依法行政闡釋

依法行政闡釋

內(nèi)容摘要

依法行政，政府受法律的約束和控制是法治政府的核心，亦是二十一世紀民主政治發(fā)展的重要目標。本文試對依法行政作一闡釋。第一部分是對依法行政的涵義的理解。圍繞依法行政，學界存在一定的分歧。首先是對依法行政之“法”的界定的分歧，一是狹義法與廣義法之爭，二是“實體法”與“程序法”之爭。其次是對“依法行政”的提法的分歧。對這些分歧，本文進行了剖析并提出一家之言。第二部分是對依法行政旨趣的理解。關于行政法，歸納起來，主要有三種觀點：1、行政法是管理法。2、行政法是控權法。3、行政法是平衡法。本文則提出行政法是平衡基礎上的控權法，由此認為，“依法行政”作為行政法的基本原則，其旨趣即在于對權利的認可與保護。依法行政對權利的認可與保護，首先在于對憲法權利的維護，依憲法行政。依法行政對權利的認可與保護，重要的一個方面就是限制權力、規(guī)范權力。通過對依法行政的闡釋，本文認為，依法行政系指正確對待和使用公權力的問題。它的目的，在于樹立法律的威權。依法行政并非把法律當作工具，而是樹立真正的法律權威意識。法律從工具走向威權，社會從權力本位走向權利位，基于此，才能構筑真正和諧、安全、公正的社會。

引言

依法行政，政府受法律的約束和控制是法治政府的核心，亦是二十一世紀民主政治發(fā)展的重要目標。法治的理念并不否認重視民眾守法，但其重點是“治官”而非“治民”，即“治國者先受治于法”?！胺傻幕咀饔弥荒耸羌s束和限制權力，無論是私人的權力還是政府的權力。在法律統(tǒng)治的地方，權力的自由行使受到規(guī)則的阻礙，這些規(guī)則使掌握權力者受到一定行為方式的約束。”由于權力的擴張性、侵略性和易腐性，“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權力的人們使用權力，一直到有界限的地方為止?！彼?，哈耶克說：法治是指“政府在其行動中應受固定的和事前宣告的規(guī)則的約束――這種規(guī)則使人們有可能十分精確地預見到當局在一定情況下使用其權力，并在這種了解的基礎上計劃個人事務”。依法行政，作為法治的精髓和一項基本原則，作為現(xiàn)代法治國家的一項普遍準則，具有廣泛的指導意義，并得到普遍的遵循。

一、依法行政的涵義

隨著法治觀念的逐漸深入人心，依法行政在近十幾年已為我國廣大人民所熟知，并成為我國民主法制建設的口號和原則。廣大行政法學者對依法行政概念的內(nèi)涵進行了深入的討論，達成了基本一致的認識。如應松年教授認為，“依法行政就是行政機關行使行政權力，管理公共事務必須有法律授權并依據(jù)法規(guī)規(guī)定?！逼渚唧w內(nèi)涵包括：職權法定；法律保留；法律優(yōu)位；依據(jù)法律；職權與職責相統(tǒng)一。張正釗主編的《外國行政法概論》中認為：“依法行政作為現(xiàn)代行政法的基本原則，有四層含義：1、行政權的運用和行使不得和法律相抵觸；2、一切行政組織的建制以法律為基礎，如無法律依據(jù)，或者超越法律規(guī)定的范圍，那么行政機關的行為是無效的，有權機關可以作出撤消的決定；3、設定和免除公民的權利必須有明確的法律根據(jù)；4、一切行政違法主體都必須承擔相應的行政法律責任?！?/p>

