【淺析搜索引擎平臺競價排名行為的法律規(guī)制20000字（論文）】

淺析搜索引擎平臺競價排名行為的法律規(guī)制目錄引言 1一、研究背景 1二、研究現(xiàn)狀 1三、研究方法 2第一章搜索引擎平臺競價排名行為的界定 31.1搜索引擎平臺競價排名行為的概念和必要性分析 31.1.1工作原理 31.1.2法律性質(zhì) 31.1.3利弊分析 41.2競價排名行為的規(guī)制必要性 51.2.1妨害市場競爭秩序 51.2.2損害消費者權(quán)益 51.2.3抑制平臺經(jīng)濟(jì)良性發(fā)展 6第二章搜索引擎平臺競價排名行為的違法性判定 72.1競價排名行為中的不正當(dāng)競爭及限制競爭行為 72.1.1關(guān)鍵詞搜索混淆行為 72.1.2虛假廣告侵權(quán)行為 72.1.3搜索引擎服務(wù)商濫用市場支配地位行為 82.2搜索引擎平臺競價排名行為的司法裁判案例 82.2.1艾潤訴百度、科拓不正當(dāng)競爭案 82.2.2歐盟、美國對Google“比價購物”訴訟案 92.3違法性判定標(biāo)準(zhǔn)總結(jié) 112.3.1反不正當(dāng)競爭行為的違法性判定標(biāo)準(zhǔn) 112.3.2反壟斷行為的違法性判定標(biāo)準(zhǔn) 13第三章搜索引擎平臺競價排名法律規(guī)制認(rèn)定爭議 143.1主體：平臺注意義務(wù)邊界之爭 143.1.1司法實踐認(rèn)定注意義務(wù)邊界不明晰 143.1.2行政態(tài)度不確定且強(qiáng)制力度大 143.2客體：交易機(jī)會保護(hù)與否的爭議 153.3客觀方面：過錯認(rèn)定實踐中存在爭議 153.4罰款標(biāo)準(zhǔn)有待進(jìn)一步完善 16第四章競價排名侵權(quán)判定思路及競爭法律規(guī)制建議 184.1加強(qiáng)司法機(jī)關(guān)規(guī)制競價排名行為的主導(dǎo)作用 184.2加強(qiáng)競價排名行為的立法優(yōu)化 184.2.1明確競價排名行為的法律性質(zhì) 184.2.2完善罰則提高違法成本 194.3明晰搜索引擎服務(wù)商的違法性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn) 204.3.1以交易機(jī)會視角界定服務(wù)商的濫用行為 204.3.2服務(wù)商的注意義務(wù)及過錯認(rèn)定分析 20結(jié)論 23參考文獻(xiàn) 24引言一、研究背景隨著互聯(lián)網(wǎng)的迅速發(fā)展，人們可以在互聯(lián)網(wǎng)平臺檢索、收集和使用多元的信息，但互聯(lián)網(wǎng)平臺內(nèi)的信息海量紛繁，使用戶快速準(zhǔn)確地查詢到更適合的、更精確的信息成為平臺服務(wù)商的研究重心。同時，這既是巨大的市場需求，也是巨大的商機(jī)，平臺服務(wù)商作為天生的商人，其“逐利性”使其自然而然利用用戶和廣告主的心態(tài)開拓出了“競價排名”這一行為模式。競價排名商業(yè)模式具有強(qiáng)大的優(yōu)勢，首先，與用戶搜索內(nèi)容高度相關(guān)的付費搜索結(jié)果更容易被用戶捕捉到，對用戶的定位程度較高；其次，廣告主可以對實際投入的廣告預(yù)算掌握主動權(quán)，投入成本可控；最后，用戶檢索信息更加快狠準(zhǔn)，廣告主的商業(yè)效果也得到了保障。但是由于相關(guān)法律法規(guī)不健全、政府相關(guān)部門監(jiān)管疏漏、學(xué)理上和實踐中存在眾多爭議，部分服務(wù)商存在利用“競價排名”的方式進(jìn)行不正當(dāng)競爭或限制競爭的行為，且侵犯廣告主和消費者正當(dāng)利益，甚至嚴(yán)重侵犯公民的人身和財產(chǎn)等合法權(quán)益，引發(fā)了法律上的思考。日前我國已有部分司法案例爭議焦點集中于競價排名，且理論界也有前輩研究該方向，但仍存在部分爭議。競價排名是比較綜合的法律問題，《民法典》、《反不正當(dāng)競爭法》、《反壟斷法》、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》、《廣告法》等多個法律均有可規(guī)制的部分，但總體來講比較混亂。二、研究現(xiàn)狀隨著我國互聯(lián)網(wǎng)平臺的迅速發(fā)展，層出不窮的新興商業(yè)模式不斷引發(fā)著新的思考，搜索引擎的競價排名模式由于優(yōu)劣并存，絕非簡單定義規(guī)制，但其發(fā)展過程中產(chǎn)生的問題亟待關(guān)注、討論與解決。通過中國知網(wǎng)的文獻(xiàn)檢索，關(guān)于競價排名模式的經(jīng)濟(jì)學(xué)、信息學(xué)方向的文獻(xiàn)數(shù)量較多，也有從算法、統(tǒng)計角度研究的文獻(xiàn)，法學(xué)方向的文章大多集中于商標(biāo)侵權(quán)和濫用市場支配地位，以競爭法為研究角度的文獻(xiàn)數(shù)量較少。目前學(xué)理上和實踐中對競價排名行為的法律性質(zhì)存在一定爭議，主要討論競價排名本質(zhì)上是否屬于廣告，分為“廣告說”和“信息服務(wù)提供說”，目前我國法律無明確結(jié)論，學(xué)者們在文獻(xiàn)中也各執(zhí)己見，眾說紛紜。實踐中部分判決回避競價排名的性質(zhì)認(rèn)定問題，直接認(rèn)定搜索引擎服務(wù)商和廣告主的法律責(zé)任，這必將使競價排名行為的性質(zhì)更難以認(rèn)定，也從側(cè)面表明實踐中的認(rèn)定困難。關(guān)于司法判例的解讀，國內(nèi)研究Google案的文獻(xiàn)較少，研究國內(nèi)案例的文獻(xiàn)更是少之又少。國外的文獻(xiàn)參考價值較大，其中，作為對世界互聯(lián)網(wǎng)平臺侵權(quán)規(guī)制具有廣泛借鑒意義的美國《數(shù)字千年保護(hù)法》，其規(guī)定的“通知”、“刪除”原則影響深遠(yuǎn)。歐盟理事會和歐洲議會頒布的《電子商務(wù)指令》對不同的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有不同的法律限制及規(guī)定等，域外的法律規(guī)范對后文搜索引擎服務(wù)商的責(zé)任認(rèn)定帶來了經(jīng)驗借鑒朱佩珊，搜索引擎服務(wù)商在競價排名中的合理注意義務(wù)研究【D】，華南理工大學(xué)碩士論文，2019.朱佩珊，搜索引擎服務(wù)商在競價排名中的合理注意義務(wù)研究【D】，華南理工大學(xué)碩士論文，2019.三、研究方法本文在研究過程中主要使用文獻(xiàn)研究法、比較分析法和案例分析法。文獻(xiàn)研究法：本文檢索大量文獻(xiàn)，通過對專著、期刊文章和學(xué)位論文等內(nèi)容的閱讀，系統(tǒng)分析競價排名學(xué)理上的爭議點，對既有理論成果總結(jié)歸納，對該行為的概念和性質(zhì)進(jìn)行深入分析和解釋，并提出現(xiàn)階段該行為存在的法律問題并針對性地嘗試解決。比較分析法：本文用專章分析歐盟和美國的實踐案例和理論基礎(chǔ)，進(jìn)行比較分析，整合分類，總結(jié)出其共性與特性，為我國的競價排名法律規(guī)制提供借鑒。這有利于對競價排名整體概念的把握和對其觀念的多方位探究。案例分析法：本文通過在中國裁判文書網(wǎng)上檢索往年案例，對我國司法實踐案例進(jìn)行分析，理論與實踐相結(jié)合，學(xué)習(xí)現(xiàn)行審判員對競價排名行為認(rèn)定的考慮角度，根據(jù)不同案例中的具體情況總結(jié)規(guī)律，為學(xué)生總結(jié)司法規(guī)制建議提供思考路徑，同時也為本文的結(jié)論增強(qiáng)說服力。