhuān)設(shè)“六科”，

一科對(duì)一部，每科之負(fù)責(zé)官吏稱(chēng)給事中，直接對(duì)皇帝負(fù)責(zé)。

以刑部為主要審判機(jī)關(guān)，以大理寺為復(fù)審復(fù)核機(jī)關(guān)，以都察院為監(jiān)督機(jī)

關(guān)。三法司之間分工負(fù)責(zé)，相互牽制，共同對(duì)皇帝負(fù)責(zé)，從而構(gòu)建了有

明一代以皇權(quán)為核心的中央司法體系。

4．簡(jiǎn)述《中華民國(guó)憲法草案》（“天壇憲草”）的特點(diǎn)及其性質(zhì)。

答：1913年的《中華民國(guó)憲法草案》共有國(guó)體、國(guó)土、國(guó)民、國(guó)會(huì)、國(guó)

會(huì)委員會(huì)、大總統(tǒng)、國(guó)務(wù)院、法院、法律、會(huì)計(jì)、憲法修正及解釋等11

章113條。該憲法草案在很大程度上體現(xiàn)了在國(guó)會(huì)中占多數(shù)席位的國(guó)民

黨（由原同盟會(huì)等革命黨派改組而成）力圖“法律制袁”的企圖。特點(diǎn)主

要表現(xiàn)在：（1）仍然堅(jiān)持“臨時(shí)約法”的一些主要原則，強(qiáng)調(diào)三權(quán)分

立。（2）進(jìn)一步擴(kuò)張國(guó)會(huì)的權(quán)力，由兩院組成40人的國(guó)會(huì)委員會(huì)為常

設(shè)機(jī)構(gòu)。規(guī)定在總統(tǒng)被認(rèn)為有謀叛行為時(shí)，國(guó)會(huì)得以三分之二多數(shù)決定

彈劾并判決總統(tǒng)有罪，交最高法院判刑。（3）進(jìn)一步分散總統(tǒng)行政權(quán)

力，強(qiáng)調(diào)責(zé)任內(nèi)閣制，明確規(guī)定國(guó)務(wù)院“對(duì)于眾議院負(fù)責(zé)任”，并對(duì)于總

統(tǒng)的決定均有副署權(quán)?？偨y(tǒng)任期5年，只能連選連任一次。這部憲法草

案是資產(chǎn)階級(jí)民主、共和的憲法，也很大程度上體現(xiàn)了國(guó)民黨企圖以法

律對(duì)袁世凱進(jìn)行限制的要求。首先，繼續(xù)肯定了責(zé)任內(nèi)閣制，對(duì)大總統(tǒng)

的權(quán)力進(jìn)行了比較多的限制；其次，繼續(xù)擴(kuò)大國(guó)會(huì)的權(quán)力。規(guī)定國(guó)會(huì)不

僅擁有立法權(quán)，還擁有彈劾乃至審判被彈劾的大總統(tǒng)、副總統(tǒng)、國(guó)務(wù)院

的權(quán)力（第41、43條）；再次，對(duì)總統(tǒng)的任期進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，規(guī)定

大總統(tǒng)的任期為5年，只可連選連任一次。但是，《天壇憲草》中的部

分規(guī)定同《臨時(shí)約法》相比還是有所倒退，如規(guī)定總統(tǒng)有緊急命令權(quán)，

政府有緊急財(cái)政處分權(quán)，以及規(guī)定了“國(guó)民教育以孔子之道為修身大

體”。這部憲法草案的內(nèi)容很大程度上體現(xiàn)出了當(dāng)時(shí)國(guó)會(huì)內(nèi)外各派政治

力量的政治見(jiàn)解和力量的對(duì)比。

二、論述題（每小題15分，共砷分）

1．中國(guó)古代法律中有哪些特權(quán)法的規(guī)定？試舉二例說(shuō)明，并作簡(jiǎn)要分

析。

答：中國(guó)古代法律中包含很多特權(quán)法律，顯示了法律上的實(shí)質(zhì)不平等。

（1）八議制度

所謂封建刑法中的“八議”就是在法律上公開(kāi)保護(hù)貴族、官僚、地主的等

級(jí)特權(quán)，使他們?cè)谟|犯刑法時(shí)得以減輕或免除其刑罰的一種法律制度。

中國(guó)封建刑法中的八議制度起源于奴隸制時(shí)代西周《周禮》的“八辟麗

邦法”。漢代改稱(chēng)為八議，但未入律。經(jīng)過(guò)秦漢封建王朝的改造和發(fā)

展，到曹魏時(shí)正式上升為法律制度。八議的內(nèi)容包括議親、議故、議

賢、議能、議勤、議貴、議功、議賓。“親”是指皇親國(guó)戚；“故”是指皇

帝的故交；“賢”是指封建德行有影響的士人；“能”是指有大才干的

人；“勤”是指為封建國(guó)家勤勞服務(wù)的人；“賓”是指前朝的皇室宗

親；“功”是指對(duì)封建國(guó)家有大功勛的人；“貴”是指官僚貴族。凡是這八

種人犯罪，均要給予照顧，特別是“若親貴犯罪，大者必議，小者必

赦”，官府不得專(zhuān)斷，一般都可以得到減刑或免刑的優(yōu)待。《唐六典》

注云：“八議有魏、晉、宋、齊、梁、陳、后魏、北齊、后周及隋，皆

載于律”。這也是中國(guó)封建法制的一大特色。八議制度集中表現(xiàn)了封建

刑法是特權(quán)法的這種階級(jí)本質(zhì)。中國(guó)封建刑法在把其刑事鎮(zhèn)壓的鋒芒直

接指向農(nóng)民及其他被壓迫階級(jí)反抗的同時(shí)，對(duì)貴族、官僚、地主規(guī)定了

種種特權(quán)和優(yōu)待的方法，保證他們即使因個(gè)人利益違法犯罪的情況下，

也可以合法地逃避法律的懲罰而逍遙法外。

（2）官當(dāng)制度的實(shí)施

“官當(dāng)”是封建官吏可以用官職爵位抵罪的特權(quán)制度。這是繼“八議”之

后，對(duì)官僚貴族犯罪的又一優(yōu)待。從“官當(dāng)”制的形成過(guò)程來(lái)看，晉代雖

無(wú)“官當(dāng)”之名，但已有“官當(dāng)”之實(shí)。如《晉律》規(guī)定：“免官比三歲

刑”，“除名比三歲刑”，就是說(shuō)免除官職、官籍可比照折抵三年的徒

刑。程樹(shù)德《九朝律考·晉律考》說(shuō)：“唐律除名比徒三年，在名例，蓋

沿晉制?！贝撕?，南北朝時(shí)期的北魏與南陳相繼規(guī)定了“官當(dāng)”制度。

《北魏律》不但允許官吏可以以官抵罪，而且把有爵貴族列為當(dāng)?shù)膶?duì)

象，每爵級(jí)可以當(dāng)刑二年。南朝《陳律》初步區(qū)分公罪、私罪之別，以

期調(diào)動(dòng)官吏行使職權(quán)的主動(dòng)性，增強(qiáng)封建國(guó)家的統(tǒng)治效能。官當(dāng)制度是

八議制度的延伸和擴(kuò)大，是為了維護(hù)整個(gè)地主官僚階級(jí)利益的法定特

權(quán)，而在南北時(shí)期，得到好處的首先是壟斷官場(chǎng)士族地主。“官當(dāng)”制不

僅為隋唐法律沿用，且發(fā)展得更為具體。

2．論述中國(guó)古代關(guān)于離婚的規(guī)定。你認(rèn)為應(yīng)該如何評(píng)價(jià)？（外）

答：（1）西周在婚姻解除方面的規(guī)定主要有“七出”和“三不去”。所

謂“七出”，實(shí)際上是丈夫休棄妻子的七種借口?！捌叱稣撸瑹o(wú)子一也，

淫洪二也，不事舅姑三也，口舌四也，竊盜五也，妒忌六也．惡疾七

也?！?/p>

（2）和離。和離是一種夫妻雙方不相安諧而自愿離婚的形式。它類(lèi)似

如今的協(xié)議離婚。唐朝允許和離，不追究和離者的法律責(zé)任。《唐律疏

議·戶婚》說(shuō)：“若男女不相安諧而和離者，不坐。”和離的基本條件是

夫妻雙方的關(guān)系不和諧，而且雙方都愿意離婚，共同決定結(jié)束婚姻。從

這種意義上說(shuō)，夫妻雙方在離婚問(wèn)題上態(tài)度一致，沒(méi)有分歧。和離是中

國(guó)古代離婚形式的一種發(fā)展。在唐朝以前，只見(jiàn)有“七出”的規(guī)定，不見(jiàn)

和離，它可算是唐朝婚姻法中的一個(gè)創(chuàng)新。和離的出現(xiàn)不僅增加了一種

離婚形式，使其具有多樣性，而且還給了妻子一點(diǎn)離婚的發(fā)言權(quán)。妻子

的地位有了一點(diǎn)改善。

（3）義絕。義絕是一種夫妻有一方對(duì)對(duì)方一定范圍內(nèi)的親屬犯有毆、

殺、奸等行為而被強(qiáng)制離婚的形式。根據(jù)《唐律疏議·戶婚》的有關(guān)規(guī)

定，義絕的行為包括：夫毆打妻的祖父母、父母；夫殺妻的外祖父母、

伯叔父母、兄弟、姑、姨、妹；夫妻雙方的祖父母、父母、外祖父母、

伯叔父母、兄弟、姑、姨、妹互相殺害；妻打罵夫的祖父母、父母；妻

殺傷夫的外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姨、妹；妻與夫的緦麻以上

親奸，夫與妻母奸等等。這些都是嚴(yán)重危害了封建倫理并構(gòu)成犯罪的行

為。這些行為導(dǎo)致了夫妻之問(wèn)的情義完全斷絕。所以必須離婚，不離婚

的要被追究刑事責(zé)任。

中國(guó)古代的離婚制度具有以下特點(diǎn)：

（1）夫妻處于不平等地位。丈夫在離婚制度中享有比妻子更多的主動(dòng)

權(quán)利，法律賦予丈夫休棄妻子的各種借口，而妻子無(wú)權(quán)主動(dòng)提出離婚。

（2）中國(guó)古代的離婚制度體現(xiàn)了封建道德，從“三不去”制度和“義

絕”制度中可以看出，當(dāng)婚姻的存續(xù)與否觸動(dòng)封建道德時(shí)，國(guó)家將強(qiáng)制

剝奪當(dāng)事人的離婚或不離婚的自由。

（3）維護(hù)封建統(tǒng)治，古代的離婚制度特別是國(guó)家對(duì)離婚的限制有利于

維護(hù)封建社會(huì)的統(tǒng)治秩序，保障婚姻的穩(wěn)定。

3．論述土地革命戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期《中華蘇維埃共和國(guó)土地法》的主要內(nèi)容，

并分析其利弊。

答：1931年12月由中華工農(nóng)兵蘇維埃第一次全國(guó)代表大會(huì)通過(guò)的《中華

蘇維埃共和國(guó)土地法》，是第二次國(guó)內(nèi)革命戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期適用時(shí)間最長(zhǎng)、施

行地域最廣、影響也最大的土地法。該土地法共十四條，

（1）《中華蘇維埃共和國(guó)土地法》的主要內(nèi)容是：

①規(guī)定了沒(méi)收土地財(cái)產(chǎn)的對(duì)象和范圍。沒(méi)收所有封建地主、豪紳、軍

閥、官僚以及其他大私有主的土地；沒(méi)收富農(nóng)的土地；沒(méi)收一切反革命

分子的土地；一切祠堂、廟宇及其他公共土地，在取得農(nóng)民自愿的贊助

后，無(wú)條件地交給農(nóng)民：廢除一切租佃契約和高利貸債務(wù)。

②規(guī)定了分配土地的辦法。貧農(nóng)、雇農(nóng)、中農(nóng)以及苦力、勞動(dòng)貧民、紅

軍家屬，不分男女，都有分得土地的權(quán)利。在分配土地中應(yīng)選擇最有利

于貧農(nóng)、中農(nóng)利益的辦法，而地主及其家屬等“被沒(méi)收土地的以前的所

有者，沒(méi)有分配任何土地的權(quán)利”，富農(nóng)在自己勞動(dòng)耕種、不參加反革

命活動(dòng)的情況下，“可以分得較壞的勞動(dòng)份地”。

③在土地的權(quán)利歸屬及使用中，一方面指出土地國(guó)有化是徹底消滅封建

關(guān)系的必由途徑，但“必須在中國(guó)重要地域內(nèi)的土地革命勝利與基本農(nóng)

