商法復習資料

商法復習資料商法總論商法的主要內(nèi)容商法是立法機關制定的有關商事活動的法律規(guī)范的總稱。包括公司法、證券法、票據(jù)法、保險法、企業(yè)合伙法、破產(chǎn)法等。商法的基本原則是指體現(xiàn)商法價值，調(diào)整商事關系應當遵守的基本準則。P11商事主體法定原則。第一商事主體形態(tài)法定。二是商事主體能力法定。三是商事主體公示法定。商事行為客觀原則商事權(quán)利轉(zhuǎn)換原則商事責任嚴格原則商法與其他部門法的關系商法與民法有共同的法理基礎私法所要求的主體平等，意思自治和誠實信用的基本要求法理相異的因素民法具有較強的道德性和倫理性尤其再涉及身份關系方面商法更多獨立于道德和法律評價3民法與商法的制度安排選擇民商合一和民商分立的爭論商法與經(jīng)濟法的關系1法理區(qū)別商法：經(jīng)濟活動中的基礎性、前置性法律；對商事活動風險的防范、配置、利用；屬于具有公法因素的私法；商法對在經(jīng)濟法創(chuàng)造的外部環(huán)境下自由、自發(fā)、自治的經(jīng)濟活動加以規(guī)制。經(jīng)濟法：經(jīng)濟活動中的平衡性、后續(xù)性法律；彌補市場機制缺陷；屬于具有私法因素的公法；經(jīng)濟法為商事創(chuàng)造良好的外部環(huán)境。（1）兩者的歷史發(fā)展階段和原因商法是經(jīng)濟活動中的基礎性前置性法律，經(jīng)濟法是經(jīng)濟活動中的平衡性、后續(xù)性的法律（2）兩者的理論基點和作用過程商法的理論基點是對商事活動風險的防范配置利用，由此出發(fā)的作用于商事主體利益和社會利益的平衡過程，作用過程是立足個別、兼具一般。經(jīng)濟法的理論基點是彌補市場機制的缺陷，通過反壟斷反不正當競爭實現(xiàn)社會整體利益，由此作用于社會利益與商事主體利益的平衡過程，作用過程立足一般，兼具個別。（3）從兩者的性質(zhì)和理念看商法是具有公法因素的私法經(jīng)濟法是具有私法因素的公法（4）從兩者的內(nèi)容和制度來看2.商法和經(jīng)濟法的交融商法與經(jīng)濟法的制度安排兩者不能替代涵蓋更不能相互否定P17商事主體商事主體概念即簡稱商主體，是指依照法律規(guī)定參加商事活動，享有商事權(quán)利并承擔相應義務的商事個人、商事合伙、商事法人。商事主體的分類依其屬于自然人或組織體即商事主體的組織形態(tài)為標準：分為商個人（個體工商戶、個人獨資企業(yè)、農(nóng)村承辦經(jīng)營戶）、商合伙（合伙型聯(lián)營、合伙企業(yè)）、商法人（企業(yè)法人）。2、依法律設定取得商事主體的條件劃分,分為法定商事主體、注冊商事主體、任意商事主體3、依照經(jīng)營規(guī)模和內(nèi)部管理結(jié)構(gòu)劃分，分為完全商事主體、不完全商事主體4、按照充實直接商事行為還是間接商事行為劃分，分為直接商、中間商5.按照經(jīng)營范圍劃分，分為制造商、銷售商、租賃商、運輸商、保險商、證券商、代理商等。商事登記P24商事登記概念是指商事活動當事人為設立變更終止商事主體資格，依照法律規(guī)定的條件和程序向登記機關提出登記申請，登記機關經(jīng)過審核或?qū)徟绦颍枰院藴实怯涀缘姆尚袨?。商事登記的意義在于第一通過商事登記公示商事主體的基本信息，有利于約束商事商事主體行為，建立商事信用。二是通過商事登記規(guī)范商事主體資格的取得、變更和終止，有利于建立良好的商事活動秩序。第三是通過商事登記，發(fā)揮國家公權(quán)力對商事活動的必要監(jiān)督和管理，有利于保障交易安全。