第一章搜索引擎平臺競價排名行為的界定1.1搜索引擎平臺競價排名行為的概念和必要性分析1.1.1工作原理 競價排名是基于搜索引擎而獲取流量，是一種基于關(guān)鍵詞的投放，按照點擊付費的一種推廣方式。不同的搜索引擎有不同的廣告評級公式，一般受到出價、著陸頁的質(zhì)量、用戶搜索情境、附加信息、廣告形式影響，公示會計算出一個分值，根據(jù)分值進(jìn)行排名。服務(wù)商根據(jù)分值排名對關(guān)鍵詞進(jìn)行人工排序，分值越高的，順序越靠前。當(dāng)用戶在搜索引擎搜索框中輸入關(guān)鍵詞時，排名靠前的客戶預(yù)先設(shè)定的網(wǎng)頁信息就會優(yōu)先出現(xiàn)在用戶面前，用戶點擊，就會進(jìn)入該網(wǎng)頁，推廣效果得以實現(xiàn)。通常以競價排名方式投放的廣告，搜索關(guān)鍵詞飄紅，經(jīng)營者按照點擊量付費，只要我們點擊一次，就會按照廣告主與服務(wù)商確定的合同價扣費，相同的IP多次點擊只扣一次費。比如，我國搜索引擎百度公司的競價公式：關(guān)鍵詞排名由質(zhì)量度和出價（質(zhì)量度x出價）共同決定，在出價相同的情況下，質(zhì)量度越高，排名就越靠前。在質(zhì)量度相同的情況下，出價越高，排名越靠前。在不調(diào)整出價的情況下，可以通過提高關(guān)鍵詞質(zhì)量度來獲取更好的排名位置、更低的點擊價格，提升投資回報率。1.1.2法律性質(zhì) 關(guān)于競價排名行為的法律性質(zhì)，學(xué)理上和實踐中均存在爭議，學(xué)理上主要存在兩種爭議，一是認(rèn)為搜索引擎通過競價排名方式發(fā)布的內(nèi)容是廣告，即“廣告說”；二是認(rèn)為搜索引擎通過競價排名方式發(fā)布的內(nèi)容不是廣告，即“信息服務(wù)提供說”。實踐中主要在于司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同，行政機(jī)關(guān)通過《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》認(rèn)為競價排名發(fā)布的內(nèi)容是廣告，而司法機(jī)關(guān)多數(shù)則持相反觀點。 有學(xué)者認(rèn)為競價排名行為本質(zhì)上是廣告。如李劍認(rèn)為競價排名業(yè)務(wù)向相關(guān)商品經(jīng)營者或服務(wù)提供者收費，通過文字鏈接的方式向搜索引擎的使用者直接推廣商品或服務(wù)，毫無疑問屬于廣告。李劍：百度“競價排名”非濫用市場支配地位行為【J】，《法學(xué)》2009年第3期，第6李劍：百度“競價排名”非濫用市場支配地位行為【J】，《法學(xué)》2009年第3期，第61頁.李明偉：論搜索引擎競價排名的廣告屬性及其法律規(guī)范【J】，《新聞與傳播研究》2009年第16卷第6期，第97頁. 由于法律對競價排名的定義模糊，實踐中法院和行政機(jī)關(guān)的觀點也莫衷一是。國家工商行政管理總局于2016年施行的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第三條《互聯(lián)網(wǎng)信息廣告管理暫行辦法》第3條規(guī)定，本辦法所稱互聯(lián)網(wǎng)廣告，是指通過網(wǎng)站、網(wǎng)頁、互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序等互聯(lián)網(wǎng)媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式,直接或者間接地推銷商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告。前款所稱互聯(lián)網(wǎng)廣告包括：（一）推銷商品或者服務(wù)的含有鏈接的文字、圖片或者視頻等形式的廣告；（二）推銷商品或者服務(wù)的電子郵件廣告；《互聯(lián)網(wǎng)信息廣告管理暫行辦法》第3條規(guī)定，本辦法所稱互聯(lián)網(wǎng)廣告，是指通過網(wǎng)站、網(wǎng)頁、互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序等互聯(lián)網(wǎng)媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式,直接或者間接地推銷商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告。前款所稱互聯(lián)網(wǎng)廣告包括：（一）推銷商品或者服務(wù)的含有鏈接的文字、圖片或者視頻等形式的廣告；（二）推銷商品或者服務(wù)的電子郵件廣告；（三）推銷商品或者服務(wù)的付費搜索廣告；（四）推銷商品或者服務(wù)的商業(yè)性展示中的廣告，法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向消費者提供的信息的展示依照其規(guī)定；（五）其他通過互聯(lián)網(wǎng)媒介推銷商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告?！蛾P(guān)于網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)審理案件指南》第39條規(guī)定，搜索引擎服務(wù)商提供的競價排名服務(wù)，屬信息檢索服務(wù)。 筆者認(rèn)為，從搜索引擎服務(wù)商的角度來看，競價排名本質(zhì)上不是廣告。我國《電子商務(wù)法》第40條《電子商務(wù)法》第40條規(guī)定，《電子商務(wù)法》第40條規(guī)定，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)根據(jù)商品或者服務(wù)的價格、銷量、信用等以多種方式向消費者顯示商品或者服務(wù)的搜索結(jié)果；對于競價排名的商品或者服務(wù)，應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明“廣告”?！稄V告法》第2條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)，商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動，適用本法。1.1.3利弊分析 競價排名商業(yè)模式的盈利性是搜索引擎服務(wù)商進(jìn)行此項業(yè)務(wù)的根本目的，這種商業(yè)模式能將廣告主、用戶與自身需求緊密結(jié)合，達(dá)到多贏的目的。任何事物都有其兩面性，結(jié)合競爭法的內(nèi)容，競價排名的優(yōu)勢與弊端主要體現(xiàn)在以下幾個方面。 競價排名的優(yōu)勢體現(xiàn)在：首先，競價排名給網(wǎng)絡(luò)時代的企業(yè)帶來效益和效率，通過吸引注意力推廣的方式使企業(yè)獲取更多流量，僅根據(jù)點擊量支付廣告費，降低了成本。其次，用戶和企業(yè)之間通過電子商務(wù)手段達(dá)成交易，減少了交易環(huán)節(jié)，節(jié)省了時間，又滿足了雙方需求。另外，搜索引擎也因此獲利頗豐。 與此同時，這種主要著眼于商業(yè)利潤角度的服務(wù)模式也一直備受爭議。在競價排名模式下，由于缺乏法律規(guī)制，存在侵權(quán)行為，經(jīng)營者與經(jīng)營者之間的不正當(dāng)競爭行為，經(jīng)營者侵犯消費者權(quán)益行為等，一定程度上妨害了市場競爭秩序，抑制了平臺經(jīng)濟(jì)的良性發(fā)展，搜索引擎作為平臺，存在承擔(dān)一定責(zé)任的情形。