民群眾擁護(hù)國(guó)有條件下，才有可能。在目前革命階段上，蘇維埃政府應(yīng)

將土地與水利國(guó)有的利益向農(nóng)民解釋?zhuān)坏F(xiàn)在仍不禁止土地的出租與土

地的買(mǎi)賣(mài)”?！吨腥A蘇維埃共和國(guó)土地法》貫穿著廢除封建剝削制度、

沒(méi)收地主土地分給農(nóng)民的基本原則，對(duì)于推動(dòng)和保障革命根據(jù)地土地革

命的開(kāi)展，調(diào)動(dòng)農(nóng)民的生產(chǎn)和革命積極性，都起了很大的作用。但是，

由于受第三次“左”傾機(jī)會(huì)主義路線錯(cuò)誤的土地政策影響，這部土地法存

在著嚴(yán)重的錯(cuò)誤，主要表現(xiàn)在“地主不分田，富農(nóng)分壞田”的原則，采取

從肉體上消滅地主．從經(jīng)濟(jì)上消滅富農(nóng)的過(guò)左政策。另外，雖承認(rèn)農(nóng)民

分得的土地歸個(gè)人私有，但是仍規(guī)定土地國(guó)有的方針。這些過(guò)左的土地

政策給根據(jù)地的革命和生產(chǎn)造成了嚴(yán)重的不良后果。工農(nóng)民主政權(quán)土地

法中存在的主要“左”傾錯(cuò)誤在紅軍長(zhǎng)征后逐漸得到糾正。

1935年12月，毛澤東發(fā)布了《關(guān)于改變對(duì)富農(nóng)策略的決定》，規(guī)定只沒(méi)

收富農(nóng)出租剝削部分的土地，并取消其高利貸，“富農(nóng)所經(jīng)營(yíng)的（包括

雇工經(jīng)營(yíng)的）土地、商業(yè)以及其他財(cái)產(chǎn)則不能沒(méi)收，蘇維埃政府并應(yīng)保

障富農(nóng)擴(kuò)大生產(chǎn)（如租佃土地，開(kāi)辟荒地，雇用工人等）與發(fā)展工商業(yè)

的自由”。如果當(dāng)?shù)貙?shí)行平分土地，富農(nóng)也應(yīng)和其他農(nóng)民一樣分得同等

的土地。1936年7月，又宣布改變對(duì)地主的政策，“地主階級(jí)的土地、糧

食、房屋、財(cái)產(chǎn)，一律沒(méi)收。沒(méi)收之后，仍分給耕種份地及必需的生產(chǎn)

工具和生活資料”。

（2）《中華蘇維埃共和國(guó)土地法》的優(yōu)點(diǎn)是：

①?gòu)氐讖U除了封建剝削制度，實(shí)現(xiàn)了耕者有其田，使廣大的農(nóng)民階級(jí)獲

得了土地，改變了延續(xù)千年的封建農(nóng)業(yè)生產(chǎn)關(guān)系。

②提高了農(nóng)民的生產(chǎn)積極性，有利于增加農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，改善農(nóng)村經(jīng)濟(jì)，并

充實(shí)蘇維埃政府的力量。

③土地制度的革命是農(nóng)民在經(jīng)濟(jì)上翻身解放，有利于調(diào)動(dòng)農(nóng)民保衛(wèi)革命

根據(jù)地的積極性，增強(qiáng)農(nóng)民對(duì)蘇維埃政府的擁護(hù)程度。

（3）《中華蘇維埃共和國(guó)土地法》的缺點(diǎn)是：

①“地主不分田，富農(nóng)分壞田”，對(duì)地主和富農(nóng)階層采取了完全消滅的態(tài)

度，使地主和富農(nóng)完全走向蘇維埃政權(quán)的對(duì)立面，不利于形成廣泛的統(tǒng)

一戰(zhàn)線。

②土地法雖然承認(rèn)農(nóng)民分得的土地歸個(gè)人所有，但是仍然規(guī)定土地國(guó)有

的方針，這種極左政策遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)中國(guó)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的發(fā)展階段，限制了農(nóng)民

生產(chǎn)積極性的發(fā)揮。

4．論述《中華民國(guó)臨時(shí)約法》的性質(zhì)和特點(diǎn)。（外）

答：《臨時(shí)約法》是在資產(chǎn)階級(jí)革命派、立憲派和以袁世凱為代表的反

革命派之間圍繞政權(quán)問(wèn)題而展開(kāi)的尖銳復(fù)雜的斗爭(zhēng)中產(chǎn)生的，是在南北

議和過(guò)程中起草、南北議和告成之際制定、孫中山辭去臨時(shí)大總統(tǒng)、袁

世凱就任臨時(shí)大總統(tǒng)時(shí)頒布的。有以下幾個(gè)顯著的特點(diǎn)：

（1）改總統(tǒng)制為責(zé)任內(nèi)閣制；

（2）相對(duì)縮小臨時(shí)大總統(tǒng)的權(quán)力，進(jìn)一步擴(kuò)大參議院的權(quán)利；

（3）確定了《臨時(shí)約法》的最高法律效力，規(guī)定了嚴(yán)格的修改程序。

《臨時(shí)約法》性質(zhì)上屬于中華民國(guó)臨時(shí)憲法，在憲法實(shí)施以前，它具有

與憲法相等的效力。是中國(guó)近代惟一一部資產(chǎn)階級(jí)民主共和國(guó)憲法性文

獻(xiàn)。從主流上說(shuō)，它體現(xiàn)了資產(chǎn)階級(jí)的意志，代表了資產(chǎn)階級(jí)的利益，

一定程度上反映了全中國(guó)人民的反帝反封建的革命要求和民主主義要

求．是中國(guó)法制史上的一項(xiàng)創(chuàng)舉，是中國(guó)近代資產(chǎn)階級(jí)憲政運(yùn)動(dòng)的光輝

結(jié)晶。

外國(guó)法制史部分

（說(shuō)明：報(bào)考外國(guó)法制史和西方經(jīng)濟(jì)法制史方向的考生必須答本部分的

全部，共100分；報(bào)考中國(guó)法制史和中國(guó)法律文化方向的考生須答簡(jiǎn)答

題中的第2、4題以及論述題中的第2、4題，即題后有（中）字的，共50

分。）

一、簡(jiǎn)答題（每小題10分，共40分）

1．簡(jiǎn)述《漢穆拉比法典》的主要特點(diǎn)。

答：漢穆拉比法典，保存下來(lái)的最早的成文法，極為重要。

（1）法典維護(hù)君主專(zhuān)制統(tǒng)治?！稘h穆拉比法典》的這一特點(diǎn)集中表現(xiàn)

為：

①維護(hù)漢穆拉比王的專(zhuān)制統(tǒng)治地位。法典用大量篇幅和極端的言辭樹(shù)立

漢穆拉比的絕對(duì)權(quán)威。法典集國(guó)家一切大權(quán)于國(guó)王一身，通篇宣揚(yáng)君權(quán)

神授、君權(quán)至上思想，充分體現(xiàn)出法典堅(jiān)決維護(hù)君主專(zhuān)制統(tǒng)治的最高立

法目的。

②確立自由民對(duì)奴隸的絕對(duì)統(tǒng)治權(quán)和支配權(quán)。如前所述，法典確認(rèn)主人

對(duì)奴隸的買(mǎi)賣(mài)、贈(zèng)與、繼承、租賃、甚至傷害、處死為合法。法典對(duì)盜

竊、藏匿奴隸或幫助奴隸逃跑者都處以極刑。法典嚴(yán)格保護(hù)奴隸主利

益，賦予奴隸主對(duì)奴隸的生殺予奪之權(quán)，使巴比倫社會(huì)的權(quán)力牢牢掌握

在統(tǒng)治階級(jí)手中。

（2）法典體現(xiàn)了團(tuán)體本位思想?！稘h穆拉比法典》中的團(tuán)體本位思想

主要表現(xiàn)為：

①法典賦予公民權(quán)利時(shí)，強(qiáng)調(diào)以對(duì)國(guó)家和公社履行義務(wù)為前提。由于土

地的國(guó)有制和公社所有制占統(tǒng)治地位，因此個(gè)人、軍人以及在王室承擔(dān)

其他義務(wù)的公務(wù)人員占有和使用土地必須以為宮廷服務(wù)為條件，這種義

務(wù)不是建立在契約基礎(chǔ)之上，而是建立在以國(guó)家為中心的觀念之上。

②個(gè)人的權(quán)利義務(wù)與公社團(tuán)體成員資格相聯(lián)系。法典規(guī)定公社對(duì)發(fā)生在

本公社搶劫案的后果集體承擔(dān)責(zé)任。假如搶劫者未被抓住，則被搶劫者

應(yīng)在神面前發(fā)誓，指明其所損失之物，則案發(fā)地或其周?chē)缂肮缡?/p>

領(lǐng)應(yīng)賠償他的一切損失（第23條）。顯然，承擔(dān)這種責(zé)任是公社成員的

法定義務(wù)。如果和公社斷絕關(guān)系，則被視為不能容忍和寬恕的行為，會(huì)

導(dǎo)致一系列權(quán)利的喪失。如法典規(guī)定，妻子由于丈夫被俘，生活困難而

改嫁并已生育子女，以后她丈夫回到自己公社，則這個(gè)婦女應(yīng)回到她原

來(lái)的丈夫那里去，而如果妻子改嫁是因?yàn)檎煞驋仐壸约旱墓缍鴿撎樱?/p>

那么，即使他又歸來(lái)并希望取得自己的妻子，但因他過(guò)去是憎恨自己的

公社而逃潛逃者之妻也不應(yīng)回到自己的丈夫那里去（第135、136條）。

從法理上看，丈夫由于喪失了公社成員資格因而也喪失了對(duì)妻子的權(quán)

利。由于個(gè)人與公社的關(guān)系的重要意義，因此，將某人逐出公社常常是

公社成員犯罪的后果，顯然，這是一種嚴(yán)厲的處罰。

（3）法典保留有原始習(xí)慣的殘余。作為人類(lèi)早期的一部法典，《漢穆

拉比法典》的一些規(guī)定反映了原始社會(huì)習(xí)慣的痕跡，如同態(tài)復(fù)仇和私刑

的保留以及對(duì)神明裁判和發(fā)誓的法律效力的認(rèn)可。

（4）諸法合體，民刑不分。從法典的體例上看，《漢穆拉比法典》實(shí)

體法和程序法合為一體，民法和刑法不分，比較典型地代表了早期東方

法的特點(diǎn)。

2．簡(jiǎn)述古印度的種姓制度。（中）

答：種姓制度（SystemofCaste），是古代印度的社會(huì)等級(jí)制度，也是

古代印度法的核心內(nèi)容?！胺N姓”是與種族、姓氏有密切關(guān)系的社會(huì)集

團(tuán)，各集團(tuán)嚴(yán)格實(shí)行內(nèi)婚制，職業(yè)世襲。早期種姓制在梵文中稱(chēng)為“瓦

爾那”（Vama），原意為“顏色”。早在雅利安人征服印度的過(guò)程中，瓦

爾那制即開(kāi)始萌芽。最初只有兩種瓦爾那，即“雅利安瓦爾那”（白色人

種）和“達(dá)薩瓦爾那”（即被征服的土著居民達(dá)羅毗茶人，黑色人種）。

可見(jiàn)，種姓制的產(chǎn)生是兩個(gè)不同膚色的種族對(duì)立的結(jié)果。大約在公元前

11世紀(jì)，雅利安瓦爾那分裂為婆羅門(mén)、剎帝利和吠舍三個(gè)瓦爾那，而達(dá)