雖然我國行政法學界對依法行政概念及內(nèi)涵的表述基本趨同，但圍繞依法行政，仍然存在一定的分歧。

對依法行政之“法”的界定的分歧

首先，表現(xiàn)在狹義法與廣義法之爭。有學者認為，依法行政之“法”應是“狹義法”，即僅指法律。而有學者認為，依法行政所依之“法”應是“廣義法”，即除包括“狹義法”外，還應包括依據(jù)法律和經(jīng)法律授權制定的法規(guī)、規(guī)章、自治條例、單行條例，甚至還包括決定、決議、命令等。對這個問題我的看法是：第一、我國是人民民主主權的社會主義國家，一切國家權力屬于人民。憲法是國家的根本大法，規(guī)定了人民的各種權利與自由，是人民權利和自由的保障；憲法又是一切法律的母法。其它法律、法規(guī)都是根據(jù)憲法制定，與憲法精神相一致；而其它效力等級低的規(guī)章、條例又是在法律允許的范圍內(nèi)，依據(jù)法律和經(jīng)法律授權制定，違反憲法和法律則無效。由此可見，我國的一切法律都是與憲法一致的，同一的，是直接或間接來源于憲法的，所以在此廣義法和狹義法并沒有本質(zhì)的區(qū)別，只有詳細和簡略，宏觀和微觀的差別，二者應該是一致的。第二、理論和實際并非總是一致的，“實然”與“應然”往往存在著較大的距離。由于法律客觀上是由人來制定的，而人在品質(zhì)、智力、利益、知識結構、意識等方面存在差異而良莠不齊，再加之立法技術的落后與不規(guī)范、行政立法數(shù)量巨大等因素導致行政立法與憲法、法律的規(guī)定的不一致的普遍存在，因此，依法行政若依據(jù)“廣義法”，則很多依據(jù)效力等級低的法律的行政行為在憲法、法律的層面看則是不法行政，這有悖“依法行政”的初衷。對此，在中國法學會一九九六年年會上，有學者認為可以借鑒德國的經(jīng)驗，明確“無效行為”的標準，讓老百姓或執(zhí)法機關、執(zhí)法人員享有抵抗權，另外還應建立相應的法律機制，如建立憲法委員會，解決法律統(tǒng)一問題，實施違憲審查。對抽象行政行為的司法審查將是現(xiàn)在及以后司法審查的一個極其重要的和根本的方面，是依法行政的重要保障。第三、由于憲法、法律只是規(guī)定了社會生活中基本和重大的方面，很多方面缺乏細致而明確的具體規(guī)定，如依法行政僅依據(jù)“狹義的法律”，一則行政機關自由裁量權過大，難以控制政府行為，易導致行政違法和行政失當；二則社會勢必存在大量的權力真空地帶，這些地帶處于一種無政府狀態(tài)，“無政府狀態(tài)和專制政府同樣有害”。這時，法律對行政權力的制約對社會而言是無效率的、混亂的。而且由于社會事務的日趨繁復龐雜導致行政立法的普遍存在，無視如此龐大的法律的存在，本身即不是一種理性的選擇。更何況行政立法其本身是適應社會需要而產(chǎn)生的。對此我們應持一種積極肯定而非消極否定的態(tài)度，這是有利于行政發(fā)展的。當然，數(shù)以十萬計的行政立法可能有一部分條文是粗制濫造或本身不符合更高的法，而且對法制統(tǒng)一和維護法的權威是一個極大的破壞。對此，除了完善立法程序、提高立法人員素質(zhì)這一長期而根本的途徑外，通過司法審查對“非法之法”予以取締已成為世界上憲政國家所普遍采用的措施。這無疑是一種行之有效的措施。但是，由于司法審查的滯后性以及對技術支持的高要求，在我國當前的技術條件下，要對所有的“非法之法”及時予以取締還很難達到。因此還須采用其他措施把這種“非法之法”的危害性降到最低限度。據(jù)此，為了既維護行政的效率，又有效保護公民的權利和自由，我認為可以將行政主體的行政行為分為三類：1、不涉及相對人權利的行為；2、涉及行政相對人的一般權利的行政行為；3、涉及行政相對人的基本權利的行政行為。這三類行政行為適應不同的效力等級的法律。第一類行政行為適用“廣義的法律”，第二類行政行為須由法規(guī)、規(guī)章及其以上等級的法律予以規(guī)定，第三類行政行為必須由憲法、法律予以規(guī)定。作此規(guī)定，我認為具有重要的意義，它為公民權利設立了雙重保險，即不同權利須由不同法律規(guī)定和司法審查，并且也符合當前中國法治的現(xiàn)狀，從技術上也不難做到。同時須遵循兩個原則：對公權力，法無明文規(guī)定，不得行之；對私權利，法無明文禁止，不得懲之。