1.2競價排名行為的規(guī)制必要性1.2.1妨害市場競爭秩序競價排名行為由于存在較多爭議，作為正常的商業(yè)模式，法律并無明文禁止，但由于存在不正當(dāng)競爭及限制競爭行為，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行合理規(guī)制。主要存在的不正當(dāng)競爭行為有，商標(biāo)混淆侵權(quán)行為以及虛假廣告侵權(quán)行為?；煜袨橹饕嬖诘男问桨倜八俗陨虡?biāo)和擅自使用他人企業(yè)名稱的不正當(dāng)競爭行為鄧旭明，購買競價排名構(gòu)成虛假宣傳【J】，《人民司法·案例》2鄧旭明，購買競價排名構(gòu)成虛假宣傳【J】，《人民司法·案例》2014年第18期.1.2.2損害消費者權(quán)益首先，由于虛假宣傳行為引起的糾紛不在少數(shù)，例如重慶金夫人公司、米蘭公司與百度一案江蘇省南京市中級人民法院（2016）蘇0江蘇省南京市中級人民法院（2016）蘇01民終8584號民事判決書.顧夢遲，搜索引擎競價排名法律問題研究——以消費者權(quán)益保護(hù)為中心【D】，南京航空航天大學(xué)碩士論文，20抑制平臺經(jīng)濟(jì)良性發(fā)展 其一，針對虛假廣告引起的消費者權(quán)益受損糾紛，會導(dǎo)致消費者對搜索引擎的信任度下降，在互聯(lián)網(wǎng)時代，任何事都有可能不斷發(fā)酵和放大，搜索引擎的國民口碑就存在崩塌風(fēng)險，失去了用戶信任的平臺難以為繼。其二，經(jīng)營者與經(jīng)營者之間、經(jīng)營者與消費者之間、服務(wù)商與經(jīng)營者之間、消費者與服務(wù)商之間存在利益糾葛，糾紛案件數(shù)量龐大，一定程度上影響搜索引擎的正常經(jīng)營，干擾搜索引擎的正常運營。最后，司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)因不正當(dāng)競爭或限制競爭行為對搜索引擎公司展開調(diào)查，平臺因放任侵權(quán)行為引起糾紛等情況都會使搜索引擎的發(fā)展被迫停滯等，抑制平臺經(jīng)濟(jì)的良性發(fā)展。第二章搜索引擎平臺競價排名行為的違法性判定2.1競價排名行為中的不正當(dāng)競爭及限制競爭行為2.1.1關(guān)鍵詞搜索混淆行為 關(guān)鍵詞搜索混淆行為表現(xiàn)為利用競價排名機(jī)制的混淆侵權(quán)行為，即購買付費搜索服務(wù)的廣告主為了爭奪競爭優(yōu)勢，在關(guān)鍵詞或搜索鏈接后的網(wǎng)站上不正當(dāng)?shù)厥褂盟说纳虡?biāo)、字號等具有緊密關(guān)聯(lián)的標(biāo)志，使得自己的網(wǎng)站與其他競爭者經(jīng)營的網(wǎng)站相混淆，或者使消費者產(chǎn)生該網(wǎng)站與他人的網(wǎng)站存在緊密關(guān)聯(lián)性的誤解，以增加點擊流量，謀取不正當(dāng)利益的行為。任超，孫超，付費搜索的反不正當(dāng)競爭法規(guī)制——以《反不正當(dāng)競爭法》修改為背景【J】，大連理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2019,40(04),81-88頁.關(guān)鍵詞搜索混淆行為在競爭法領(lǐng)域主要由我國《反不正當(dāng)競爭法》第6條任超，孫超，付費搜索的反不正當(dāng)競爭法規(guī)制——以《反不正當(dāng)競爭法》修改為背景【J】，大連理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2019,40(04),81-88頁.《反不正當(dāng)競爭法》第6條規(guī)定，經(jīng)營者不得實施下列混淆行為，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識；（二）擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱（包括簡稱、字號等）、社會組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）；（三）擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等；（四）其他足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為。關(guān)鍵詞搜索混淆侵權(quán)主要表現(xiàn)為商標(biāo)侵權(quán)，我國司法實踐中存在很多此類案件，比如艾潤訴百度、科拓商標(biāo)侵權(quán)案陜西省高級人民法院（2020）陜民終696號民事判決書.陜西省高級人民法院（2020）陜民終696號民事判決書.2.1.2虛假廣告侵權(quán)行為 《廣告法》第28條《廣告法》第28條規(guī)定，廣告以虛假或引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費者的，構(gòu)成虛假廣告。《廣告法》第28條規(guī)定，廣告以虛假或引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費者的，構(gòu)成虛假廣告?！斗床徽?dāng)競爭法》第8條規(guī)定，經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費者。 關(guān)于虛假廣告侵權(quán)的司法案例，多集中于不正當(dāng)競爭領(lǐng)域，比如華美醫(yī)療訴華美牙科不正當(dāng)競爭案上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2018）滬73民終143號民事判決書.上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2018）滬73民終143號民事判決書.2.1.3搜索引擎服務(wù)商濫用市場支配地位行為 濫用市場支配地位是我國《反壟斷法》中所規(guī)定的一種行為類型，具體體現(xiàn)在第17條《反壟斷法》第17條規(guī)定，本法所稱市場支配地位，是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場能力的市場地位。的內(nèi)容。國內(nèi)外不乏搜索引擎平臺服務(wù)商濫用市場支配地位在競價排名廣告的投入、運營、合同等方面造成侵權(quán)的案例，通?？赡鼙憩F(xiàn)為搜索引擎基于這一支配地位，利用排名、顯示和算法等手段，對競爭對手或廣告商實施了歧視接入和縱向圈定。較早的有2008年人人公司訴百度濫用市場支配地位案，號稱“中國互聯(lián)網(wǎng)反壟斷第一案”，人人公司在百度平臺上通過競價排名方式投放廣告，后人人削減了競價排名廣告支出，百度減少了網(wǎng)站推薦量，但竟然惡意屏蔽，屬于濫用市場支配地位的行為。最近的有2017年歐盟對Google公司的訴訟，歐盟通過對Google長達(dá)7年的調(diào)查，最終對Google判處巨額罰款參見EuropeanCommission,“Antitrust:CommissionFinesGoogleC=2.42BillionforAbusingDo-minanceasSearchEnginebyGivingIllegalAdvantagetoOwnComparisonShoppingService”,http://europa.eu/rapid/press-release_IP-17-1784_en.html.；2《反壟斷法》第17條規(guī)定，本法所稱市場支配地位，是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場能力的市場地位。