商事登記需要登記哪些事項一般登記事項有：名稱、住所、經(jīng)營場所、法定代表人、經(jīng)濟性質(zhì)、經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式、注冊資金、從業(yè)人數(shù)、經(jīng)營期限、分支機構(gòu)。公司登記事項包括：名稱、住所、法定代表人、注冊資本、實收資本、公司類型、經(jīng)營范圍、營業(yè)期限、有限責任公司和股份有限公司發(fā)起人的姓名或者名稱，以及認繳和實繳的出資額、出資時間、出資方式。分公司的登記事項包括：名稱，營業(yè)場所、負責人、經(jīng)營范圍。商事名稱P27構(gòu)成要素組成：所在地行政區(qū)劃名稱+字號+行業(yè)+組織形式關于字號的規(guī)定兩個以上的字組成，不得含有漢語拼音字母、數(shù)字等商事名稱的轉(zhuǎn)讓以及法律限制可以轉(zhuǎn)讓，但是不能單獨轉(zhuǎn)讓。商事名稱可以隨企業(yè)或企業(yè)的一部分一并轉(zhuǎn)讓；只能轉(zhuǎn)讓給一戶商事主體；轉(zhuǎn)讓方與受讓方應當簽訂書面合同或者協(xié)議，報原登記主管機關核準；轉(zhuǎn)讓后，轉(zhuǎn)讓方不得繼續(xù)使用已轉(zhuǎn)讓的商事名稱。企業(yè)法企業(yè)的概念和種類企業(yè)是指依法設立并具備一定的組織形式，以營利為目的獨立從事生產(chǎn)經(jīng)營或服務性活動，具有獨立或相對獨立法律人格的經(jīng)濟組織。按企業(yè)投資人的出資方式和責任形式劃分個人獨資企業(yè)合伙企業(yè)公司企業(yè)按企業(yè)所有制性質(zhì)的不同劃分為國有企業(yè)、集體企業(yè)和私營企業(yè)按照企業(yè)資本金中是否含有外國的企業(yè)、經(jīng)濟組織和個人的直接投資分為內(nèi)資企業(yè)和外資企業(yè)根據(jù)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)驗規(guī)模大小劃分為大型企業(yè)中型企業(yè)和小型企業(yè)個人獨資企業(yè)與一人公司區(qū)別前者由投資人以其個人財產(chǎn)對企業(yè)債務承擔無限責任，一人公司其股東承擔有限責任，如果不能證明其個人財產(chǎn)與公司財產(chǎn)分開，就要承擔連帶責任前者沒有最低注冊金額，后者有最低注冊金額十萬元，并且應當實額繳納前者投資人只能為一個自然人，后者可以是一個自然人也可以是一個法人股東普通合伙企業(yè)與有限合伙企業(yè)P51概念普通合伙企業(yè)是指由普通合伙人組成，合伙人參與執(zhí)行合伙事務，并對合伙企業(yè)的債務承擔無限連帶責任的經(jīng)營性組織。有限合伙企業(yè)是指由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人參與執(zhí)行合伙事務，并對合伙企業(yè)的債務承擔無限連帶責任，而有限合伙人不參與執(zhí)行合伙事務，并僅以認繳的出資額為限對合伙企業(yè)的債務承擔責任的經(jīng)營性組織。普通合伙人對公司債務承擔無限連帶責任，而有限合伙人僅以認繳的出資額為限對合伙企業(yè)的債務承擔責任，是一種有限責任。合伙企業(yè)的解除情形按照合伙企業(yè)法的規(guī)定有以下情形的合伙企業(yè)應當解散1.合伙企業(yè)期限屆滿，合伙人決定不再經(jīng)營2.合伙協(xié)議協(xié)定的解散事由的出現(xiàn)3.合伙企業(yè)人決定解散4.合伙人已不具備法定人數(shù)滿30天5.合伙協(xié)議約定的合伙目的已經(jīng)實現(xiàn)或者無法實現(xiàn)6.依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉或者被撤銷7.