其次，表現(xiàn)為“實體法”與“程序法”之爭。在相當長的一段時期內(nèi)，我國存在著重實體法、輕程序法的傾向。只要實體合法，程序可有可無，無足輕重。這與我國的政治傳統(tǒng)有密切關系。而且，從世界范圍來看，也經(jīng)歷了一個從重實體到重程序的轉變。特別是二戰(zhàn)以來，行政法在關注行政權配置與行使的實體正當性的同時，對行政權運作過程的正當性，即程序正義，給予了極大的關注。以至于有學者稱“行政法主要就是程序法。”認為行政程序與司法審查是現(xiàn)代行政法的兩大支柱。程序法的大行其道，其原因大致有兩方面：一是二戰(zhàn)后政府對社會生活的積極干預，行政權向社會全面滲透，而行政程序的意義在于優(yōu)化行政過程，使行政過程迅捷、高效；二是由于行政權力的急劇膨脹，使行政相對人的權利受到前所未有的威脅，由于行政主體的優(yōu)益地位，行政相對人處于弱勢地位，這就需要在行政時更多的考慮弱勢群體的因素，在程序上為相對人權利提供必要的保障，以保證行政過程的公正性，并且使這種公正不僅實際上存在，還應當使人們相信它的存在。也就是說，行政程序法乃是體現(xiàn)在新的社會條件下行政效率和行政過程的公正，從而體現(xiàn)法的精神。在我國，目前的現(xiàn)狀是行政權力膨脹，缺乏對行政權力運作的規(guī)范，控制不力，公民的合法權益得不到有效的保護，同時生產(chǎn)力發(fā)展水平落后，社會主義市場經(jīng)濟體制的建設要求能有高效率的行政權力行使。要把對行政程序法的認識提高到一個高度，“不管行政活動的結果公正與否，如果程序上失去公平，都是‘不良行政’，因為這種沒有偏私，不僅要求實際上沒有偏私(結果)而且要求在外觀上也不應使人有理由懷疑為可能有偏私?！?996年3月7日全國人大八屆四次會議通過并頒布了《中華人民共和國行政處罰法》，包含了大量的程序內(nèi)容，把行政程序放到了一個前所未有的高度，集中體現(xiàn)了法的公開、公正、效率。但這僅僅是一個良好的開端，隨著時代的發(fā)展，行政程序將會越來越重要。

對“依法行政”的提法的分歧

在中國法學會行政法學研究會1996年年會上，有學者認為依法行政的提法不如行政法治或責任行政的提法更符合法治精神，認為行政立法權在依法行政的口號下日益膨脹，有一種架空、取代甚至凌駕于法律之上的危險傾向；從概念上講，依法行政也只是一個中性概念，既非代表人治，也非法治象征。以“依法行政”表述“法治行政”的涵義，不如干脆就用“法治行政”的概念。其實，不管是“依法行政”也好，還是“法治行政”也好，我認為它們之間并沒有本質(zhì)的區(qū)別，只是側重點不同。法治思想的奠基者亞里士多德有段關于法治的名言，即“法治應包含兩重含義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家服從的法律又應該是良好的法律。”一些學者認為“依法行政”僅僅體現(xiàn)了前者，而“法治行政”則囊括了全部，體現(xiàn)了價值的判斷。我認為：第一，所謂符合法治精神，它在國家的不同活動階段有不同的表現(xiàn)。按傳統(tǒng)的分法，國家活動可分為立法，行政，司法三個階段。法治精神在立法階段的體現(xiàn)乃是制定“善法”，即“大家服從的法律又應該是良好的法律”，體現(xiàn)公正、正義，貫徹自然法思想；在行政階段的體現(xiàn)則是“依法行政”，不折不扣的執(zhí)行法律；在司法階段法治精神表現(xiàn)為“違法必究”，適用法律“人人平等”，不得有超越法律，凌駕于法律之上的特權，法治是三個階段的統(tǒng)一，三個階段側重點不同，要求亦不同，所以，從這種意義上講，依法行政是完全體現(xiàn)法治精神的。第二，“依法行政”更明確地體現(xiàn)了“有法必依”的思想。在當前，我國法治存在的主要問題并非法律不符合正義，而是“人治”的思想嚴重，“權”比法大，是有法不依。這是我國當前法治問題的最突出的地方。伯爾曼有句名言：法律必須被信仰，否則它將形同虛設?？紤]到環(huán)境的特殊性，我認為在當前我國提“依法行政”比提“法治行政”更加重點突出，有的放矢，意義明確。