參見EuropeanCommission,“Antitrust:CommissionFinesGoogleC=2.42BillionforAbusingDo-minanceasSearchEnginebyGivingIllegalAdvantagetoOwnComparisonShoppingService”,http://europa.eu/rapid/press-release_IP-17-1784_en.html.2.2搜索引擎平臺競價排名行為的司法裁判案例2.2.1艾潤訴百度、科拓不正當(dāng)競爭案陜西省高級人民法院（2020陜西省高級人民法院（2020）陜民終696號民事判決書。 通過檢索大量文獻(xiàn)，最終選取艾潤訴百度、科拓不正當(dāng)競爭案，以百度搜索引擎為例分析我國司法機(jī)關(guān)對競價排名行為性質(zhì)的觀點。 科拓公司未經(jīng)艾潤公司許可，使用“艾潤”等作為關(guān)鍵詞在百度公司網(wǎng)站競價排名推廣，用戶在點擊鏈接后，直接進(jìn)入科拓公司官網(wǎng)，購買科拓公司的商品（服務(wù)）。艾潤公司認(rèn)為科拓公司的行為構(gòu)成商標(biāo)性使用，是不正當(dāng)競爭行為，百度公司成立共同侵權(quán)，也存在不正當(dāng)競爭行為。本案共進(jìn)行兩次開庭審理，兩個法院對處理百度公司的態(tài)度截然不同。一審法院認(rèn)為百度公司是默認(rèn)科拓公司可以將“艾潤”設(shè)定為關(guān)鍵詞的，并未經(jīng)過“事前提示”、“事中強(qiáng)調(diào)”、“事后監(jiān)管”盡到合理的權(quán)利警示和協(xié)助維權(quán)的義務(wù)，且“百度推廣”屬于經(jīng)營性質(zhì)，獲取經(jīng)營利益，應(yīng)對其行為承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。二審法院則認(rèn)為百度并非涉訴侵權(quán)行為的實施者，科拓公司對競價排名關(guān)聯(lián)的關(guān)鍵詞及鏈接名稱描述內(nèi)容具有選擇和決定權(quán)，且百度公司接到涉訴材料后將被控侵權(quán)的網(wǎng)頁鏈接予以斷鏈，采取了必要措施，履行了通知刪除義務(wù)，不構(gòu)成幫助侵權(quán)，不承擔(dān)責(zé)任。本案中兩級法院對搜索引擎的處理態(tài)度不同，也反映了我國司法機(jī)關(guān)處理競價排名問題尚未達(dá)成統(tǒng)一觀點，不同的審判組織可能做出完全相反的判決。學(xué)生認(rèn)為，對比兩級法院觀點，一審法院嘗試推斷競價排名行為中商標(biāo)侵權(quán)的核心行為，在于科拓公司可以將“艾潤”設(shè)定為關(guān)鍵詞，而此核心行為的服務(wù)是百度公司提供的，且在此過程中，百度公司尚未盡到合理義務(wù)；另外，一審法院秉持“沒有無義務(wù)的權(quán)利”的觀點，從嶄新的視角思考競價排名行為的經(jīng)營性質(zhì)，由此推斷百度公司的責(zé)任。而二審法院判定百度公司不構(gòu)成侵權(quán)且不承擔(dān)責(zé)任只有一個觀點，即百度履行了通知刪除義務(wù)，對百度的競價排名行為不予評價，并未分析百度公司與艾潤公司、科拓公司的關(guān)系，且以“百度公司并非艾潤公司的同業(yè)競爭者，不存在侵權(quán)的主觀故意”為由一棒子否決百度公司的侵權(quán)可能性，是非常保守的觀點，單薄無力且有失偏頗，學(xué)生并不認(rèn)可。另外，兩級法院審理過程中均規(guī)避了競價排名行為的性質(zhì)認(rèn)定，即競價排名在搜索引擎角度是否是廣告性質(zhì)，學(xué)生認(rèn)為，確定一個事物的性質(zhì)是研究該事物的第一步，如果忽略性質(zhì)認(rèn)定難免成為“無米之炊”，競價排名是否是廣告一定程度上影響搜索引擎的義務(wù)和責(zé)任認(rèn)定，因此并不能簡單帶過。2.2.2歐盟、美國對Google“比價購物”訴訟案 （1）歐盟訴谷歌：谷歌購物案歐盟委員會針對多家歐盟企業(yè)對谷歌的聯(lián)合指控對谷歌展開了長達(dá)7年的反壟斷調(diào)查，歐盟用大量的事實和數(shù)據(jù)證明谷歌在競價排名領(lǐng)域的濫用行為：算法歧視。從2011年谷歌開始使用一個新算法（名為“Panda4.0”），對其提供的比較購物服務(wù)進(jìn)行搜索和排名后，其競爭者從谷歌一般搜索結(jié)果中獲得的流量出現(xiàn)急速下跌，因為谷歌將其自身提供的業(yè)務(wù)廣告排在所有搜索結(jié)果之前白讓讓：平臺產(chǎn)業(yè)反壟斷規(guī)制的執(zhí)法范式、困境和新趨勢——基于“谷歌購物案”的研究述評【J】，財經(jīng)問題研究2020,(11),42-505頁.，并未明示用戶此種優(yōu)先顯示自營的優(yōu)待白讓讓：平臺產(chǎn)業(yè)反壟斷規(guī)制的執(zhí)法范式、困境和新趨勢——基于“谷歌購物案”的研究述評【J】，財經(jīng)問題研究2020,(11),42-505頁.邵天天：搜索引擎濫用市場支配地位的反壟斷法規(guī)制研究【D】，安徽財經(jīng)大學(xué)碩士論文，2020.歐盟的具體認(rèn)證過程如下：首先是相關(guān)市場的界定，歐盟闡述了認(rèn)定谷歌相關(guān)市場的原則，由于互聯(lián)網(wǎng)本身存在復(fù)雜多變的特性，涉及相關(guān)市場的商品和服務(wù)必須滿足互聯(lián)網(wǎng)多變性的特征，并且只能劃定有限范圍。以《歐盟運行條約》第102條規(guī)定的支配地位及判例CaseC-27/76,UnitedBrandsandUnitedBrandsContinentalvCommission,EU:C:1978:22,paragraph65;Case85/76,Hoffmann-LaRochevCommission,EU:C:1979:36,paragraph38.CaseC-62/86,AkzovCommission,EU:C:1991:286,paragraph60.，市場份額大于50%基本判定占據(jù)支配地位，市場份額位于70%-80%確定占據(jù)支配地位，由此推定谷歌的市場支配地位寇韻楳，任超：數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)濫用市場支配地位的反壟斷法規(guī)制——以歐盟谷歌案為例【J】，海南金融，2020,(05),42-50頁.。然后，具備支配地位并不能推斷谷歌行為違法，因此需要認(rèn)定谷歌是否存在濫用市場支配地位為自己獲取競爭優(yōu)勢或打壓其他競爭者的行為。歐盟認(rèn)為，一個公司達(dá)到了改變了市場結(jié)構(gòu)，削弱了市場競爭，妨害了市場競爭秩序，就可以理解為“濫用”。此處歐盟的創(chuàng)新點在于重新界定了濫用的法律含義，它結(jié)合雙邊市場或平臺產(chǎn)業(yè)的特點，將主導(dǎo)企業(yè)利用其在一個市場的地位來扭曲和影響另一個獨立但相關(guān)的市場競爭狀況的行為，且強(qiáng)調(diào)這些濫用行為無論是需求側(cè)還是供給側(cè)都是違法的，不能以效率優(yōu)先或消費者受益直接予以豁免。江蘇省南京市中級人民法院（2016）蘇01民終8CaseC-27/76,UnitedBrandsandUnitedBrandsContinentalvCommission,EU:C:1978:22,paragraph65;Case85/76,Hoffmann-LaRochevCommission,EU:C:1979:36,paragraph38.CaseC-62/86,AkzovCommission,EU:C:1991:286,paragraph60.寇韻楳，任超：數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)濫用市場支配地位的反壟斷法規(guī)制——以歐盟谷歌案為例【J】，海南金融，2020,(05),42-50頁.