薩瓦爾那則演變?yōu)槭淄恿_，種姓制初步形成。

根據(jù)婆羅門(mén)教法的規(guī)定，各種姓的法律地位和權(quán)利義務(wù)是截然不同的。

最高種姓為婆羅門(mén)，即祭司種姓，掌握宗教祭祀大權(quán)；第二種姓為剎帝

利，即武士種姓，掌握軍政大權(quán)；第三種姓為吠舍，從事商業(yè)或農(nóng)業(yè)生

產(chǎn)，屬平民種姓；第四種姓為首陀羅，從事低賤職業(yè)，多數(shù)為奴隸。前

三個(gè)種姓被認(rèn)為是“再生人”，即除自然生外，還可因入教而獲得宗教上

的再生；首陀羅是“非再生人”，只有一次生命。各種姓間戒備森嚴(yán)，不

得同桌而食，同井而飲，同席而坐，同街而居。低等種姓對(duì)高等種姓必

須俯首貼耳，一心一意侍候高等種姓，路遇高等種姓時(shí)必須側(cè)身而立，

不得與之同行。這四大原始種姓之外還存在許多雜種種姓（即迦提），

他們的地位和職業(yè)亦由法律明確規(guī)定。

3．簡(jiǎn)述羅馬私法體系。

答：羅馬私法是羅馬法對(duì)后世影響最大的部分。很多制度經(jīng)久不衰。按

蓋尤斯《法學(xué)階梯》一書(shū)的結(jié)構(gòu)，羅馬私法的體系為人法、物法和訴訟

法三個(gè)部分，《查士丁尼法學(xué)階梯》沿用了這一結(jié)構(gòu)。

（1）人法，包括人和婚姻家庭兩個(gè)部分。

①人，包括自然人與法人。在羅馬，作為權(quán)利主體的自然人必須具有人

格。完整的人格權(quán)包括自由權(quán)、市民權(quán)和家長(zhǎng)權(quán)。其中，自由權(quán)是私權(quán)

中最基本的權(quán)利，無(wú)此也就喪失另外兩種權(quán)利。市民權(quán)是羅馬公民所享

有的特權(quán)。家長(zhǎng)權(quán)是指對(duì)內(nèi)領(lǐng)導(dǎo)和支配全體家庭成員、對(duì)外代表全家獨(dú)

立進(jìn)行各種民事行為的權(quán)利。只有同時(shí)具備上述三種身份權(quán)的人才享有

完全的人格。如果原來(lái)享有的人格權(quán)有所喪失，羅馬法稱(chēng)之為“人格減

等”。其中，喪失自由權(quán)淪為奴隸者，為人格大減等；喪失羅馬市民權(quán)

為人格中減等；喪失家長(zhǎng)權(quán)為人格小減等。

羅馬出現(xiàn)法人制度的萌芽，其物質(zhì)條件是商品經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)達(dá)，其理論

基礎(chǔ)是羅馬法中人格觀念的產(chǎn)生和演進(jìn)。法人分為社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人

兩種。法人成立要件是：社團(tuán)法人要達(dá)到最低法定人數(shù)，即三人以上；

財(cái)團(tuán)法人必須擁有一定數(shù)額的財(cái)產(chǎn)。同時(shí)，法人必須經(jīng)過(guò)皇帝或元老院

的批準(zhǔn)認(rèn)可，方準(zhǔn)成立。

②羅馬法上的婚姻有兩種，即有夫權(quán)婚姻和無(wú)夫權(quán)婚姻。前者是按市民

法的規(guī)定所發(fā)生的婚姻方式，婚后婦女沒(méi)有財(cái)產(chǎn)權(quán)，其身份、姓氏依夫

而定。無(wú)夫權(quán)婚姻在《十二表法》頒布時(shí)就已出現(xiàn)，至帝國(guó)時(shí)期成為惟

一婚姻形式。與有夫權(quán)婚姻相比，無(wú)夫權(quán)婚姻有許多特點(diǎn)：其一，不以

生子、繼嗣等家族利益為基礎(chǔ)，而以夫妻本人利益為婚姻目的；其二，

適用對(duì)象包括外來(lái)人；其三，締結(jié)婚姻的條件是雙方完全同意；其四，

夫妻形式上平等；其五，夫妻雙方可以合意離婚，也可以對(duì)方有過(guò)錯(cuò)為

由單方提出離婚；其六，成年子女擁有權(quán)利能力，家父權(quán)受到限制。

（2）物法物法是羅馬私法的主體，實(shí)體法的核心，由物權(quán)法、繼承法

和債權(quán)法三部分構(gòu)成。

①物權(quán)法。

在羅馬法上，物權(quán)是反映權(quán)利人得直接行使于物上的權(quán)利，由法律規(guī)

定，主要有五種：所有權(quán)、役權(quán)（地役權(quán)、人役權(quán)）、地上權(quán)、永佃

權(quán)、擔(dān)保物權(quán)。其中，所有權(quán)為自物權(quán)，其他權(quán)利則為他物權(quán)。

②繼承法。

古羅馬時(shí)期，采取“概括繼承”原則，即繼承人必須繼承被繼承人的所有

遺產(chǎn)和全部債務(wù)。

公元前4世紀(jì)后，裁判官確立有限繼承原則，允許繼承人對(duì)死者的債務(wù)

僅就其遺產(chǎn)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)清償。遺產(chǎn)繼承分為兩種，即法定繼承和遺囑繼

承。

③債權(quán)法。

羅馬法上之債是依法得使他人為一定給付的法律聯(lián)系。債的發(fā)生有四種

原因：契約、準(zhǔn)契約、私犯、準(zhǔn)私犯。在羅馬，債的消滅主要有七種形

式：清償、提存、抵銷(xiāo)、免除、消滅時(shí)效、當(dāng)事人死亡、標(biāo)的物滅失

等。

（3）訴訟法在羅馬，訴訟分為公訴和私訴兩種，公訴是指對(duì)損害國(guó)家

利益案件的審查，私訴是根據(jù)個(gè)人的申訴，對(duì)有關(guān)個(gè)人案件的審查。私

訴程序先后呈現(xiàn)為三種不同的形態(tài)。

①法定訴訟。雙方當(dāng)事人必須親自到場(chǎng)，訴訟應(yīng)嚴(yán)格依照法定的訴權(quán)和

程序，陳述用一定的術(shù)語(yǔ)，配合固定的動(dòng)作，并要攜帶爭(zhēng)訟物到庭。案

件經(jīng)過(guò)法律審理和事實(shí)審理兩階段。

②程式訴訟。這種訴訟是指訴訟當(dāng)事人的陳述經(jīng)過(guò)大法官審查認(rèn)可后作

成程式書(shū)狀（程式），交由承審員等根據(jù)程式所載爭(zhēng)點(diǎn)和指示而為審判

的程序，是彌補(bǔ)法定訴訟形式主義缺陷的一種訴訟形式。

③特別訴訟。這是最高裁判官發(fā)布強(qiáng)制性命令采取特殊保護(hù)的方法，不

按一般程序進(jìn)行，以保護(hù)不能用一般司法方式來(lái)保護(hù)的特殊利益的訴訟

程序。

4．簡(jiǎn)述法國(guó)《人權(quán)宣言》。（中）

答：《人權(quán)宣言》全名《人權(quán)與公民權(quán)利宣言》，是法國(guó)在1789年8月

26日革命高潮中制定的一部具有憲法性質(zhì)的政治綱領(lǐng)，也稱(chēng)法國(guó)近代第

一部憲法性文件。1789年7月14日巴黎人民攻陷巴士底獄的武裝起義是

法國(guó)革命開(kāi)始的標(biāo)志，在革命取得初步勝利但仍有艱巨任務(wù)有待完成的

情況下，國(guó)民議會(huì)為了號(hào)召群眾、推動(dòng)革命，確認(rèn)有必要仿照北美獨(dú)立

戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期的做法，宣布一個(gè)權(quán)利宣言，把保障人權(quán)及自己在社會(huì)經(jīng)濟(jì)和

政治法律制度方面的基本主張公諸于世，作為施政綱領(lǐng)。就在攻陷巴士

底獄的同一天開(kāi)始了人權(quán)宣言的起草，參加起草工作的人有：拉斐德、

穆尼耶·塔列蘭和西哀士等。同年8月26日，國(guó)民議會(huì)通過(guò)并公布了《人

權(quán)宣言》。

《人權(quán)宣言》的發(fā)表，是法國(guó)乃至歐洲歷史上的一件大事，它促進(jìn)了法

國(guó)革命，對(duì)法國(guó)憲法和法制的發(fā)展起到了先導(dǎo)的作用。以后，法國(guó)歷次

憲法將其作為序言或把它重新宣布、或確認(rèn)和擴(kuò)充它所宣布的人權(quán)。

《人權(quán)宣言》對(duì)法國(guó)以至世界的人權(quán)、公民權(quán)、權(quán)力分立等觀念和法治

的發(fā)展都具有重大影響。

《人權(quán)宣言》以18世紀(jì)啟蒙思想家的“天賦人權(quán)”、“主權(quán)在民”、“三權(quán)

分立”以及其他法治思想為基礎(chǔ)，并借鑒北美《獨(dú)立宣言》的內(nèi)容。全

文由序言和17個(gè)條文組成，內(nèi)容十分豐富，其核心是規(guī)定人民權(quán)利及其

保障，從保障人權(quán)出發(fā)，又涉及到國(guó)家政權(quán)和法治方面的一些基本原

則。

（1）關(guān)于人權(quán)。人權(quán)是《人權(quán)宣言》的核心內(nèi)容。宣言強(qiáng)調(diào)人權(quán)是自

然的、天賦的、人人平等具有的、不可剝奪的東西。宣言序言中寫(xiě)

道：“不知人權(quán)、忽視人權(quán)或輕蔑人權(quán)，是造成公眾不幸和政府腐敗的

惟一原因，所以，決定把自然的、不可剝奪的和神圣的人權(quán)闡明于莊嚴(yán)

的宣言之中?！彼妗叭藗兩鷣?lái)并且始終是自由的，在權(quán)利上是平等

的”?！度藱?quán)宣言》在闡明了平等、自由、主權(quán)、法律等的內(nèi)容和意義

后，特別在最后一條宣布，“財(cái)產(chǎn)權(quán)是不可侵犯的、神圣的權(quán)利”。

（2）關(guān)于國(guó)家政權(quán)?！爸鳈?quán)在民”、“三權(quán)分立”是《人權(quán)宣言》的重要

內(nèi)容。宣言指出：“全部主權(quán)的源泉根本上存在于國(guó)民之中；任何團(tuán)體

或任何個(gè)人都不得行使不是明確地來(lái)自國(guó)民的權(quán)力”?！叭魏紊鐣?huì)，如果

在其中不能使權(quán)利獲得保障或者不能確立權(quán)力分立，即無(wú)憲法可言”。

這些規(guī)定充分體現(xiàn)了盧梭和孟德斯鳩的思想。

（3）關(guān)于法治?！度藱?quán)宣言》提出了一系列的資產(chǎn)階級(jí)法治原則。規(guī)

定了“法律是公共意志的表現(xiàn)”，“一切公民在法律面前一律平等”。規(guī)定

了“法律只有權(quán)禁止有害于社會(huì)的行動(dòng)。凡未經(jīng)法律禁止的一切行動(dòng)，

都不得受阻礙，并且任何人都不得被迫從事未經(jīng)法律命令的行動(dòng)”，“法

律只應(yīng)當(dāng)制定嚴(yán)格地、明顯地需要的刑罰，而且除非根據(jù)在違法行為之

前制定、公布并且合法地適用的法律，任何人都不受處罰?！?，這就

是“法無(wú)明文不為罪”、“罪刑法定”和“法律不溯及既往”的刑法原則?！叭?/p>

何人在被宣判有罪之前都推定無(wú)罪”，這就是刑事訴訟法的無(wú)罪推定原

則。

二、論述題（每小題15分，共60分）

1．論述英國(guó)普通法的形成及特點(diǎn)。

答：作為英國(guó)重要的法律淵源之一的普通法，是指大約在12世紀(jì)前后由

普通法院發(fā)展起來(lái)的通行于全國(guó)的判例法，它被認(rèn)為是來(lái)源于“王國(guó)的

普遍習(xí)慣”，所以稱(chēng)做普通法，意思是它代替了各地的習(xí)慣法而通行于

全國(guó)。

（1）普通法的形成普通法既有別于由立法機(jī)關(guān)創(chuàng)書(shū)：制定法，又有別

于由衡平法院創(chuàng)立和發(fā)展起來(lái)的衡平法，它是英國(guó)中世紀(jì)中央集權(quán)和司

法統(tǒng)一的直接后果。

第一，中央集權(quán)制的建立。1066年諾曼底征服后，威康一世通過(guò)土地調(diào)