二、依法行政之旨趣

依法行政是行政法的基本原則之一。關于行政法的涵義，歷來頗有爭議。歸納起來，主要有三種觀點：1、行政法是管理法。持這種觀點的主要是在大陸法系國家和前蘇聯(lián)的行政法學。如“行政法作為一種概念范疇就是管理法，更確切地說，就是國家管理法?！惫芾碚摰闹饕攸c是：以行政效率為中心，以國家為本位，以命令――服眾為行政行為的模式。2、行政法是控權法。這種觀點在英美法系國家占主要地位。其定義如“行政法是控制國家行政活動的法律部門，它設置行政機構的權力，規(guī)范這些權力行使的原則，以及為那些受行政行為侵害者提供法律補救”等?？貦嗾摰闹饕攸c是：以公平為中心，以權利為本位，強調(diào)對行政權力的制約。3、行政法是平衡法。這是以羅豪才教授為代表的我國一些行政法學者的主張。該理論認為，公共利益與公民利益的差別與沖突是現(xiàn)代社會最常見最普遍的一種現(xiàn)象，正確處理利益關系應該是統(tǒng)籌兼顧。反映在行政法學上，其利益主體的權利義務關系應該是平衡的。平衡論認為：一方面，為了維護公共利益，必須賦予行政機關必要的權力，并維護這些權力有效地行使，以達到行政目的，另一方面，又必須維護公民的合法權益，強調(diào)行政公開，重視公民的參與和權利補救，以及對行政權的監(jiān)督。關于管理論、控權論、平衡論，近年我國行政法學者討論頗多，在此不再贅述，現(xiàn)談一談我的認識。我認為對行政法的理解應該放到一個歷史的環(huán)境中。它們在不同的歷史條件下都有其存在的合理性。但純粹的管理論，忽視行政相對人的權利，與民主政治的潮流不相適應，而控權論則由于“對現(xiàn)代社會要求積極行政，提高行政效率，維護公共利益，以及自由主義從否定性自由向積極性自由轉變的客觀現(xiàn)實未予重視”而有失片面，我比較贊同平衡的觀點。但如果說行政法就是平衡法的話，我覺得并不符合中國當前的法治狀況和當前的文化狀況。中國歷史上有重義務輕權利、重人治輕法治的傳統(tǒng)，缺乏法律保護意識及法律理想，建國以后法治建設未引起足的重視，十年文革法律又被粗暴踐踏。改革開放二十年，法治建設雖然取得了長足進步，但公民權利意識仍相當?shù)。己玫姆晌幕形葱纬?。為了保護弱勢群體，我認為，把行政法理解為平衡基礎上的控權法更合適。從理論上的不平衡(偏向于控權)到行政實踐中的不平衡(偏向于管理)，最后達到結果的平衡，方體現(xiàn)“平衡法”之真義。由此，“依法行政”作為行政法的基本原則，其旨趣即在于對權利的認可與保護。

我國憲法第二條明確規(guī)定：中華人民共和國的一切權力屬于人民。第三十三條規(guī)定：任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權利。并從三十四條到五十條明確規(guī)定了各項權利，規(guī)定各項權利均受法律保護，不受到非法侵害。