江蘇省南京市中級人民法院（2016）蘇01民終8584號民事判決書.RobertHBork,TheAntitrustParadox,NewYork:BasicBooks,Inc.,Publishers,1978.谷歌公司的比價軟件. （2）美國的Google反壟斷調(diào)查及訴訟 關(guān)于美國對谷歌公司反壟斷的調(diào)查，較早的是2013年美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會對谷歌的調(diào)查，最近的是2020年美國司法部和11個州向谷歌提出的反壟斷訴訟。2013年，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會將谷歌的類似行為認(rèn)定成為“傷害競爭者，沒有損害消費者利益”，并據(jù)此結(jié)束了對谷歌的反壟斷調(diào)查。當(dāng)年美國通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，谷歌將自營業(yè)務(wù)搜索和一般搜索在網(wǎng)頁上分別顯示的方式，是服務(wù)模式的創(chuàng)新，能夠給用戶提供更便捷、明確的搜索結(jié)果，能夠增加消費者福利。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會以反壟斷法的要旨是“保護(hù)競爭，而不是競爭者”為由，認(rèn)為谷歌沒有義務(wù)保護(hù)競爭者的利益，政府不應(yīng)處罰或干預(yù)。江蘇省南京市中級人民法院（2016）蘇0江蘇省南京市中級人民法院（2016）蘇01民終8584號民事判決書. 2020年美國司法部連同11個州在聯(lián)邦法院對谷歌發(fā)起訴訟，以阻止谷歌在搜索廣告市場通過反競爭和排他性做法非法維持壟斷/opa/pr/justice-department-sues-monopolist-google-violating-antitrust-laws。指控理由是谷歌利用自己在搜索領(lǐng)域的領(lǐng)先優(yōu)勢，采用付費方式讓谷歌成為設(shè)備上的默認(rèn)配置，維持自己的領(lǐng)導(dǎo)地位并排擠競爭對手。谷歌公司的行為看似只是推廣其搜索引擎的方式，但是危害巨大影響深遠(yuǎn)。谷歌占據(jù)了美國所有搜索查詢的近90%，并使用反競爭策略來維持和擴(kuò)大其在搜索和搜索廣告領(lǐng)域的壟斷地位。谷歌的市場份額本來就占據(jù)支配地位，此舉是鞏固其支配地位的表現(xiàn)，通過抑制廣告競爭，谷歌有權(quán)向廣告商收取比競爭市場更高的費用，并降低其提供給廣告商的服務(wù)質(zhì)量，廣告主必須向谷歌支付一筆廣告費，才能達(dá)到推廣的目的，而谷歌的支配地位讓雙方的話語權(quán)并不對等，廣告主被迫增加廣告費的投入，而這筆廣告費最終還是通過購買價格落在消費者的頭上，消費者被迫分擔(dān)高額的廣告費。同時，消費者的自主選擇權(quán)也受到了嚴(yán)重的影響，損害了競爭和消費者，降低了創(chuàng)新型新公司發(fā)展、競爭和約束谷歌行為的能力。另外，谷歌的支配地位使與其有競爭關(guān)系的搜索引擎公司難以進(jìn)入并發(fā)展困難，削弱了競爭。投訴稱谷歌的反競爭行為對競爭和消費者產(chǎn)生了有害影響。谷歌已經(jīng)阻止了任何有意義的搜索競爭對手獲得重要的分銷和規(guī)模，消除了美國大多數(shù)搜索查詢的競爭。谷歌限制了搜索領(lǐng)域的競爭，降低了搜索質(zhì)量(包括隱私、數(shù)據(jù)保護(hù)和消費者數(shù)據(jù)使用等方面)，減少了搜索的選擇，阻礙了創(chuàng)新，從而損害了消費者的利益。借用美國司法部發(fā)言人MarcRaimondi在新聞發(fā)布會上的話：如果政府不執(zhí)行反壟斷法以確保競爭，我們將失去下一波創(chuàng)新浪潮，美國人將永遠(yuǎn)看不到下一個谷歌的誕生。與此相關(guān)的是，20年前美國對微軟公司的反壟斷訴訟引發(fā)了深遠(yuǎn)的影響，蓋茨同意給競爭對手蘋果公司投資1.5億美元，雖說是證明自己并未限制競爭，但卻給蘋果提供了重要的資金支持。微軟的案子持續(xù)了幾年達(dá)成和解，2020年谷歌的案子可能也會持續(xù)很久，不知美國司法部和2013年美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會的觀點是否存在一定程度上的一致性，需要等待調(diào)查及訴訟結(jié)果。/opa/pr/justice-department-sues-monopolist-google-violating-antitrust-laws2.3違法性判定標(biāo)準(zhǔn)總結(jié) 競價排名領(lǐng)域經(jīng)常存在三種侵權(quán)行為，即關(guān)鍵詞搜索混淆行為、虛假廣告侵權(quán)行為以及搜索引擎服務(wù)商濫用市場支配地位行為，學(xué)生在搜索案例進(jìn)行研究的同時發(fā)現(xiàn)我國以關(guān)鍵詞搜索混淆作為不正當(dāng)競爭訴由的案件較多，而國外大多是搜索引擎服務(wù)商濫用市場支配地位的案例，而反不正當(dāng)競爭和反壟斷的違法性判定標(biāo)準(zhǔn)是不同的，因此應(yīng)分別討論。2.3.1反不正當(dāng)競爭行為的違法性判定標(biāo)準(zhǔn)通過搜索中國裁判文書網(wǎng)，以競價排名為搜索關(guān)鍵詞，共計檢索到2018-2021年期間的194個民事案件判決書，對上述案件進(jìn)行一一分析后，從中篩選了24個探索搜索引擎服務(wù)商責(zé)任的案件，各年份的案例分布情況見下表：表12018-2021年23個案例樣本的時間分布年份2018年經(jīng)搜索審查，2018年以“競價排名”為關(guān)鍵詞搜索且判決書中有探索搜索引擎服務(wù)商責(zé)任的案件案號：（2018）陜01民初933號，（2018）滬0115民初44902號，（2018）京民再177號，（2018）豫01民初2419號，（2018）湘01民初6985號，（2018）蘇09民初253號，（2018）皖04民初131號，（2018）渝05民初230號，（2018）京0105民初90255號，（2018）粵0306民初1861號，（2018）京0108民初51396號，（2108）京0108民初45918號，（2018）滬73民終166號，（2018）京0108民初3628號。2019年經(jīng)搜索審查，2019年以“競價排名”為關(guān)鍵詞搜索且判決書中有探索搜索引擎服務(wù)商責(zé)任的案件案號：（2019）湘01民初209號，（2019）滬73民終280號，（2019）滬0115民初1794號。2020年經(jīng)搜索審查，2020年以“競價排名”為關(guān)鍵詞搜索且判決書中有探索搜索引擎服務(wù)商責(zé)任的案件案號：（2020）陜民終696號，（2020）渝05民初1471號，（2020）渝01民終4420號，（2020）京73民終684號，（2020）滬0115民初24844號，（2020）京0102民初17150號。2021年總計搜索量3282782194案件量1436023 在23個案例樣本中所有原告都將搜索引擎服務(wù)商作為共同被告，本著鼓勵平臺服務(wù)商商業(yè)模式發(fā)展、創(chuàng)新和技術(shù)中立的原則，大部分法院都傾向于認(rèn)定搜索引擎服務(wù)商只對一些知名度較高的商標(biāo)負(fù)審查義務(wù)，或者不負(fù)審查義務(wù)，最終沒有讓搜索引擎服務(wù)商承擔(dān)責(zé)任，只有艾潤訴百度、科拓不正當(dāng)競爭糾紛案陜西省高級人民法院（2020）陜民終696號民事判決書.陜西省高級人民法院（2020）陜民終696號民事判決書.