法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他原因前三項是基于合伙人的合意解散事由，后四項是基于法律法規(guī)規(guī)定的強制解散事由4，以其他方式操縱證券交易價格。（了解法律責任。三種：民事責任，刑事責任，行政責任。）上市公司收購分為要約收購和協(xié)議收購兩類。要約收購就是公開收購，即上市公司收購人以公開方式向目標公司所有股東發(fā)出購買其所持有股票的要約，在受要約股東承諾后進行股份轉(zhuǎn)讓，以實現(xiàn)收購目的的上市公司收購方式。特征：1，收購要約是要約收購人的單方意思表示。2，要約收購是要式行為。3，要約收購的相對人為上市公司全體股東。4，要約收購的條件具有統(tǒng)一性。5，要約收購要遵守證券法規(guī)的特別程序。協(xié)議收購是收購人與目標公司的股東通過達成書面轉(zhuǎn)讓股權(quán)協(xié)議進行收購的方式。特征：1，協(xié)議收購是收購人與目標公司的個別股東之間進行的收購行為。2，在協(xié)議收購的場合，收購協(xié)議實際上就是股份轉(zhuǎn)讓合同，其訂立方式與一般的合同訂立方式無異。3，協(xié)議收購是不公開進行的，通過收購人與目標公司個別股東之間進行的要約承諾過程達成協(xié)議。4，協(xié)議收購的范圍有限。協(xié)議收購通常以收購人擬收購的股份不超過目標公司已發(fā)行股份的百分之三十為限。票據(jù)法票據(jù)的種類匯票（銀行匯票，商業(yè)匯票），本票，支票。票據(jù)行為的定義及其特征票據(jù)行為是指依照票據(jù)法規(guī)定的條件和程序?qū)嵤┑男袨椋且园l(fā)生、變更和消滅票據(jù)關系，確定和實現(xiàn)票據(jù)權(quán)利和義務為目的的法律行為。票據(jù)行為一般包括出票行為、背書行為、承兌行為、保證行為和付款行為。特征：（1）要式性，即票據(jù)應該具備法律要求的必要形式并符合法律規(guī)定的記載事項，這是票據(jù)使用的基本判斷標準。（2）文義性，即票據(jù)簽章人在票據(jù)上的權(quán)利和義務嚴格按照票據(jù)記載為準，這是票據(jù)責任確定的依據(jù)。（3）無因性，即票據(jù)一經(jīng)有效簽發(fā)成立并投入流通以后，票據(jù)關系與產(chǎn)生票據(jù)的基礎原因關系相分離，因票據(jù)基礎原因關系的瑕疵而發(fā)生的有效抗辯事由，不得對抗票據(jù)關系中的正當持票人。（4）獨立性，即票據(jù)簽章人的行為相互獨立，互不影響，這是預防票據(jù)風險的要求。票據(jù)權(quán)利的定義以及對票據(jù)權(quán)利的理解票據(jù)權(quán)利即持票人向票據(jù)債務人請求支付票據(jù)金額的權(quán)利，包括付款請求權(quán)和追索權(quán)。在理解上注意：（1）票據(jù)權(quán)利是票據(jù)金額給付請求權(quán)。（2）只有合法持票人才享有票據(jù)權(quán)利。（凡是義以出票、背書等票據(jù)行為和繼承等合法取得票據(jù)者，均為合法持票人）（3）票據(jù)權(quán)利包括雙重權(quán)利，即付款請求權(quán)和追索權(quán)，追索權(quán)只有在付款請求權(quán)無法實現(xiàn)的前提下才能產(chǎn)生。出票時匯票的七個絕對必要記載事項匯票的絕對必要記載事項有：?表明“匯票字樣”無條件支付的委托確定的金額④付款人的名稱⑤收款人的名稱⑥出票的日期⑦出票人簽章背書的概念以及回頭背書和期后背書背書是指在票據(jù)背面或者粘單上記載有關事項并簽章的票據(jù)行為，其意義在于轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利?