查等措施建立了王權(quán)比較強(qiáng)大的，具有中央集權(quán)性質(zhì)的國(guó)家。在此基礎(chǔ)

上，建立起較為統(tǒng)一的法律制度，克服了過(guò)去法律的分散性。

第二，統(tǒng)一的司法機(jī)構(gòu)的建立。統(tǒng)一的司法機(jī)構(gòu)是普通法形成的重要前

提，威廉一世設(shè)立“御前會(huì)議”，既是國(guó)王的咨詢機(jī)關(guān)，也行使部分立

法、司法職能。后來(lái)，從司法職能中逐漸分離出一系列專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)，分別

行使皇家的司法權(quán)。這些司法機(jī)構(gòu)是“棋盤(pán)法院”、民事訴訟高等法院、

王座法院，分別審理財(cái)政、民事和刑事案件。為了擴(kuò)大皇家法院的管轄

權(quán)，法官到各地進(jìn)行巡回審判。

第三，亨利二世的司法改革。主要內(nèi)容是確立巡回審判制度、陪審制

度。亨利二世的司法改革極大地促進(jìn)了普通法的產(chǎn)生?；始曳ㄔ旱难不?/p>

法官在各地陪審員的幫助下，既了解案件又熟悉地方習(xí)慣法。他們之間

相互交流切磋法律問(wèn)題，并在以后的巡回審判中加以適用，久而久．

乏，形成通行全國(guó)的普通法。

（2）普通法的特征

第一，普通法最重要、影響最大的特征是“程序先于權(quán)利”。它的含義

是：一項(xiàng)權(quán)利能否得到保護(hù)，首先要看當(dāng)事人所選擇的程序是否正確，

如果程序出現(xiàn)錯(cuò)誤，其權(quán)利就得不到保護(hù)。

這個(gè)特征的形成與普通法的令狀制度有直接關(guān)系。

第二，普通法是判例法，它的規(guī)則是通過(guò)判例體現(xiàn)出來(lái)的，法官在作判

決時(shí)把習(xí)慣法規(guī)則加以整理和篩選，然后精確地表述出來(lái)。

第三，普通法的基本內(nèi)容是傳統(tǒng)的習(xí)慣規(guī)則，它是經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的審判實(shí)踐

逐漸發(fā)展的。

第四，普通法是由普通法院通過(guò)司法發(fā)展的，普通法院對(duì)發(fā)展習(xí)慣法規(guī)

則起重要作用。

第五，普通法的規(guī)則是普通法判案的依據(jù)。

2．試述英美法系的基本特點(diǎn)。（中）

答：英美法系又稱(chēng)普通法系，相對(duì)于大陸法系而言，普通法系具有如下

基本特點(diǎn)：

（1）以判例法為主要法律淵源。受英國(guó)法的影響，普通法系國(guó)家的法

律淵源一般都分為普通法、衡平法和制定法。有些國(guó)家如印度等并沒(méi)有

單獨(dú)的衡平法院，但衡平法的規(guī)范依然存在。普通法和衡平法都是判例

法，是通過(guò)法官的判決逐漸形成的，以遵循先例為基本原則。普通法系

國(guó)家也有制定法，其中也有不少名為“法典”的制定法。而且制定法的數(shù)

量日增，地位也越來(lái)越高。但普通法系的待定法大都是對(duì)判例法的補(bǔ)充

或整理，往往缺乏系統(tǒng)性；其法典也不像大陸法系的法典那樣高度概

括、嚴(yán)密而富邏輯性，往往比較具體、細(xì)致，而且其內(nèi)容往往比較狹

窄，不能涵蓋整個(gè)法律部門(mén)。

（2）以日耳曼法為歷史淵源。普通法系的核心英國(guó)法是在較為純粹的

日耳曼法——盎格魯·撤克遜習(xí)慣法的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的，日耳曼法的

一些原則和制度對(duì)普通法的影響非常大。這與大陸法系以羅馬法為歷史

淵源形成了對(duì)照。雖然英國(guó)法也曾受到過(guò)羅馬法的影響，但只在契約、

動(dòng)產(chǎn)、商法、遺囑等具體制度上借鑒了羅馬法，并不像大陸法系那樣從

原則制度到結(jié)構(gòu)體例、概念術(shù)語(yǔ)等各方面全面繼承羅馬法。

（3）法官對(duì)法律的發(fā)展舉足輕重。由于普通法系以判例法為主要法律

淵源，而判例法正是法官在長(zhǎng)期的審判實(shí)踐中逐漸創(chuàng)造的。一項(xiàng)判決既

已作出，不僅對(duì)當(dāng)時(shí)的案件具有拘束力，對(duì)以后相應(yīng)的案件也同樣有法

律效力。也就是說(shuō)，法官的判決具有立法的意義。此外，由于普通法系

的制定法往往只是對(duì)判例法的重申和整理，對(duì)制定法的理解和適用自然

就離不開(kāi)法官的解釋?zhuān)灾掠谝豁?xiàng)制定法的頒布本身已失去實(shí)際意義，

只有在法官依據(jù)它作出相應(yīng)判決以后，人們才能理解并運(yùn)用它。因此，

普通法系素有“法官造法”之說(shuō)。

（4）以歸納法為法律推理方法。由于以判例法為主要法律淵源，法官

和律師在適用法律時(shí)，必須通過(guò)對(duì)存在于大量判例中的法律原則進(jìn)行抽

象、概括、歸納、比較，然后才能將最適當(dāng)?shù)姆稍瓌t運(yùn)用到具體案件

中去。這一特點(diǎn)深刻影響了普通法系的法學(xué)教育方式。英美國(guó)家法學(xué)院

培養(yǎng)學(xué)生要“像律師那樣思考問(wèn)題”，因此主要運(yùn)用案例教學(xué)法授課，學(xué)

生通過(guò)閱讀大量的判例和資料，討論分析案情，掌握包含于判決中的法

律原則。

（5）在法律體系上不嚴(yán)格劃分公法和私法。

普通法系受羅馬法的影響較小，并不按照法律規(guī)范所保護(hù)的是公共利益

還是私人利益，將各法律部門(mén)截然劃分為公法或私法。但現(xiàn)代有些法學(xué)

家為了闡述問(wèn)題的方便，也引用公法和私法的概念。由于不嚴(yán)格區(qū)分

公、私法，英國(guó)的行政法曾長(zhǎng)期得不到應(yīng)有的重視，也不存在單獨(dú)的行

政法院。相應(yīng)地，普通法系很多國(guó)家都沒(méi)有統(tǒng)一的民法部門(mén)，而是按照

歷史傳統(tǒng)，將相關(guān)的法律劃分為財(cái)產(chǎn)法、契約法、侵權(quán)行為法等部門(mén)。

3．試述1975年德國(guó)刑法典。

答：聯(lián)邦德國(guó)成立后，廢除了納粹刑法，恢復(fù)了1871年《德意志帝國(guó)刑

法典》的效力。

同時(shí)，對(duì)刑事立法的一些原則作出規(guī)定，主要體現(xiàn)在《基本法》中：

1954年，聯(lián)邦議會(huì)設(shè)立刑法改革委員會(huì)，著手制定新刑法，并于1962年

公布了《刑法典草案》。這個(gè)草案雖對(duì)1871年刑法典作了許多修改和補(bǔ)

充，但在刑罰原則方面變化不大。它仍然保持了重罪、輕罪和違警罪的

劃分和勞役監(jiān)禁、監(jiān)禁、拘役3類(lèi)徒刑；對(duì)于違警罪仍然規(guī)定適用短期

監(jiān)禁，不適用罰金；限制緩刑制度的適用。因此，受到法學(xué)界的批評(píng)。

1966年底，由14位刑法學(xué)教授聯(lián)合發(fā)表了《供選擇的刑法典草案》。其

主要特點(diǎn)是：體現(xiàn)了改造罪犯的人道主義精神；規(guī)定了統(tǒng)一的徒刑，擴(kuò)

大罰金和緩刑制度適用的范圍；主張?jiān)O(shè)立“社會(huì)治療院”以“救治”那些嚴(yán)

重的累犯和所謂“人格嚴(yán)重失調(diào)”的罪犯。兩個(gè)刑法草案經(jīng)過(guò)對(duì)立雙方幾

年的激烈辯論，聯(lián)邦議會(huì)刑法改革委員會(huì)在調(diào)和雙方意見(jiàn)的基礎(chǔ)上，制

定了1969年刑法改革法案，先后公布了總則和分則，于1975年合并為一

部刑法典，于1月1日生效，實(shí)際上，它是德意志聯(lián)邦共和國(guó)刑法典。

聯(lián)邦德國(guó)的刑法典體現(xiàn)了資產(chǎn)階級(jí)刑法理論的最新發(fā)展，受到西方世界

的普遍關(guān)注。刑法典除了繼續(xù)重申資產(chǎn)階級(jí)法制原則，在規(guī)范人們的行

為、維護(hù)社會(huì)秩序與保障人權(quán)方面作了更加縝密的考量與平衡之外，還

非常注重理論對(duì)立法的指導(dǎo)作用，對(duì)刑法學(xué)的研究成果細(xì)加斟酌，吸其

精華，使刑事立法與社會(huì)發(fā)展的步伐保持協(xié)調(diào)。

法典用“刑法通則和第一編”代替舊法典的總則部分，并對(duì)分則部分作了

較大的刪改和補(bǔ)充。它將犯罪行為縮小，限制在維護(hù)公共秩序所必需的

范圍內(nèi)；廢除了舊法典對(duì)罪行的三分法，擴(kuò)大了罰金和緩刑制度的適用

范圍；并且采取了許多新的制裁方法。

《德意志聯(lián)邦共和國(guó)刑法典》共28章，358條，主要有以下幾個(gè)特點(diǎn)：

（1）嚴(yán)格實(shí)行罪刑法定原則。刑法典總則部分明確規(guī)定，法無(wú)明文規(guī)

定者不為罪?！胺缸锶酥?zé)任為量刑之基礎(chǔ)”。同時(shí)，在分則中對(duì)各種犯

罪行為及其處罰，作了極為詳盡的規(guī)定。

（2）廢除死刑，實(shí)行輕刑。法典規(guī)定最高刑為無(wú)期徒刑，并僅限于那

些嚴(yán)重罪行如發(fā)動(dòng)侵略戰(zhàn)爭(zhēng)、叛國(guó)、謀殺、滅絕種族，以及造成嚴(yán)重后

果的投毒、綁架、縱火、搶劫等罪行。對(duì)溯及力采用從輕原則：“行為

終了時(shí)有效之法律于裁判前變更者，適用最輕之法律?！狈ǖ鋵?duì)6個(gè)月以

下短期徒刑，要求盡量用罰金代替。只要法官認(rèn)為罰金能夠達(dá)到改善和

抑制罪犯的目的，便禁止適用短期徒刑而強(qiáng)制采取罰金加以處罰。法典

統(tǒng)一了徒刑的執(zhí)行方式。除無(wú)期徒刑外，有期徒刑最高為15年。最低為

1個(gè)月。

（3）嚴(yán)格保障憲法秩序。法典規(guī)定“變更基于聯(lián)邦憲法（基本法）而存

在之憲法秩序者”處無(wú)期徒刑或者10年以上有期徒刑；對(duì)“危害和平

罪”也規(guī)定了較重的刑罰。法典還用不少條文規(guī)定了侵犯財(cái)產(chǎn)罪及其處

罰，嚴(yán)格保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。法典重視對(duì)個(gè)人隱私權(quán)的保護(hù)，規(guī)