上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2018）滬73民終166號民事判決書.北京市高級人民法院（2018）京民再177號民事判決書. 法院關(guān)于搜索引擎服務(wù)商是否成立共同侵權(quán)的裁判思路為：第一，考慮競價排名中搜索引擎服務(wù)商是否承擔(dān)審查義務(wù)。第二，判斷搜索引擎服務(wù)商對于被控侵權(quán)事實是否具有明知或應(yīng)知的主觀過錯。最后，證據(jù)判斷接到權(quán)利人被侵權(quán)的通知后，搜索引擎服務(wù)商是否及時采取斷鏈或刪除的解決方法。在是否成立侵權(quán)的認(rèn)定上，法院觀點也存在較大分歧。認(rèn)為搜索引擎不成立侵權(quán)和不正當(dāng)競爭行為的法院觀點如下：侵權(quán)責(zé)任法現(xiàn)《民法典》第七編侵權(quán)責(zé)任編.現(xiàn)《民法典》第七編侵權(quán)責(zé)任編. 學(xué)生認(rèn)同“搜索引擎成立侵權(quán)和不正當(dāng)競爭”的觀點。通過對案例的檢索，學(xué)生認(rèn)為法院對于判斷是否構(gòu)成侵權(quán)的矛盾癥結(jié)點在于搜索引擎審查義務(wù)的邊界。運用當(dāng)然解釋的規(guī)則，避風(fēng)港原則“通知”即需“刪除”，則競價排名商業(yè)模式加入了付費行為，則理應(yīng)增加服務(wù)商的義務(wù)，避風(fēng)港原則顯然是不足以約束搜索引擎服務(wù)商的。對于如何確定注意義務(wù)的邊界，可以注意三個要素：其一為該經(jīng)營行為為經(jīng)營者所帶來的經(jīng)營利益；其二為該經(jīng)營行為對社會公眾的影響；其三為經(jīng)營者滿足具體注意義務(wù)的客觀可能性。通常情況下，如果某一行為所帶來的經(jīng)營利益在經(jīng)營者總收益中占有很大比例，或該行為對于社會公眾產(chǎn)生重要影響，則基于權(quán)利義務(wù)對等這一基本原則，并考慮到社會公共利益的保護(hù)，可要求經(jīng)營者承擔(dān)較高的注意義務(wù)。同注釋反壟斷行為的違法性判定標(biāo)準(zhǔn)競價排名行為構(gòu)成壟斷的焦點在于相關(guān)市場界定、搜索引擎是否占據(jù)市場支配地位以及是否構(gòu)成濫用市場支配地位這三個方面。歐盟認(rèn)為谷歌案的相關(guān)產(chǎn)品市場為比較服務(wù)市場和通用搜索服務(wù)市場EUROPEANCOMMISSIONDECISIONof27.62017,AT.39740-GoogleSearch(Shopping),Paragraph(154).，從界定方法上，歐盟認(rèn)為需要考慮供給替代、需求替代和潛在競爭《關(guān)于為歐洲共同體競爭法界定相關(guān)市場的委員會通知》規(guī)定：“企業(yè)間的競爭都要受制于三個因素：需求可替代性、供應(yīng)可替代性和潛在競爭。從經(jīng)濟(jì)角度來看，對于相關(guān)市場界定來說，需求替代可以對特定產(chǎn)品供應(yīng)商構(gòu)成最直接、最有效的制約，特別是能夠?qū)λ麄兊亩▋r決策產(chǎn)生很大的影響。”，由此判斷谷歌構(gòu)成一個獨立的相關(guān)產(chǎn)品市場。同時，基于互聯(lián)網(wǎng)的間接受益特點，歐盟強(qiáng)有力地回復(fù)了谷歌“消費者受益”的抗辯理由，避免將互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的服務(wù)的免費性作為豁免壟斷的抗辯事由。另外，如何判定谷歌“濫用”，可以這樣理解：“一個企業(yè)導(dǎo)致市場競爭被削弱，改變了市場的競爭結(jié)構(gòu)，妨害了市場秩序，阻礙了競爭的成長，就可以被認(rèn)定是“濫用””CJEU,Hoffimann-LaRoche,85/76,ECR[1979]461,para.91.,算法雖有“技術(shù)中立”的說法，但如何使用和調(diào)整算法，使其成為維持壟斷地位的工具，才是問題癥結(jié)。谷歌正是通過算法轉(zhuǎn)移了流量，使競爭對手居于不利地位，因此構(gòu)成“濫用”。而關(guān)于美國2013EUROPEANCOMMISSIONDECISIONof27.62017,AT.39740-GoogleSearch(Shopping),Paragraph(154).《關(guān)于為歐洲共同體競爭法界定相關(guān)市場的委員會通知》規(guī)定：“企業(yè)間的競爭都要受制于三個因素：需求可替代性、供應(yīng)可替代性和潛在競爭。從經(jīng)濟(jì)角度來看，對于相關(guān)市場界定來說，需求替代可以對特定產(chǎn)品供應(yīng)商構(gòu)成最直接、最有效的制約，特別是能夠?qū)λ麄兊亩▋r決策產(chǎn)生很大的影響。”CJEU,Hoffimann-LaRoche,85/76,ECR[1979]461,para.91.第三章搜索引擎平臺競價排名法律規(guī)制認(rèn)定爭議3.1主體：平臺注意義務(wù)邊界之爭3.1.1司法實踐認(rèn)定注意義務(wù)邊界不明晰本文通過比較我國近四年的司法實踐文書發(fā)現(xiàn)，司法實踐對搜索引擎服務(wù)商的注意義務(wù)有多種表述，比如必要的審查注意義務(wù)、審慎的注意義務(wù)、合理的審查注意義務(wù)、高度謹(jǐn)慎的注意義務(wù)、最大注意義務(wù)、相關(guān)公眾的一般注意義務(wù)等。實務(wù)界關(guān)于搜索引擎服務(wù)商注意義務(wù)邊界的裁判認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一，有的法院認(rèn)為服務(wù)商應(yīng)主動對廣告關(guān)鍵詞進(jìn)行審查，承擔(dān)高度的注意義務(wù)；但有的法院認(rèn)為服務(wù)商對于廣告主選擇的搜索關(guān)鍵詞并不負(fù)有主動、全面、事先審查的義務(wù)。陶乾：論競價排名服務(wù)提供者注意義務(wù)的邊界【J】，載法學(xué)雜志，2020年第5期第75-陶乾：論競價排名服務(wù)提供者注意義務(wù)的邊界【J】，載法學(xué)雜志，2020年第5期第75-83頁.吳漢東：論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任【J】，載中國法學(xué)2011年第2期.樊金如：競價排名服務(wù)商承擔(dān)審查義務(wù)研究【D】，安徽財經(jīng)大學(xué)碩士論文,20行政態(tài)度不確定且強(qiáng)制力度大就當(dāng)前實踐現(xiàn)狀，司法判決和行政處罰對競價排名性質(zhì)判定和相關(guān)問題的處理態(tài)度并不相同，且行政控制力度較大，行政色彩濃厚。例如，2011年深圳市監(jiān)委對“勞力士與騰訊商標(biāo)專用權(quán)糾紛”進(jìn)行處罰，決定中認(rèn)為付費搜索屬于廣告；而2012年的“田軍偉訴百度虛假廣告”案中，北京工商局卻駁回復(fù)議申請，理由是不受廣告法約束，不存在侵權(quán)行為。另外，2016年的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》明確了競價排名的廣告性質(zhì)。從行政處罰案例和部分規(guī)范性文件中發(fā)現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)的態(tài)度從2011年左右的“不確定”到2016年出臺規(guī)范性文件確定廣告性質(zhì)，對服務(wù)商的法律責(zé)任認(rèn)定，也從原來的“不確定”開始認(rèn)定雙方的責(zé)任，但是關(guān)于責(zé)任追責(zé)方式和具體的義務(wù)范圍尚未形成統(tǒng)一觀點。