；仡^背書，又稱還原背書和逆背書，是指以票據(jù)上的原有債務人（包括出票人、背書人、承兌人、保證人等）為被背書人的轉(zhuǎn)讓背書。期后背書是指票據(jù)期限屆滿之后所為的背書。承兌的定義及其適用范圍承兌是指匯票付款人承諾在匯票到期日支付匯票金額的票據(jù)行為。（本票、支票和見票即付的匯票不需要承兌）保險法保險利益保險利益又叫可保利益，是指投保人對保險標的具有法律上承認的利益，他是認定保險合同是否生效和是否有效的重要條件，主要有兩方面的含義：（1）對保險標的具有保險利益的人才具有投保資格。（2）保險利益是認定保險合同有效地依據(jù)。（最大利益）構(gòu)成要件：第一是適法性，即保險利益必須是受法律保護的利益。第二是經(jīng)濟性，保險利益必須是經(jīng)濟利益，即可以用貨幣進行量化的利益。第三是確定性，保險利益必須是確定的利益，可以用貨幣形式進行估價，它是客觀上存在的利益，既包括現(xiàn)有利益，也包括期待利益。在財產(chǎn)保險中享有保險利益的人員有：一是對該財產(chǎn)享有法律上的權(quán)力的人，包括所有權(quán)人和留置人。二是財產(chǎn)保管人。三是和發(fā)占有人。在人生保險中，投保人對下列人員享有保險利益：本人配偶、子女、父母前項以外與投保人有撫養(yǎng)、贍養(yǎng)或扶養(yǎng)關系的其他家庭人員、近親屬。損失補償原則的定義損失補償是指當保險事故的發(fā)生使被保險人遭受損失時，保險人應在其責任范圍之內(nèi)對被保險人的損失進行賠償。損失補償原則要求（重要）損失補償?shù)姆秶海?）保險事故發(fā)生時，保險標的的實際損失。（2）合理費用（3）其他費用。賠償?shù)姆绞剑贺泿刨r償、恢復原狀、置換體現(xiàn)原則損失補償原則主要體現(xiàn)于重復保險分攤原則、代位原則和委付原則之中。（重復保險分攤原則是指在財產(chǎn)保險之中，如果投保人對同一保險標的、同一保險利益、同一保險事故分別向兩個以上保險人訂立保險合同，當發(fā)生保險事故時，除合同另有約定外，各保險人按照其保險金額與保險金額總和的比例承擔賠償責任，被保險人從各保險人那里得到的賠償不能超過保險價值。代位原則是指在財產(chǎn)保險中，如果保險事故是由于第三人的責任造成的，那么被保險人從保險人處獲得全部賠償后，必須將其對第三人享有的要求賠償?shù)臋?quán)利轉(zhuǎn)讓給保險人，由保險人代位對第三人要求賠償，被保險人不得再要求第三人賠償。委付是指投保人將保險標的的一切權(quán)利轉(zhuǎn)移給保險人，要求保險人向其支付全額保險金的制度。（物上代位）是海上保險的特殊規(guī)則）保險金發(fā)生保險事故后保險人實際賠付的金額。保險價值是指保險標的的價值，即對保險標的的保險利益在經(jīng)濟上用貨幣估計的價值額。保險金額與保險價值的關系 保險金額≤保險價值（市場價值）定值保險合同合同中記載了保險標的的價值，保險事故發(fā)生后，按保險價值賠付。不定值保險合同合同中只記載保險金額，當保險事故發(fā)生時再確定保險價值。破產(chǎn)法破產(chǎn)的概念破產(chǎn)是一種程序。一般而言，破產(chǎn)是指債務人不能清償?shù)狡趥鶆盏膶崟r狀態(tài)。法律意義上的破產(chǎn)是指法院根據(jù)當時人的申請或依職權(quán)，對不能清償?shù)狡趥鶆盏膫鶆杖怂M行的一種特別程序，通過這種程序概括性的公平處理債務人和眾多債權(quán)人之間的債務債權(quán)關系。其特征如下：（1）破產(chǎn)是一種法定償債手段。（2）破產(chǎn)以債務人不能清償債務為前提。（3）破產(chǎn)義公平清償債務為宗旨。破產(chǎn)能力即民事主體依法能夠適用破產(chǎn)程序被宣告破產(chǎn)的資格。