定“以竊聽(tīng)器竊聽(tīng)自己無(wú)權(quán)知悉他人非公開(kāi)言論者”，處1年以下徒刑或

并處罰金。對(duì)公民的基本權(quán)利予以較全面的保護(hù)。

此外，刑法典還規(guī)定了“改善及保安”處分這種特殊的處罰手段。它包括

以下剝奪自由的強(qiáng)制措施：①收容于精神病療養(yǎng)院；②收容于強(qiáng)制禁戒

所；③收容于社會(huì)矯治機(jī)構(gòu)；④保安監(jiān)督，也包括不剝奪自由的強(qiáng)制措

施；⑤行為監(jiān)督；⑥剝奪駕駛執(zhí)照；⑦禁止從事某種職業(yè)。這類(lèi)處分既

不同于傳統(tǒng)刑罰，也有別于行政強(qiáng)制手段，目的是要預(yù)防和減少犯罪。

近20多年來(lái)，隨著德國(guó)社會(huì)狀況的變化，尤其是兩德的統(tǒng)一，以及歐洲

一體化進(jìn)程的加速，帶來(lái)了一系列新的問(wèn)題。適應(yīng)形勢(shì)的發(fā)展，德國(guó)對(duì)

刑法典已經(jīng)作出數(shù)十次修改。修改的重點(diǎn)放在刑罰的適用上，擴(kuò)大了假

釋的適用范圍，放寬了假釋的條件，并且廢除了頗有爭(zhēng)議的累犯加重的

規(guī)定。這些修改，突顯了刑事立法中的教育刑思想。

4．試述現(xiàn)代各國(guó)憲法發(fā)展的特點(diǎn)。（中）

答：近現(xiàn)代意義的憲法是伴隨著英國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命而出現(xiàn)，并在美國(guó)獨(dú)

立戰(zhàn)爭(zhēng)和法國(guó)大革命中的得到冶煉和洗禮，從而在內(nèi)容和形式上逐漸成

型的一種新的法律現(xiàn)象。近代憲法的產(chǎn)生是源于國(guó)家與社會(huì)的產(chǎn)生，尤

其是近代民主制度的產(chǎn)生。其特征如下：

（1）政治方面民主制度的確立，即普選制度上的多數(shù)決策制度。這包

括權(quán)力行使與權(quán)力享有。民主在價(jià)值層面上推行對(duì)民負(fù)責(zé)的觀念，民主

政治又叫責(zé)任政治。

（2）經(jīng)濟(jì)上的產(chǎn)生條件包括市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)產(chǎn)物和商品經(jīng)濟(jì)普通化產(chǎn)物兩個(gè)

層面的含義，這都產(chǎn)生了對(duì)于規(guī)則的要求。商品經(jīng)濟(jì)是一種平等、自由

的經(jīng)濟(jì)，馬克思稱(chēng)其為“天生的自由派、平等派”，商品經(jīng)濟(jì)使生產(chǎn)要素

不斷地處于流動(dòng)之中。進(jìn)而要求一種對(duì)私權(quán)的保障與產(chǎn)權(quán)制度的確立。

商品交換的前提就是對(duì)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)利的確認(rèn)與保護(hù)。

（3）思想文化形成了自由、平等、限制權(quán)力的市民意識(shí)。

憲政發(fā)展實(shí)踐證明，作為人治秩序之理想狀態(tài)的賢君秩序，或者柏拉圖

式的哲學(xué)王秩序，往往是難以存在的?，F(xiàn)實(shí)中經(jīng)常出現(xiàn)的是與之相對(duì)的

專(zhuān)制秩序或暴君統(tǒng)治，這種殘酷的現(xiàn)實(shí)告訴人們，祈求于統(tǒng)治者自身的

內(nèi)在道德是非?？坎蛔〉?，只有外在的制度約束才能使權(quán)力規(guī)范化。

2006年華東政法學(xué)院法律史（中國(guó)法制史、外國(guó)法制史）考研真題及詳

解

中國(guó)法制史部分

（說(shuō)明：報(bào)考中國(guó)法制史和中國(guó)法律文化方向的考生須答本部分的部，

共100分；

報(bào)考外國(guó)法制史和西方經(jīng)濟(jì)法制史方向的考生須答簡(jiǎn)答題中的第1、4題

及論述題中的第2、4題，共50分）

一、簡(jiǎn)答題（每小題10分，共48分）

1．簡(jiǎn)述商鞅變法的主要內(nèi)容。

答：商鞅在秦國(guó)兩次變法，其變法內(nèi)容主要在下列幾個(gè)方面：

（1）改法為律，輕罪重罰。以律命名，系采用趙國(guó)《國(guó)律》之稱(chēng)，強(qiáng)

調(diào)法律規(guī)范在適用上的普遍性和必要性，商鞅改法為律的用意就是強(qiáng)調(diào)

這一點(diǎn)。比《法經(jīng)》的改刑為法，向法定刑主義又邁進(jìn)了一步，對(duì)封建

地主階級(jí)來(lái)說(shuō)也更加實(shí)用。商鞅還主張輕罪重刑，認(rèn)為這樣可以達(dá)

到“以刑去刑”的目的。他認(rèn)為：“勝法之務(wù)，莫急于去奸，去奸之本，

莫深于嚴(yán)刑?！?/p>

（2）重農(nóng)抑商，獎(jiǎng)勵(lì)耕織。秦國(guó)地廣人稀，荒地比較多，為了增強(qiáng)國(guó)

力，發(fā)展生產(chǎn)，商鞅重視獎(jiǎng)勵(lì)開(kāi)荒。其實(shí)就是要在秦國(guó)實(shí)施重本輕末的

國(guó)策。

（3）獎(jiǎng)勵(lì)軍功，制軍爵律。商鞅深信欲王天下必先強(qiáng)其國(guó)，要強(qiáng)國(guó)必

先富國(guó)，富強(qiáng)秦國(guó)的手段只有驅(qū)使百姓努力從事農(nóng)戰(zhàn)?！盾娋袈伞犯淖?/p>

了以往按與國(guó)君的血緣關(guān)系拜爵晉級(jí)的制度，規(guī)定“宗室非有軍功者，

不得為屬籍”，即不得享有家族的特權(quán)，以體現(xiàn)“有功者顯榮，無(wú)功者雖

富無(wú)所芬華”的原則。占有田地、臣妾的多少以及服飾的穿戴，都必須

按照爵位等級(jí)的規(guī)定，否則要受處罰。這些制度，一直延續(xù)到秦始皇統(tǒng)

一中國(guó)后仍堅(jiān)持實(shí)施。

（4）置縣遷都，統(tǒng)一度量衡。把國(guó)都從雍遷到成陽(yáng)，既擺脫了舊貴族

勢(shì)力的包圍，又占據(jù)了非常有利的地理位置。建置了四十一個(gè)縣，設(shè)置

了縣令、縣丞、縣尉等縣一級(jí)地方官吏。公元前344年，秦國(guó)又統(tǒng)一度

量衡，頒布了度量衡的標(biāo)準(zhǔn)。這對(duì)于統(tǒng)一賦稅制度、俸祿制度和發(fā)展商

業(yè)，都有一定的作用，也為秦始皇統(tǒng)一中國(guó)打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

（5）焚毀詩(shī)書(shū)，禁止游宦。商鞅為了推行變法法令，打擊不利于農(nóng)戰(zhàn)

的儒家學(xué)說(shuō)，曾經(jīng)斷然采取“燔《詩(shī)》、《書(shū)》而明令”的措施。

商鞅變法是戰(zhàn)國(guó)七雄中最晚卻是最徹底的一次，它對(duì)秦國(guó)以及秦代的影

響是深遠(yuǎn)的。由于商鞅變法，秦國(guó)很快富強(qiáng)起來(lái)，奠定了以后秦統(tǒng)一中

國(guó)的基礎(chǔ)。

2．簡(jiǎn)述唐初的法制指導(dǎo)思想。

答：唐朝初年立法指導(dǎo)思想同當(dāng)時(shí)“安民立策”的總方針政策密切相關(guān)，

大體可以歸納為三點(diǎn)：

（1）禮刑并用。唐太宗總結(jié)歷史經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，積極推行以教化為主，刑

罰為輔的政策。把“德禮”作為推行政治教化的根本，刑罰只是為保障推

行“德禮”而設(shè)，二者相輔而行。

（2）法令簡(jiǎn)約。所謂簡(jiǎn)約，就是條文簡(jiǎn)明，使人易知。

（3）寬仁慎刑。所謂寬仁就是提倡用輕刑。所謂慎刑，就是對(duì)犯罪者

處刑采取慎重的態(tài)度。

3．簡(jiǎn)答清朝秋審和朝審的主要區(qū)別。

答：清朝的審判制度中，秋審制度是最有特色的。秋審是每年一度在全

國(guó)范圍內(nèi)對(duì)死刑監(jiān)候案犯進(jìn)行復(fù)核，并分類(lèi)處理以決定其生死的特別程

序。這是明朝朝審制度的延續(xù)與發(fā)展，是封建歷代會(huì)審制度發(fā)展到頂峰

的體現(xiàn)。

朝審程序。朝審是對(duì)京師死刑監(jiān)候案件的復(fù)核程序。清例規(guī)定：“刑部

現(xiàn)監(jiān)重犯，每年一次朝審。刑部于霜降前，摘緊要情節(jié)刊刷招冊(cè)，送九

卿、詹事、科道各一冊(cè)，于霜降后十日，在金水橋西會(huì)同詳審，擬定情

實(shí)、緩決、可矜具題，請(qǐng)旨定奪。

秋審制度包括秋審與朝審，二者的主要區(qū)別在于復(fù)核會(huì)審的對(duì)象不同、

規(guī)模不同：秋審是復(fù)審除京師外各省上報(bào)之死刑監(jiān)候案件，朝審則復(fù)審

刑部直接審理之京師地區(qū)的死刑監(jiān)候案件。秋審之案件數(shù)與規(guī)模遠(yuǎn)大于

朝審，因此一般統(tǒng)稱(chēng)之謂“秋審制度”。

4．簡(jiǎn)答南京國(guó)民政府的“六法”體系。

答：南京國(guó)民政府的法律體系，包括成文法和不成文法兩大部分。成文

法在南京國(guó)民政府法律體系中占據(jù)了主要地位，通常被概括為“六法”，

其匯編被稱(chēng)為《六法全書(shū)》；不成文法也是南京國(guó)民政府時(shí)期重要的法

律淵源，它們是成文法的重要補(bǔ)充。雖然當(dāng)時(shí)的不成文法都無(wú)須經(jīng)過(guò)南

京國(guó)民政府的立法機(jī)關(guān)通過(guò)立法程序制定和公布，但都具有法律效力，

都是南京國(guó)民政府法律的重要組成部分，所以不成文法也是當(dāng)時(shí)法律體

系所不可缺少的組成部分。

成文法方面，《六法全書(shū)》作為南京國(guó)民政府時(shí)期的基本法典，是“六

法”及其相關(guān)的單行法律和法規(guī)的匯編，是南京國(guó)民政府的主要成文法

的總稱(chēng)和當(dāng)時(shí)法律體系的主體。南京國(guó)民政府成文法之所以被稱(chēng)為“六

法”，是因?yàn)槠浞审w系的基本框架是由六大類(lèi)基本法典所組成的，一

般認(rèn)為主要包括憲法、民法、商法、刑法、民事訴訟法和刑事訴訟法。

但由于南京國(guó)民政府實(shí)行民商合一的立法模式，民法與商法合而為一，

不再是兩個(gè)獨(dú)立的法律部門(mén)，統(tǒng)稱(chēng)為民商法，因此部分學(xué)者認(rèn)為，行政

法應(yīng)當(dāng)取代商法成為六法之一，這樣所謂“六法”就是指憲法、民法、民

事訴訟法、刑法、刑事訴訟法及行政法這六部基本法典。

二、論述題（每小題15分，共60分）

1．論述西周時(shí)期禮與刑的關(guān)系。

答：禮，是中國(guó)古代社會(huì)中長(zhǎng)期存在的、維護(hù)血緣宗法關(guān)系和宗法等級(jí)