3.2客體：交易機(jī)會保護(hù)與否的爭議 在討論美國與歐盟對谷歌公司的不同態(tài)度時，其中一個重要的觀點在于歐盟認(rèn)為谷歌所提出的抗辯理由：提高效率和消費者福利，不能阻卻谷歌限制競爭的行為，而美國終止調(diào)查的理由是“并不保護(hù)競爭者的交易機(jī)會”。這就是在討論交易機(jī)會是否需要保護(hù)。交易機(jī)會一定程度上意味著經(jīng)濟(jì)利益，交易機(jī)會的喪失可能意味著經(jīng)濟(jì)利益減少。歐盟通過調(diào)查，證明谷歌通過特定的熊貓技術(shù)，使自己的競價排名服務(wù)置于搜索前頁，競爭對手的競價排名服務(wù)則置于比較靠后的位置，使競爭對手的交易機(jī)會喪失，減少了競爭者就相應(yīng)交易機(jī)會可能獲得的經(jīng)濟(jì)利益。我國審判實踐也有相似案例，在“鮑爾浦訴迪浩商標(biāo)侵權(quán)”案中，迪浩將競爭對手“鮑爾浦”添加為百度推廣關(guān)鍵詞，法院認(rèn)為迪浩公司使鮑爾浦公司享有的商標(biāo)專用權(quán)應(yīng)獲得的相關(guān)利益受損，“變相掠奪了鮑爾浦公司的商業(yè)機(jī)會，亦弱化了鮑爾浦公司與涉案商標(biāo)的關(guān)聯(lián)聯(lián)系”北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民終6北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民終69號民事判決書.山東省高級人民法院（2018）魯民終285號民事判決書.3.3客觀方面：過錯認(rèn)定實踐中存在爭議 能夠確定的是，就商標(biāo)侵權(quán)案件來講，侵權(quán)者將他人商標(biāo)設(shè)置為搜索關(guān)鍵詞，還在推廣鏈接網(wǎng)站或鏈接信息使用了該商標(biāo)時，如果該行為符合侵權(quán)構(gòu)成要件則成立商標(biāo)直接侵權(quán)。重點是討論搜索引擎服務(wù)商的間接侵權(quán)責(zé)任，通過案例檢索分析，絕大多數(shù)法院認(rèn)為搜索引擎無法知悉商標(biāo)使用人信息，無法對廣告主提供的關(guān)鍵詞進(jìn)行事前審核，能夠做到的就是簽署事先告知協(xié)議，而服務(wù)商既無實施不正當(dāng)競爭行為的主觀過錯，亦無制止具體不正當(dāng)競爭行為的可能，如果服務(wù)商在得知他人在購買使用競價排名服務(wù)的過程中實施了侵權(quán)行為后，立即停止該服務(wù)或斷鏈，則服務(wù)商是無過錯的。北京市高級人民法院（2北京市高級人民法院（2018）京民再177號民事判決書. 法院對服務(wù)商過錯的認(rèn)定主要包括服務(wù)商主體地位的認(rèn)定和主觀過錯的認(rèn)定，實踐中并未達(dá)成統(tǒng)一。關(guān)于服務(wù)商主體地位的認(rèn)定，學(xué)理上很多學(xué)者認(rèn)為服務(wù)商屬于廣告商，而實踐中法院卻忽略了服務(wù)商法律地位的認(rèn)定，法律卻沒有規(guī)定競價排名從服務(wù)商角度來講是否屬于廣告，關(guān)于此問題并未達(dá)成統(tǒng)一，目前爭議較多。關(guān)于主觀過錯的認(rèn)定，服務(wù)商注意義務(wù)和審查義務(wù)這兩種義務(wù)形態(tài)對主觀過錯的認(rèn)定具有重要作用，不同說法對服務(wù)商的義務(wù)規(guī)定并不一致，但實務(wù)中法院卻經(jīng)?；煊?。審查義務(wù)主要是對網(wǎng)絡(luò)信息合法性的審查，是一種積極作為形態(tài)的法律義務(wù)。而注意義務(wù)是合理、謹(jǐn)慎的義務(wù)形態(tài)，是一種不作為的形態(tài)；兩種形態(tài)對應(yīng)的主觀過錯并不相同，審查義務(wù)對應(yīng)的主觀過錯形態(tài)是故意，而注意義務(wù)則是過失；審查義務(wù)要求服務(wù)商對網(wǎng)絡(luò)信息進(jìn)行事前、主動的審查謝光旗：普遍與特殊：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的著作權(quán)審查義務(wù)【J】，《西部法律評論》2013年第3期，第1謝光旗：普遍與特殊：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的著作權(quán)審查義務(wù)【J】，《西部法律評論》2013年第3期，第100頁.裴海燕：競價排名中的商標(biāo)侵權(quán)問題研究【D】，蘇州大學(xué)碩士論文,20203.4罰款標(biāo)準(zhǔn)有待進(jìn)一步完善 通過檢索近四年案例，大多數(shù)法院并未判決搜索引擎對競價排名中的侵權(quán)行為進(jìn)行賠償，由廣告主作為直接侵權(quán)人對受損害方進(jìn)行賠償，賠償數(shù)額通常在10萬元左右，金額顯著過低。體現(xiàn)了我國《反法》第四章罰款標(biāo)準(zhǔn)的缺陷，具體體現(xiàn)為兩點：第一，罰款額度過低?！斗捶ā穭澏P款區(qū)間，以明確的數(shù)值規(guī)定各項侵權(quán)行為的罰款標(biāo)準(zhǔn)，其潛在問題在于，罰款標(biāo)準(zhǔn)會由于通脹或通縮波動而僵化陳太清：美國罰款制度及其啟示【J】，安徽大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2陳太清：美國罰款制度及其啟示【J】，安徽大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2012年第5期. 2020年1月，市場監(jiān)管總局發(fā)布了《《反壟斷法》修訂草案（公開征求意見稿）》，第七章法律責(zé)任對數(shù)額進(jìn)行了修改，部分金額達(dá)到一百倍擴(kuò)大，一定程度上展現(xiàn)了我國政府打擊壟斷行為的決心。但是對于達(dá)到壟斷水準(zhǔn)的互聯(lián)網(wǎng)巨頭仍是九牛一毛。2015年百度公司的網(wǎng)絡(luò)營銷收入為640億元，此收入就是來自競價排名廣告的商業(yè)模式。競價排名使搜索引擎獲取了高額利潤，而消費者如魏則西卻只獲得極少的賠償，而付出了生命的代價；被侵權(quán)公司亦是如此。而法律施加給搜索引擎的義務(wù)卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)比不上其獲利，權(quán)利與義務(wù)及其不對等，是對違法行為的縱容。法律的制定在于懲戒違法行為、警示相關(guān)行業(yè)并禁止相似行為，但《反法》罰款的警示作用遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到應(yīng)有的效果，實際上使實施違法和繳納罰款在競價排名領(lǐng)域循環(huán)往復(fù)任妍姣：論付費搜索廣告不正當(dāng)競爭性質(zhì)之認(rèn)定——以《反不正當(dāng)競爭法》為視角【J】，載吉林工商學(xué)院學(xué)報第3任妍姣：論付費搜索廣告不正當(dāng)競爭性質(zhì)之認(rèn)定——以《反不正當(dāng)競爭法》為視角【J】，載吉林工商學(xué)院學(xué)報第36卷第3期.第四章競價排名侵權(quán)判定思路及競爭法律規(guī)制建議4.1加強(qiáng)司法機(jī)關(guān)規(guī)制競價排名行為的主導(dǎo)作用在競爭法領(lǐng)域，由于立法尚不完善，行政機(jī)關(guān)制定了如《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》等行政文件，從行政領(lǐng)域規(guī)制不正當(dāng)競爭行為。