（我國：僅企業(yè)法人有破產(chǎn)能力）概括主義下的三種破產(chǎn)原因大陸法系國家以不能清償、債務超過和停止支付來概括破產(chǎn)原因。我國對破產(chǎn)界限規(guī)定了可供選擇的兩個原因,一是企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務。二是企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?，并且明顯缺乏清償能力。不能清償，或稱之為清償不能、支付不能，是指債務人以其現(xiàn)有的財產(chǎn)、信用以及技術手段等客觀上不能償付已屆清償期的債務。（一般破產(chǎn)原因，適用于所有的有破產(chǎn)能力的債務人）三個要件：1、債務人欠缺清償能力。2、不能清償?shù)膫鶆帐堑狡趥鶆铡?、須是持續(xù)地不能清償。停止支付，指債務人明示或者默示地表示其不能支付一般債務的行為。停止支付只是破產(chǎn)的推定原因，是債務人可以用事實與證據(jù)推翻的原因。債務超過，即“資不抵債”，指債務人的資產(chǎn)不能夠清償其所負的全部債務。破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍（一）宣告破產(chǎn)時破產(chǎn)企業(yè)經(jīng)營管理的全部財產(chǎn)；（二）破產(chǎn)企業(yè)在破產(chǎn)宣告后至破產(chǎn)程序終結(jié)前所取得的財產(chǎn)；（三）應當由破產(chǎn)企業(yè)行使的其他財產(chǎn)權(quán)利。已作為擔保物的財產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)；擔保物的價款超過其所擔保的債務數(shù)額的，超過部分屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。第二十九條破產(chǎn)企業(yè)內(nèi)屬于他人的財產(chǎn)，由該財產(chǎn)的權(quán)利人通過清算組取回。第三十條破產(chǎn)宣告前成立的無財產(chǎn)擔保的債權(quán)和放棄優(yōu)先受償權(quán)利的有財產(chǎn)擔保的債權(quán)為破產(chǎn)債權(quán)。破產(chǎn)程序中的實體權(quán)利的概念破產(chǎn)取回權(quán)是指破產(chǎn)宣告之后，由破產(chǎn)管理人實際占有、管理的財產(chǎn)集合體中，對于他人所有的財產(chǎn)，權(quán)利人可不依破產(chǎn)程序而直接從破產(chǎn)管理人處取回。包括一般取回權(quán)和特殊取回權(quán)。一般取回權(quán)的基礎是民法上物的返還請求權(quán)，包括：所有權(quán)、擔保物權(quán)、占有權(quán)。特殊取回權(quán)包括出賣人取回權(quán)和行紀人取回權(quán)。破產(chǎn)取回權(quán)的特征1、取回權(quán)的標的物非屬破產(chǎn)人所有。這是取回權(quán)的基本特征，使之與別除權(quán)區(qū)分開來。2、取回權(quán)據(jù)以存在的實體法上的權(quán)利，須于破產(chǎn)宣告前成立。3、取回權(quán)以所有權(quán)及其他物權(quán)為基礎，具有物權(quán)特性。4、取回權(quán)是不依破產(chǎn)程序行使的權(quán)利。破產(chǎn)撤銷權(quán)是指破產(chǎn)程序開始之后，破產(chǎn)管理人請求法院對破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序開始之前法律規(guī)定的期限內(nèi)實施的有害于破產(chǎn)關系里一人的行為予與撤