制度的一系列精神原則及言行規(guī)范的總稱(chēng)。

“禮”具有兩層含義：一是抽象的精神原則，可歸納為“親親”與“尊尊”兩

個(gè)方面?！坝H親”，即要求在家族范圍內(nèi)，按自己身份行事，不能以下凌

上，以疏壓親，而且“親親父為首”，全體親族成員都應(yīng)以父家長(zhǎng)為中

心。二是具體的禮儀。西周時(shí)期主要有五個(gè)方面，通稱(chēng)“五禮”：吉禮、

兇禮、軍禮、賓禮、嘉禮。西周時(shí)期的禮已具有法的性質(zhì)和作用。首

先，周禮完全具有法的三個(gè)基本特性：即規(guī)范性、國(guó)家意志性和強(qiáng)制

性。其次，周禮在當(dāng)時(shí)對(duì)社會(huì)生活各個(gè)方面都有著實(shí)際的調(diào)整作用。

禮與刑的關(guān)系是：①禮與刑是西周法律體系不可分割的兩個(gè)組成部分，

共同構(gòu)成完整的法律體系。②禮是一種積極的規(guī)范，正面、積極地規(guī)范

人們。刑則處于消極被動(dòng)狀態(tài)，對(duì)一切違禮行為進(jìn)行處罰。③“出禮入

刑”。西周時(shí)期“刑”多指刑法和刑罰?！岸Y”正面、積極規(guī)范人們的言

行，而“刑”則對(duì)一切違背禮的行為進(jìn)行處罰。④“禮不下庶人，刑不上

大夫”。這是中國(guó)古代法律中的一項(xiàng)重要的法律原則。它強(qiáng)調(diào)平民百姓

與貴族官僚之間的不平等，強(qiáng)調(diào)官僚貴族的法律特權(quán)?！岸Y不下庶人”強(qiáng)

調(diào)禮有等級(jí)差別。禁止任何越禮的行為；“刑不上大夫”強(qiáng)調(diào)貴族官僚在

適用刑罰上的特權(quán)。

2．論述唐律的特點(diǎn)和影響。

答：（1）從現(xiàn)有史料看，與以往的律相比較，唐律有以下特點(diǎn)：

①禮法結(jié)合唐律集以前各律之長(zhǎng)，把禮法融為一體，最終完成了禮法結(jié)

合大業(yè)。因此，唐律是一部禮法完全結(jié)合的法典，而不像以往的法典只

是部分制度上的禮法結(jié)合。唐律中的禮法結(jié)合表現(xiàn)在多方面，比較突出

的是兩個(gè)方面。第一，禮是立法的依據(jù)。禮的精神體現(xiàn)在一般原則、罪

名和刑罰等各領(lǐng)域。第二，法是維護(hù)禮的武器。唐律中的法處處以維護(hù)

禮為己任，打擊各種違禮行為。

②首創(chuàng)“疏議”唐律首創(chuàng)“疏議”，把對(duì)律文的解釋和補(bǔ)充形式推到了一個(gè)

新的階段。

③內(nèi)容簡(jiǎn)約唐律只有12篇，500條，內(nèi)容比以往的律簡(jiǎn)約了許多，這也

可以說(shuō)是唐律的一個(gè)特點(diǎn)。

唐律的這些特點(diǎn)決定了它在中國(guó)古代法典中的特殊地位。清代法學(xué)家薛

允升就認(rèn)為，在中國(guó)歷代法典中，“唐律為最善”。

（2）唐律的影響：唐律作為中華法系的代表作，曾對(duì)中國(guó)唐后的一些

封建朝代和當(dāng)時(shí)一些東亞國(guó)家影響很大。

①對(duì)唐后封建朝代立法的影響唐律對(duì)唐后封建朝代的立法產(chǎn)生過(guò)很大影

響?？傊?，中國(guó)唐后各封建朝代的立法均以唐律為本，唐律的影響深

遠(yuǎn)。關(guān)于這一點(diǎn)，前人已有定論，《四庫(kù)全書(shū)總目·唐律疏議提要》

載：唐律“宋世多采用之。元時(shí)斷獄，亦每引為據(jù)。明洪武初，命儒臣

同刑官進(jìn)講唐律。后命劉惟謙等詳定明律，其篇目一準(zhǔn)于唐；至洪武二

十二年刑部請(qǐng)編類(lèi)頒行，始分吏、戶、禮、兵、刑、工六律，而以名例

冠于篇首”。清律的情況與明律大致相同。

②對(duì)當(dāng)時(shí)一些東亞國(guó)家立法的影響唐律還對(duì)當(dāng)時(shí)一些東亞國(guó)家的立法產(chǎn)

生過(guò)影響，涉及的國(guó)家包括朝鮮、越南、日本等。這些國(guó)家都在不同程

度上吸取唐律的內(nèi)容，并以其為基礎(chǔ)，制定本國(guó)的法律。在朝鮮，當(dāng)時(shí)

的《高麗律》以唐律為藍(lán)本而制定，因此在體例結(jié)構(gòu)上與唐律相同，在

內(nèi)容上也大多與唐律相同或相似。在日本，文武天皇時(shí)制定的《大寶律

令》和元正天皇時(shí)制定的《養(yǎng)老律令》等一些法律，都是唐律的翻版，

這已為日本學(xué)者所承認(rèn)。

鑒于唐律在東亞國(guó)家的影響，世界學(xué)術(shù)界對(duì)唐律和以唐律為代表的中華

法系給以很高的評(píng)價(jià)，把中華法系與印度、伊斯蘭、大陸和英美法系同

稱(chēng)為“世界五大法系”?？梢?jiàn)唐律的影響以及它在世界法制史中的重要地

位。

3．論述《欽定憲法大綱》。

答：《欽定憲法大綱》是清朝政府于1908年8月27頒布的憲法文件，

由“憲政編查館”編訂。制定、公布“憲法大綱”是清朝政府“預(yù)備立憲”活

動(dòng)的一個(gè)重要步驟，《欽定憲法大綱》宣布預(yù)備立憲以9年為期。

《欽定憲法大綱》共二十三條，內(nèi)容包括：“君上大權(quán)”和“臣民權(quán)利義

務(wù)”兩部分?！熬洗髾?quán)”是“正文”，共十四條；“臣民權(quán)利義務(wù)”是“附

錄”，共九條。這種結(jié)構(gòu)形式，本身就是反民主的，說(shuō)明它的重心在于

維護(hù)君上大權(quán)。

《欽定憲法大綱》中有關(guān)君上大權(quán)的部分，抄自日本憲法，其賦予皇帝

之大甚至比日本天皇的權(quán)力更加漫無(wú)限制?！稓J定憲法大綱》第1條規(guī)

定：“大清皇帝統(tǒng)治大清帝國(guó)，萬(wàn)世一系，永永尊戴?！钡?條規(guī)定：“君

上神圣尊嚴(yán)，不可侵犯?！钡谌龡l到十四條分別規(guī)定了君上的種種大

權(quán)，即：皇帝有頒行法律、設(shè)官置初、罷黜百司、總攬司法、召集和解

散議院、統(tǒng)帥軍隊(duì)、宣戰(zhàn)耩和和發(fā)布可“代法律之詔令”等等。（大綱）

還對(duì)議院做出種種限制，規(guī)定；“用人之權(quán)操之君上，而大臣輔弼之，

議員不得干涉”，“凡法律雖經(jīng)議院議決而未奉詔令批準(zhǔn)頒布者，不得見(jiàn)

諸施行”，“凡一切軍事，皆非議院所得干預(yù)”，“國(guó)交之事，由君上親

裁，不付議院議決”，“皇室經(jīng)費(fèi)，應(yīng)由君上制定常額，自國(guó)庫(kù)提支，議

院不得置議”等等。由此可知《欽定憲法大綱》根本沒(méi)有限制任何皇

權(quán)，不過(guò)是用憲法的形式把皇帝至尊的地位和至高無(wú)上的權(quán)力加以確認(rèn)

而已。

《欽定憲法大綱》中關(guān)于臣民權(quán)利義務(wù)的部分，主要是規(guī)定人民有當(dāng)

兵、納稅和服從清政府法律的義務(wù)，雖虛偽地規(guī)定了人民有言論、出版

集會(huì)、結(jié)社和人身等自由權(quán)利，但又規(guī)定必要時(shí)皇帝“得以用令限制臣

民之自由”。

《欽定憲法大綱》企圖用政治欺騙的方式．替封建君主專(zhuān)制制度披

上“憲法”的外衣，以憲法的形式確認(rèn)皇帝至高無(wú)上的權(quán)力與地位?！稓J

定憲法大綱》的制定與頒布，再次明白地表露出清朝統(tǒng)治集團(tuán)的品味、

頑固。這種皇帝專(zhuān)權(quán)，人民無(wú)權(quán)的“憲法”一經(jīng)頒布立即遭到社會(huì)各界的

強(qiáng)烈批評(píng)與反對(duì)。不僅資產(chǎn)階級(jí)革命派沒(méi)有因此停止革命活動(dòng)，就連統(tǒng)

治集團(tuán)內(nèi)部的溫和改良派也大感失望，清朝的統(tǒng)治陷入更深的危機(jī)之

中。

4．試比較《中華蘇維埃共和國(guó)憲法大綱》和《訓(xùn)政時(shí)期約法》。

答：（1）《中華蘇維埃共和國(guó)憲法大綱》經(jīng)過(guò)一年多的籌備，1931年

11月在中央蘇區(qū)的瑞金召開(kāi)了有各地工農(nóng)兵代表六百多人參加的第一次

全國(guó)蘇維埃代表大會(huì)，會(huì)議于11月7日通過(guò)了《中華蘇維埃共和國(guó)憲法

大綱》。

《中華蘇維埃共和國(guó)憲法大綱》全文共17條，主要內(nèi)容如下：

①確定蘇維埃政權(quán)反帝反封建的任務(wù)與目的：

②確定蘇維埃政權(quán)的階級(jí)本質(zhì)及組織形式；

③確認(rèn)并保障工農(nóng)勞動(dòng)群眾的基本權(quán)利。

（2）1931年《中華民國(guó)訓(xùn)政時(shí)期約法》——“訓(xùn)政約法”

1931年3月，宣布要召集國(guó)民會(huì)議制定約法。5月5日召開(kāi)的國(guó)民會(huì)議只

用了一個(gè)星期時(shí)間就制定通過(guò)了《中華民國(guó)訓(xùn)政時(shí)期約法》，共有總

綱、人民之權(quán)利義務(wù)、訓(xùn)政綱要、國(guó)民生計(jì)、國(guó)民教育、中央與地方之

權(quán)限、政府之組織、附則等8章，89條。

（3）二者的區(qū)別：

①政權(quán)的性質(zhì)不同。前者確定中華蘇維埃共和國(guó)的政權(quán)性質(zhì)是工農(nóng)民主

專(zhuān)政。大綱第二條規(guī)定：中華蘇維埃所建設(shè)的，是工人和農(nóng)民的民主專(zhuān)

政國(guó)家。蘇維埃政權(quán)是屬于工人、農(nóng)民、紅色戰(zhàn)士及一切勞苦民眾的只

有軍閥、官僚、地主、豪紳、資本家、富農(nóng)、僧侶及一切剝削人的人和

反革命分子是沒(méi)有選舉代表參加政權(quán)和政治上自由的權(quán)利的。后者用根

本法的形式肯定了《訓(xùn)政綱領(lǐng)》所確立的國(guó)民黨的一黨專(zhuān)政政權(quán)。約法

第三章標(biāo)題即“訓(xùn)政綱領(lǐng)”，重申“訓(xùn)政時(shí)期，由中國(guó)國(guó)民黨全國(guó)代表大

會(huì)代表國(guó)民大會(huì)行使中央統(tǒng)治權(quán)”；強(qiáng)調(diào)“選舉、罷免、創(chuàng)制、復(fù)決四種