依法行政對權利的認可與保護，首先在于對憲法權利的維護。憲法規(guī)定了人民所享有的基本權利，但這并不等于人民所實際享有的真實權利。事實上，憲法權利與真實權利常常脫節(jié)。一個突出的事例是，二戰(zhàn)時期德國的魏瑪憲法。魏瑪憲法對權利的規(guī)定相當完備，但實際中是人民連自己的基本生存權利都得不到保障，憲法權利形同虛設。因此“依法行政”的首要意義在于依憲法行政，把憲法作為行政行為的最高準則，以落實國家根本大法所規(guī)定的公民所享有的基本權利。這是公民最重要的權利。

依法行政對權利的認可與保護，重要的一個方面就是限制權力，規(guī)范權力。權力源于權利，“在法治社會里，權力來自權利主體的約定。沒有權利主體的參與(選舉，制定)，權力便無法取得合法性。與其說權力源于暴力，毋寧說權力(正當?shù)?的目的在于保障權利，限制暴力”。因此，權力與權利本質(zhì)上應該是一致的。但是由于權力所有者與行使者之間某種程度的分離，可能“引起政治失控――政治權力不是按權力所有者的整體意志，而是憑著權力行使者的意志和情緒而運行，以至出現(xiàn)政治異化――政治權力在運行中發(fā)生異變，權力的行使不利于權力所有者或偏袒部分所有者”。也就是說權力有一種易腐性?！肮珯嗔Α睒O易蛻變?yōu)椤八綑嗔Α?，所以對權力的行使必須予以限制和?guī)范。依法行政對于權力的限制和規(guī)范就在于用法律來限制它，使權力在法律的范圍內(nèi)運作。首先，實體法對權利的規(guī)定，應該成為政府權力運行的禁區(qū)，行政權力跨越這個禁區(qū)，以須承擔相應的法律后果。其次，程序法規(guī)范行政權力的運行。程序法遵循公開的原則。公開行政權力的運行過程，可以消除權力腐化的土壤。歷史證明，最骯臟的交易都是在最陰暗的角落里進行的。“陽光是天底下最好的防腐劑?！敝挥袑⒄畽嗔\行過程置于陽光下，才能夠保證權力的合法使用。許多西方國家陸續(xù)頒布了一系列有關政務公開的法律如《情報自由法》、《行政裁判所法》、《陽光下的政府法》等，是行政法發(fā)展的一個里程碑。程序法必須遵循公正的原則，也就是法律的“程序正義”。對“程序正義”的說明，影響最廣泛的是英國法學家們所說的“自然正義”，它們一直被英國視為法律正義的根本，其基本內(nèi)容是：

(1)任何人不應是自己案件的審判員

(2)糾紛的解決者應當是對案件的結果沒有私人利害關系的人

(3)糾紛的解決者不應對一方當事人持好或惡的偏見

(4)每一當事人都應得到有關程序的公平通告

(5)糾紛的解決者應當聽取雙方當事人的辯論和證據(jù)

(6)糾紛的解決者只應在另一當事人在場的情況下聽審一方當事人

(7)每一當事人都應有公平的機會去回答另一當事人的辯論和證據(jù)

(8)裁決的內(nèi)容應為理由支持

(9)這些理由應與當事人提出的辯論和證據(jù)有關

“自然正義”作為一項標準、一項原則已被廣泛地實踐，并獲得普遍的認同。我國《中華人民共和國行政處罰法》依據(jù)公開、公正原則對行政程序的規(guī)定，很多方面也體現(xiàn)了“自然正義”的原則，如簡易程序與普通程序分離制度，聽證制度，申辯與質(zhì)證制度，說明理由制度，通知制度，回避制度等，對公民權利起到有效的保障。第三，關于司法審查?！耙婪ㄐ姓钡闹匾x就是“一切行政違法主體都必須承擔相應的行政法律責任”。司法審查作為一種制度，在二戰(zhàn)之前主要實行于美國，戰(zhàn)后為許多現(xiàn)代國家所采用。司法審查已成為“一種