行政規(guī)制在競爭法領(lǐng)域主動性較強(qiáng)，但行政處罰作為單一的處理途徑，應(yīng)對復(fù)雜的競爭法領(lǐng)域震懾強(qiáng)度、處罰力度、救濟(jì)方法略顯不足，而司法規(guī)制能從法律上結(jié)合民事責(zé)任、行政責(zé)任以及刑事責(zé)任多層次、多梯度、多角度進(jìn)行處罰，對受害方的救濟(jì)途徑也更多元化，撫慰效果更好楊彩霞：利益平衡理念下搜索引擎競價排名行為的刑法有限規(guī)制【J】，載《北方法學(xué)》，2019,13（03）.楊彩霞：利益平衡理念下搜索引擎競價排名行為的刑法有限規(guī)制【J】，載《北方法學(xué)》，2019,13（03）.行政機(jī)關(guān)控制過度，究其根本在于司法控制力較小，司法領(lǐng)域?qū)Σ粩嘧兓母偁幏I(lǐng)域反應(yīng)速度慢，制定一部法律乃至一個司法解釋都需要很多時間綜合實踐中和學(xué)理上的各種觀點，但競價排名行為在不斷地發(fā)展中已經(jīng)逐漸趨于穩(wěn)定，訴訟形式、審判理由、抗辯角度逐漸固化，是時候以實踐審判為經(jīng)驗，以理論觀點為基礎(chǔ)，整理司法判決原理，通過司法實踐的角度增強(qiáng)競爭法領(lǐng)域相關(guān)條款的實操性。第二，加強(qiáng)司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的溝通，劃定分工，整合工作內(nèi)容，緩和司法行政割裂的現(xiàn)有模式。司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)關(guān)于競價排名行為的性質(zhì)認(rèn)定不同，處理方式和處罰力度自然存在差異，司法機(jī)關(guān)應(yīng)吸取行政實踐經(jīng)驗，行政機(jī)關(guān)的觀點應(yīng)逐漸向司法機(jī)關(guān)看齊，發(fā)揮司法機(jī)關(guān)在競爭法領(lǐng)域規(guī)制的主導(dǎo)作用同注釋1同注釋11.4.2加強(qiáng)競價排名行為的立法優(yōu)化4.2.1明確競價排名行為的法律性質(zhì)目前，我國司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、實踐中、學(xué)理上對競價排名的法律地位認(rèn)定各有不同，而法律上對競價排名的法律性質(zhì)尚未有明確看法，認(rèn)定競價排名的法律性質(zhì)，是確定服務(wù)商是否承擔(dān)責(zé)任的第一步，更是分配廣告主與服務(wù)商責(zé)任的重要裁判理由。對于我國對競價排名行為的性質(zhì)認(rèn)定，從搜索引擎服務(wù)商的角度講，可以將其認(rèn)定為是一種信息檢索技術(shù)服務(wù)行為，同時兼具廣告的部分屬性。第一，如何認(rèn)定競價排名行為的技術(shù)本質(zhì)。廣告鏈接由廣告主提供，而服務(wù)商對廣告鏈接內(nèi)部的信息無資格審查，關(guān)鍵詞、標(biāo)題、圖片、句子等信息均由廣告主進(jìn)行編輯和修改，服務(wù)商只是提供了計算程序規(guī)則，對數(shù)據(jù)庫進(jìn)行整合和處理，幫助消費者進(jìn)行信息檢索，因此應(yīng)認(rèn)定競價排名行為的技術(shù)本質(zhì)。第二，如何認(rèn)定競價排名行為兼具廣告屬性。競價排名行為明顯具有有償性的特點，從廣告主的角度來講，廣告是需要推廣輔助的，而搜索引擎就是廣告主的推廣背景，從消費者的角度來講，用戶在搜索相關(guān)內(nèi)容后，排名靠前的信息是具有引誘性的，根據(jù)用戶習(xí)慣，很容易點擊靠前的內(nèi)容，因此應(yīng)認(rèn)定競價排名行為兼具廣告的屬性。由此可見，我國法律最適宜的立法內(nèi)容應(yīng)是：搜索引擎服務(wù)商的競價排名行為是一種信息技術(shù)檢索行為，同時兼具廣告的屬性。4.2.2完善罰則提高違法成本經(jīng)過案例檢索，法院最終并無判決搜索引擎承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，被推翻的三份判決搜索引擎承擔(dān)的責(zé)任也是少之又少，但搜索引擎由競價排名行為獲取的經(jīng)營收入?yún)s是天文數(shù)字，權(quán)利義務(wù)顯然并不對等。競爭法領(lǐng)域的兩部法律對各項違法行為的罰款數(shù)額相比于其違法所得更是不甚合理，皆是由于額度區(qū)間設(shè)置過低、判決考察因素不確定等問題同注釋46.。同時，我國現(xiàn)階段《反壟斷法》正在修改，可以參考一下。首先，固定基礎(chǔ)的罰款比例。罰款比例來源于我國《反壟斷法》第49條《反壟斷法》第49條：反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)確定具體罰款數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)考慮違法行為的性質(zhì)、程度和持續(xù)的時間等因素.的內(nèi)容，輔助因素是法律為了使司法機(jī)關(guān)在實踐中綜合考慮違法實際，我國的罰款制度較單一，范圍為1%-10%，罰款的震懾性就在于法律明文規(guī)定的范圍，范圍領(lǐng)域過寬，必然導(dǎo)致主觀性過強(qiáng)。例如，歐盟在以固定比例計算的基礎(chǔ)上，以全球市場的范圍劃定銷售額，增加了罰款比例的基數(shù)；美國在固定10%罰款的基礎(chǔ)上根據(jù)情節(jié)擬制10%。該固定比例應(yīng)當(dāng)以我國宏觀政策確定，建議以7%作為確定比例，或是將范圍縮小至5%-10%。第二，清單型模式列舉?！斗磯艛喾ā返?2條《反壟斷法》第52同注釋46.《反壟斷法》第49條：反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)確定具體罰款數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)考慮違法行為的性質(zhì)、程度和持續(xù)的時間等因素.《反壟斷法》第52條：對反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依法實施的審查和調(diào)查，拒絕提供有關(guān)材料、信息，或者提供虛假材料、信息，或者隱匿、銷毀、轉(zhuǎn)移證據(jù)，或者有其他拒絕、阻礙調(diào)查行為的，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令改正，對個人可以處二萬元以下的罰款，對單位可以處二十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，對個人處二萬元以上十萬元以下的罰款，對單位處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。劉繼峰：結(jié)構(gòu)主義視角下我國反壟斷罰款制度研究【J】，《社會科學(xué)輯刊》2021,(02),118-128+209.王健：我國反壟斷罰款威懾不足的制度成因及破解思路【J】，《法學(xué)評論》2020,38(04),109-118.4.3明晰搜索引擎服務(wù)商的違法性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)4.3.1以交易機(jī)會視角界定服務(wù)商的濫用行為 通過對歐盟谷歌案、美國谷歌案研究和分析，明晰了判定一個企業(yè)是否存在壟斷行為各國不同觀點的差異之處，即相關(guān)市場的確定、壟斷地位的確定、是否存在壟斷行為的確定等諸多差異，關(guān)于原則性理念也有較大不同，及是否保護(hù)競爭者的利益等。歐美作為老牌