政權(quán)之行使，由國(guó)民政府訓(xùn)導(dǎo)之”，“行政、立法、司法、考試、監(jiān)察五

種治權(quán)，由國(guó)民政府行使之”。

②組織形式不同。前者確定政權(quán)的組織形式是工農(nóng)兵蘇維埃代表大會(huì)制

度。第三條規(guī)定：“中華蘇維埃共和國(guó)之最高政權(quán)為全國(guó)工農(nóng)兵蘇維埃

代表大會(huì)，在大會(huì)閉會(huì)期間，全國(guó)蘇維埃臨時(shí)中央執(zhí)行委員會(huì)為最高政

權(quán)機(jī)關(guān)。在中央執(zhí)行委員會(huì)下組織人民委員會(huì)，處理日常政務(wù)，發(fā)布一

切法令和決議案?！奔创_定實(shí)行民主集中制的“議行合一”的工農(nóng)兵蘇維

埃代表大會(huì)制度，此即我國(guó)人民代表大會(huì)制度早期形式。后者采取五院

制的政權(quán)組織形式，“國(guó)民政府設(shè)行政院、立法院、司法院、考試院、

監(jiān)察院及各部會(huì)'，?！皣?guó)民政府設(shè)主席一人，委員若干人，由中國(guó)國(guó)民

黨中央執(zhí)行委員會(huì)選任，委員名額以法律定之”，“國(guó)民政府主席對(duì)內(nèi)、

對(duì)外代表國(guó)民政府”，“本約法之解釋權(quán)，由中國(guó)國(guó)民黨中央執(zhí)行委員會(huì)

行使之”。這樣，又賦予了國(guó)民黨中央執(zhí)行委員會(huì)任意解釋約法的權(quán)

力。

③基本權(quán)利不同。前者確定蘇維埃公民的基本權(quán)利：a.參政權(quán)利。b.武

裝自衛(wèi)權(quán)。c.其他民主權(quán)利。如公民在蘇維埃法律前一律平等；保證工

農(nóng)勞苦民眾言論、出版、集會(huì)、結(jié)社的自由，等等。后者作為一部憲法

性文件，這部約法當(dāng)然也須規(guī)定一系列公民的民主自由權(quán)利。第二章標(biāo)

題即是“人民之權(quán)利義務(wù)”，標(biāo)榜“中華民國(guó)國(guó)民，無(wú)男女、種族、宗

教、階級(jí)之區(qū)別，在法律上一律平等”，并羅列了公民應(yīng)享有的各項(xiàng)權(quán)

利與自由。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，約法關(guān)于這方面的規(guī)定是比較詳盡、周到的，不

過(guò)幾乎公民可以享有的每一項(xiàng)權(quán)利都是非依法律不得停止或限制。換言

之，國(guó)民黨可以通過(guò)制定種種法律停止或限制公民享有或行使這些權(quán)

利，即使對(duì)于在孫中山先生看來(lái)中華民國(guó)每一個(gè)國(guó)民都應(yīng)享有的、最重

要的選舉、罷免、創(chuàng)制、復(fù)決四項(xiàng)權(quán)利，約法也規(guī)定須在完全自治之時(shí)

才得享有，且須在國(guó)民黨控制的國(guó)民政府訓(xùn)導(dǎo)下行使，而國(guó)民的種種權(quán)

利，往往在訓(xùn)導(dǎo)中被剝奪。

④歷史地位不同。前者與歷史上的一切“約法”、“憲法”根本不同，是共

產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)人民制定的第一部憲法性文獻(xiàn)，是中國(guó)憲政運(yùn)動(dòng)史上的一大成

就和創(chuàng)舉。它具有國(guó)家根本法的性質(zhì)并兼有施政綱領(lǐng)的特色。它把革命

人民已經(jīng)爭(zhēng)得的成果，用根本法的形式確認(rèn)下來(lái)，同時(shí)又指出今后的奮

斗目標(biāo)，規(guī)定了中央工農(nóng)民主政府的各項(xiàng)方針政策，因而它便成為當(dāng)時(shí)

工農(nóng)民主政府領(lǐng)導(dǎo)人民進(jìn)行反帝反封建斗爭(zhēng)的偉大綱領(lǐng)。后者的核心，

就是在所謂“訓(xùn)政時(shí)期”，實(shí)行國(guó)民黨一黨專(zhuān)政和蔣介石個(gè)人獨(dú)裁的國(guó)家

制度，是大地主大資產(chǎn)階級(jí)專(zhuān)政的集中體現(xiàn)。

外國(guó)法制史部分

一、簡(jiǎn)答題（每小題10分，共40分）

1．簡(jiǎn)述羅馬法對(duì)后世立法產(chǎn)生重大影響的原因。

答：羅馬法之所以能對(duì)后世立法產(chǎn)生如此巨大的影響，其原因在于：

（1）羅馬法是建立在簡(jiǎn)單商品生產(chǎn)基礎(chǔ)之上的最完備的法律體系，它

對(duì)簡(jiǎn)單商品生產(chǎn)的一切重要關(guān)系如買(mǎi)賣(mài)、借貸等契約以及其財(cái)產(chǎn)關(guān)系都

有非常詳細(xì)和明確的規(guī)定，“以致一切后來(lái)的法律都不能對(duì)它做任何實(shí)

質(zhì)性的修改”，成為后世立法的基礎(chǔ)。

（2）羅馬法的內(nèi)容和立法技術(shù)遠(yuǎn)比其他奴隸制和封建制法更為詳盡，

它所確定的概念和原則具有措詞確切、嚴(yán)格、簡(jiǎn)明和結(jié)論清晰的特點(diǎn)，

尤其是它所提出的自由民在“私法”范圍內(nèi)形式上平等、契約以當(dāng)事人之

合意為生效的主要條件和財(cái)產(chǎn)無(wú)限制私有等重要原則，都是適合于資產(chǎn)

階級(jí)采用的現(xiàn)成的準(zhǔn)則。

（3）羅馬法中體現(xiàn)的理性原則、衡平觀念等，也非常適合近代資本主

義社會(huì)發(fā)展的需要，成為資產(chǎn)階級(jí)革命、摧毀專(zhuān)制黑暗的封建法制、克

服諸侯割據(jù)和政治分裂局面以及建立統(tǒng)一的資產(chǎn)階級(jí)法制的重要武器。

（4）羅馬統(tǒng)治階級(jí)運(yùn)用武力擴(kuò)大其版圖，強(qiáng)行適用羅馬法律，以及被

征服地居民折服羅馬法的完備發(fā)達(dá)而自愿采用，是羅馬法對(duì)后世，尤其

是西方資產(chǎn)階級(jí)立法發(fā)生巨大影響的又一個(gè)原因。

2．簡(jiǎn)述“蠻族法典”。

答：“蠻族法典”：是西歐中世紀(jì)初期各日耳曼王國(guó)編纂的法典的總稱(chēng)，

因日耳曼人被稱(chēng)為“蠻族”而得名。內(nèi)容為各日耳曼部族原有習(xí)慣的記

載，是日耳曼法成文化的產(chǎn)物，《撒利克法典》、《伊尼法典》等。

日耳曼法的基本特點(diǎn)：團(tuán)體本位的法律；屬人主義的法律；具體的

法律；注重形式，注重法律行為的外部表現(xiàn)；是世俗的法律。

“蠻族法典”對(duì)西歐封建制法律的影響：

（1）9世紀(jì)中期，查理大帝國(guó)瓦解后，西歐進(jìn)入封建割據(jù)時(shí)期，蠻族法

典已停止執(zhí)行，日耳曼法演變?yōu)榉稚⒌牡胤搅?xí)慣法，部族界限消除，本

地居民一律適用本地習(xí)慣法，這樣，屬人主義被屬地主義所代替。這種

以日耳曼法為基礎(chǔ)發(fā)展起來(lái)的習(xí)慣法在西歐封建社會(huì)中始終是普遍適用

的重要法律。而教會(huì)法和商法只是特別法，不普遍適用。羅馬法特別是

羅馬法復(fù)興后，使習(xí)慣法的地位下降了，但也只是起補(bǔ)充作用，從效力

來(lái)看，習(xí)慣法仍高于羅馬法。

（2）對(duì)近代資本主義法律的影響日耳曼法是近代資本主義法律的歷史

淵源之一，從制度上看，影響較大的是婚姻家庭法，如法國(guó)民法典；其

次是不動(dòng)產(chǎn)法，如德國(guó)和英國(guó)。從國(guó)別上看，英國(guó)法律受日耳曼法的影

響更大一些，因?yàn)橛?guó)法律主要形式和構(gòu)成部分是普通法，是以日耳曼

法的一個(gè)分支盎格魯撒克遜習(xí)慣為基礎(chǔ)形成和發(fā)展起來(lái)的，恩格斯稱(chēng)英

國(guó)法為“傳播于世界各大洲的唯一的日耳曼法”。近代法國(guó)和德國(guó)也受日

耳曼法影響。

3．簡(jiǎn)述普通法與衡平法的關(guān)系。

答：（1）普通法和衡平法的關(guān)系：

①衡平法是在普通法的基礎(chǔ)上形成的，是對(duì)普通法的補(bǔ)充。前者是法律

體系的主導(dǎo)。后者只能起到完善和彌補(bǔ)的作用。②在使用法律有沖突時(shí)

優(yōu)先適用衡平法。③衡平法是由英國(guó)法官定期舉行學(xué)術(shù)會(huì)議演變而來(lái)

的。最后形成了衡平法院制度從而確定了其地位。它也屬于判例法。只

是判例來(lái)源上更加具有學(xué)理性，也因此只涉及普通法不能調(diào)節(jié)或者調(diào)節(jié)

不力的領(lǐng)域。

（2）兩者的主要區(qū)別有以下幾個(gè)方面：

①救濟(jì)方法不同。普通法的救濟(jì)方法主要是金錢(qián)賠償。普通法的這些有

限的救濟(jì)方法不能滿足某些情況下債權(quán)人的要求。衡平法提供了一些新

的救濟(jì)方法，彌補(bǔ)了普通法救濟(jì)的不足。主要有：強(qiáng)制履行；禁令。

②訴訟程序不同：衡平法法院不設(shè)陪審團(tuán)；衡平法法院采取書(shū)面訴訟程

序；而普通法法院采取口頭答辯、口頭詢問(wèn)方式審理案件。

③法律規(guī)則的效力層次不同。在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期里，英國(guó)實(shí)行普通法法院

和衡平法法院并存的局面。1873年英國(guó)對(duì)司法機(jī)構(gòu)做了重大改革，廢除

了兩種法院并存的結(jié)構(gòu)體制，建立單一的法院體系，統(tǒng)一適用普通法和

衡平法，但在法律上明確規(guī)定衡平法優(yōu)于普通法的原則，即在普通法規(guī)

則和衡平法規(guī)則發(fā)生抵觸或不一致時(shí)，以衡平法規(guī)則為準(zhǔn)。衡平法和普

通法都屬判例法。衡嚴(yán)法在發(fā)展過(guò)程中逐漸形成一整套獨(dú)特的衡平法的

基本原則或規(guī)則，如“求助于衡平法者須自身無(wú)負(fù)于人”；“衡平法不讓

任何損害、損失成為投訴無(wú)門(mén)的事”；“衡平法不幫助沒(méi)有付出代價(jià)的受

益者”等等。衡平法的不少原則也為普通法的法律部門(mén)如刑法、合同法

和侵權(quán)行為法所適用。衡平法對(duì)于信托法的發(fā)展尤其重要。在合同法、

地產(chǎn)法等法律和禁令上，衡平法也有重要的作用。

4．簡(jiǎn)述日本《禁止壟斷法》的主要內(nèi)容。

答：在眾多的經(jīng)濟(jì)法規(guī)中，最重要、最基本的當(dāng)首推1947年頒布的《禁

止壟斷法》。盡管日本的經(jīng)濟(jì)法學(xué)界至今對(duì)于有關(guān)經(jīng)濟(jì)法的基本問(wèn)題如

概念、范圍、體系等尚未形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)，但大多經(jīng)濟(jì)法學(xué)者都承認(rèn)

《禁止壟斷法》在經(jīng)濟(jì)法體系中的核心地位，故它又被稱(chēng)為“經(jīng)濟(jì)憲

法”?！督箟艛喾ā返娜麨椤蛾P(guān)于禁止私人壟斷和確保公正交易的

法律》，由10章組成，共114條，它既有實(shí)體的規(guī)制內(nèi)容，同時(shí)又有實(shí)

施機(jī)構(gòu)和處理違法事件程序的規(guī)定。實(shí)體規(guī)制內(nèi)容主要有：禁止私人壟

斷和限制不當(dāng)3交易，禁止控股公司，限制大企業(yè)的股份所有總量和金

融公司的股份保有；列舉了不當(dāng)?shù)膮^(qū)別對(duì)待、不當(dāng)?shù)膬r(jià)格、不當(dāng)?shù)囊T

強(qiáng)制顧客、附有約束條件的交易、不當(dāng)利用交易上的地位、引誘他人采

取不利于競(jìng)爭(zhēng)的行為等不公正的交易方法?！督箟艛喾ā返氖┬袡C(jī)關(guān)

是公正交易委員會(huì)，由委員長(zhǎng)和4名委員組成，他們由內(nèi)閣總理大臣任

命，接受其管轄，但行使職權(quán)時(shí)有一定的獨(dú)立性。公正交易委員會(huì)擁有

廣泛的權(quán)限，其中最有特色的是享有對(duì)違反

《禁止壟斷法》的行為采取勸告或運(yùn)用準(zhǔn)司法的審判程序加以審決的權(quán)

力?！督箟艛喾ā烦?guī)定行政處分外，還規(guī)定了刑罰，但對(duì)違反該法

的刑罰不能由公正交易委員會(huì)直接下令進(jìn)行，而須由公正交易委員會(huì)向

檢察總長(zhǎng)告發(fā)再通過(guò)審判后才科以刑罰?！督箟艛喾ā分两襁€具有效

力，但已多次被修改，時(shí)而緩和對(duì)壟斷的限制，時(shí)而加強(qiáng)對(duì)壟斷的限

制。它對(duì)于維護(hù)戰(zhàn)后日本經(jīng)濟(jì)秩序、繁榮企事業(yè)活動(dòng)、確保消費(fèi)者的利

益等具有重要的意義。

二、論述題（每小題15分，共60分）

1．論述英國(guó)法中的陪審制度。

答：（1）英國(guó)法中的陪審制度的起源及演變

一般認(rèn)為，英國(guó)是現(xiàn)代陪審制的發(fā)源地。但英國(guó)的陪審制并非土生土

長(zhǎng)，而是從法蘭克移植而來(lái)。法蘭克的一些封建君主為了鞏固王室權(quán)

力，發(fā)展了一種調(diào)查程序，即召集若干熟悉情況的地方人士，宣誓證實(shí)

有關(guān)古代王室的權(quán)力，以削弱諸侯的勢(shì)力。諾曼征服后，這種制度被帶

到英國(guó)。1166年，亨利二世頒布了克拉靈頓詔令，將陪審制正式確立下

來(lái)。它規(guī)定，發(fā)生刑事案件后，必須由熟悉情況的12名陪審員向法庭控

告，并證明犯罪事實(shí)。這就是所謂的起訴陪審團(tuán)，即大陪審團(tuán)。由于同

一批人既控告犯罪，又證實(shí)犯罪，容易使被告陷入危險(xiǎn)的境地，1352

年，愛(ài)德華三世下令禁止起訴陪審團(tuán)參與審判，要求另設(shè)一個(gè)12人的陪

審團(tuán)進(jìn)行實(shí)體審理。這就是通常所說(shuō)的“小陪審團(tuán)”。至此，英國(guó)出現(xiàn)了

兩個(gè)陪審團(tuán)：大陪審團(tuán)負(fù)責(zé)起訴，決定是否對(duì)嫌疑犯提出控訴；小陪審

團(tuán)負(fù)責(zé)審理，決定被告是否有罪。

大小兩個(gè)陪審團(tuán)在英國(guó)共存了幾百年，并因此構(gòu)成英國(guó)陪審制的重要特

點(diǎn)之一。

（2）陪審制的運(yùn)用在歷史上，陪審制曾被作為一種民主的象征而廣泛

采用，幾乎所有的初審民事和刑事案件都可要求陪審團(tuán)參與審理。但

是，隨著社會(huì)的發(fā)展，審判節(jié)奏也要求加快，英國(guó)法就逐漸限制了陪審

制的運(yùn)用。根據(jù)1933年的《司法管理（混合規(guī)定）法》的規(guī)定，在民事

審判中，當(dāng)事人有權(quán)請(qǐng)求陪審團(tuán)參與的僅限于欺詐、誹謗、誣告、非法

拘禁案件。然而，根據(jù)1990年的一個(gè)判例，即使在這些案件中，如果法

院認(rèn)為陪審團(tuán)參與審理會(huì)拖延對(duì)有關(guān)文件、賬目的檢查或者對(duì)有關(guān)證據(jù)

的科學(xué)的、地方性調(diào)查的，可以決定不設(shè)陪審團(tuán)。在刑事審判中，只有

皇家刑事法院在審理可起訴罪時(shí)才召集陪審團(tuán)。陪審團(tuán)的職責(zé)是就案件

的事實(shí)問(wèn)題進(jìn)行裁決。在刑事案件中，陪審團(tuán)必須就被告是否有罪進(jìn)行

裁決，一般不涉及量刑問(wèn)題。如果裁決無(wú)罪，被告必須當(dāng)庭釋放；如果

裁決有罪，則由法官?zèng)Q定刑罰。在民事案件中，陪審團(tuán)必須決定責(zé)任程

度和賠償數(shù)額。陪審團(tuán)的裁決在歷史上必須是全體通過(guò)，現(xiàn)在一般案件

只要求多數(shù)通過(guò)，但仍有些案件要求一致通過(guò)。如果不能作出一致或多

數(shù)裁決，法官將解散該陪審團(tuán)，重新組織一個(gè)陪審團(tuán)。對(duì)陪審團(tuán)作出的

裁決一般不允許上訴。當(dāng)然，如果法官認(rèn)為陪審團(tuán)的裁決存在重大錯(cuò)誤

時(shí)，可以加以撤銷(xiāo)，重新判決。

（3）關(guān)于陪審制的爭(zhēng)論陪審制曾被認(rèn)為是保障個(gè)人政治自由和民主權(quán)

利的重要手段，是實(shí)現(xiàn)民主司法的最佳途徑，是英國(guó)法對(duì)世界法制的一

大貢獻(xiàn)。因?yàn)槠胀ü駞⑴c司法過(guò)程，可以防止法官徇私枉法，以及判

決考慮不周等弊??；同時(shí)，由于陪審員是通過(guò)抽簽的方法從社會(huì)各界選

出來(lái)的，能夠更清楚地反映出社會(huì)上普通人的觀念。也有人對(duì)它進(jìn)行批

評(píng)，認(rèn)為它脫離實(shí)際，辦事僵化拖拉；增加了審判成本，從而加重了納

稅人的負(fù)擔(dān)；由于陪審員缺乏必要的知識(shí)而不能充分理解擺在他們面前

的事實(shí)，或者不理解法官的指示，尤其是它的裁決不提供理由，容易造

成不公正?？傊?，對(duì)于陪審制，各派觀點(diǎn)針?shù)h相對(duì)，莫衷一是。但作為

一種有深刻社會(huì)背景的訴訟制度，還不太可能在短期內(nèi)消失，關(guān)鍵在于

如何改進(jìn)。

2．試述美國(guó)憲法中體現(xiàn)的分權(quán)制衡原則。

答：分權(quán)制衡原則是美國(guó)憲法的根本原則。1787年美國(guó)憲法包含一個(gè)簡(jiǎn)

短的序言和7條本文，概括起來(lái)，有兩方面的基本內(nèi)容：

（1）美國(guó)憲法確認(rèn)了某些資產(chǎn)階級(jí)的民主原則。包括：

①分權(quán)與制衡原則。立法、行政、司法三權(quán)分別由國(guó)會(huì)、總統(tǒng)和聯(lián)邦法

院行使，這三權(quán)之間分立的狀態(tài)十分明顯，同時(shí)又保持著一種互相牽制

互相平衡的關(guān)系；

②有限政府原則。它與法治原則相聯(lián)系，即聯(lián)邦政府的權(quán)利要受法律限

制，不能超越法律規(guī)定的限度：

③代議政府原則，它與人民主權(quán)原則相聯(lián)系。聯(lián)邦憲法序言中顯示出美

國(guó)人民是憲法的制定者，但必須通過(guò)選派代表管理國(guó)家。

（2）美國(guó)憲法顯現(xiàn)的某些反民主內(nèi)容。包括：

①公開(kāi)承認(rèn)奴隸制，如憲法第1條第2款、第9款，分別以法律形式確認(rèn)

了奴隸制度的合法性，同時(shí)明確說(shuō)明奴隸買(mǎi)賣(mài)可延續(xù)到1808年：

②輕率對(duì)待公民權(quán)利。憲法從特定意義上可以說(shuō)是公民權(quán)利的保障書(shū)，

可是獲得獨(dú)立后的美國(guó)卻沒(méi)有在憲法中規(guī)定關(guān)于公民的基本權(quán)利，制憲

代表解釋說(shuō)這種權(quán)利在各州法中已有規(guī)定。而實(shí)質(zhì)上聯(lián)邦憲法并未確認(rèn)

各州法規(guī)定的關(guān)于公民基本權(quán)利的效力，即便是默認(rèn)，但因各州規(guī)定不

同．公民享受的權(quán)利有所差并。

美國(guó)憲法的分權(quán)與制衡具體來(lái)說(shuō)主要體現(xiàn)在：第一，立法權(quán)歸于國(guó)會(huì)。

主要包括①?lài)?guó)會(huì)實(shí)行兩院制；②參議院、眾議院的選舉規(guī)則；③立法權(quán)

歸于國(guó)會(huì)，法律的實(shí)施經(jīng)總統(tǒng)批準(zhǔn)；④?chē)?guó)會(huì)擁有宣戰(zhàn)權(quán)；⑤參議院對(duì)總

統(tǒng)任命權(quán)、締結(jié)條約的審批權(quán)；⑥在職官員不得成為國(guó)會(huì)議員。第二，

行政權(quán)歸于總統(tǒng)。①包括總統(tǒng)的民間直接選舉；②總統(tǒng)的國(guó)內(nèi)行政權(quán)

力、外交權(quán)力和行政立法權(quán)力三方面進(jìn)行闡述。③總統(tǒng)在國(guó)家機(jī)器中所

起的重要作用。

美國(guó)1787年憲法中“分權(quán)與制衡”的理解主要從以下幾個(gè)方面來(lái)思考：

第一，“分權(quán)與制衡”的理論基礎(chǔ)：充分吸收了歐洲洛克、孟德斯鳩等著

名啟蒙思想家的思想精華。

第二，“分權(quán)與制衡”的實(shí)質(zhì)：政府結(jié)構(gòu)必須能使各部門(mén)之間有適當(dāng)?shù)目?/p>

制和平衡。使權(quán)力為公眾福利和正義的目的有效形式其管理職能，同時(shí)

又保持對(duì)權(quán)力的優(yōu)良控制，實(shí)現(xiàn)公共權(quán)力與公民權(quán)利的平衡，管理與控

權(quán)的動(dòng)態(tài)平衡，是分權(quán)和制約的歸宿。通過(guò)分權(quán)、制約最終達(dá)到平衡，

是憲政的最終目標(biāo)。即立法、行政、司法三大國(guó)家權(quán)力相互制約，相互

制衡，以達(dá)到權(quán)力的平衡，防止獨(dú)裁和專(zhuān)制的出現(xiàn)。

第三，“分權(quán)與制衡”的結(jié)果：調(diào)節(jié)平衡資產(chǎn)階級(jí)內(nèi)部的矛盾，是規(guī)范和

約束資產(chǎn)階級(jí)政黨競(jìng)爭(zhēng)的最高原則和政治平衡器；強(qiáng)有力的防止個(gè)人專(zhuān)

制和獨(dú)裁的出現(xiàn)。

3．比較法、德兩國(guó)民法典體系。

答：大陸法系在十九世紀(jì)初的法國(guó)和在十九世紀(jì)末的德國(guó)，誕生了兩大

民法典，其在民法學(xué)史上產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。兩大法典雖同屬大陸法系，

但時(shí)隔一個(gè)世紀(jì)，從而有著不同的特點(diǎn)及影響。

首先，從立法的時(shí)代背景、法典的基本原則上分析。

《法典》是一部早期的資產(chǎn)階級(jí)民法典，與當(dāng)時(shí)的自由競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)濟(jì)條件相

適應(yīng)，體現(xiàn)了“個(gè)人最大限度的自由、法律最小限度的干預(yù)”這樣的立法