占有制度與中國民法

占有制度與中國民法一、占有概念起源于羅馬法?！妒~表法》中，設(shè)有“獲得物占有權(quán)法”，盡管未對(duì)占有予以定義，但從其有關(guān)占有的兩條規(guī)定中，可以反映出早期羅馬法關(guān)于占有的概念：其一是“占有土地的時(shí)效為二年，其他一切物品則為一年”，其二是“不情愿確定丈夫?qū)ψ约河兄錂?quán)的婦女，每年應(yīng)離開其家三夜，因而中斷占有的一年時(shí)效”?！?〕從上述規(guī)定中可以看出，占有（Possessio）相當(dāng)于初級(jí)階段的全部權(quán)。占有首先是一個(gè)事實(shí)，依此事實(shí)，占有人占有其達(dá)遲到肯定的時(shí)效期限，即取得該物的全部權(quán)（《十二銅表法》中未見全部權(quán)用語，其“支配權(quán)”包含了后世全部權(quán)概念中的收益、處分權(quán)）。

二、羅馬法的占有概念和羅馬私法的其他理論和制度一樣，對(duì)后世的影響是廣泛而深遠(yuǎn)的，甚至羅馬法學(xué)家對(duì)占有概念的熟悉分歧，也直接反映到了后世各國的立法和實(shí)踐中。需要指出的是，占有雖在現(xiàn)代西方各國法律體系中都有一席之地，但其地位和作用則多有差異，幾無一樣之制。正如澳大利亞學(xué)者瑞安所指出的那樣：“在有關(guān)占有的法律中，各種構(gòu)成現(xiàn)代民法本質(zhì)的線索如此嚴(yán)密和錯(cuò)綜地交錯(cuò)在一起，唯恐法律的任何其他領(lǐng)域都無法與之相比。羅馬法理論、古老的日耳曼慣例和封建觀念，以及法院改革和黑格爾學(xué)派的形而上學(xué)都曾影響占有法律，并使這個(gè)論題特殊好玩和簡單”。〔3〕

大陸法系是隨著羅馬法的傳播和繼受而形成的，羅馬私法的全部理論和實(shí)踐，在大陸法系各國的民法理論和立法中幾乎都得到了表達(dá)，占有也不例外。近代法國、德國、日本和瑞士的民法典，均設(shè)有占有的章節(jié)或條款，學(xué)者們也重視對(duì)占有的討論。這些國家的占有立法和理論盡管都以羅馬法（法學(xué)）為根底，但卻各取其一端，反映了不同的立法（理論）取向。這種分歧，集中地表現(xiàn)在對(duì)于占有的本質(zhì)和成立條件的熟悉方面。

占有在本質(zhì)上是一種事實(shí)抑或一種權(quán)利？在羅馬法的不同時(shí)代，對(duì)此問題有不同的看法。羅馬古代的法學(xué)家全都認(rèn)為，占有是事實(shí)而不是權(quán)利，但具有肯定的法律效果。帝政后期，有的學(xué)者開頭主見占有是一種權(quán)利，認(rèn)為占有也象物權(quán)一樣可以援用救濟(jì)程序加以保障。主見占有為事實(shí)者認(rèn)為，占有取得完全是事實(shí)行為，故違法行為（如盜竊）也可取得占有，法律行為的無效（如要或買賣的證人不適格）并不影響占有的轉(zhuǎn)移；占有在羅馬法上受令狀的愛護(hù)，其真正目的在于制止暴行，維持秩序，假如真的以愛護(hù)占有為目的，則占有令狀早應(yīng)成為對(duì)物訴訟，且可以對(duì)任何持有物件的人提起了。主見占有為權(quán)利的人則認(rèn)為，權(quán)利的要素一為利益，一為法律愛護(hù)，占有使占有者得利用其物并受令狀的愛護(hù)，便已具備了權(quán)利的要件；至于令狀也愛護(hù)非法的占有人，作為占有非權(quán)利的佐證似欠充分，由于因非法而取得權(quán)利之事并不少見，如惡意的加工人可成為加工物的全部人，獵人經(jīng)土地全部人反對(duì)而在該土地上打獵，對(duì)獵物也依法享有全部權(quán)。〔4〕這種分歧，在后世立法中也得到了表達(dá)。如《法國民法典》第2228條規(guī)定：“對(duì)于物權(quán)或權(quán)利的持有或享有，稱為占有”，《德國民法典》和《瑞士民法典》也稱為“占有”，明顯視占有為事實(shí)；而《日本民法》則專設(shè)“占有權(quán)”一章，將占有確認(rèn)為一種權(quán)利。

以上分析說明，起源于羅馬法的占有概念，無論在大陸法系國家還是在一般法系國家都得到了不同程度的繼承和進(jìn)展。并且，從外表上看，兩大法系對(duì)占有概念的理解和運(yùn)用，好像頗為接近-都成認(rèn)占有這一法律現(xiàn)象，并給予肯定的法律效果。然而進(jìn)一步考察就會(huì)發(fā)覺，兩大法系的占有觀念是存在深刻差異的。

首先，在確認(rèn)占有的動(dòng)身點(diǎn)上，兩大法系報(bào)有不同的觀念?！按箨懛ㄏ档母鞣N占有概念之間雖頗多差異，卻有一個(gè)共同特征，即都自覺不自覺地將占有納入全部權(quán)范疇，從財(cái)產(chǎn)歸屬的角度對(duì)待和規(guī)定占有。羅馬法、法國法中的占有須以據(jù)為己有的意思為要件，占有因而只是全部權(quán)取得和存在的一種方式。德國、瑞士、日本民法雖將占有的主體擴(kuò)大到全部人以外的一切民事主體，從而使占有從全部權(quán)領(lǐng)域中解放出來，但就主觀選擇而言，它們?nèi)詫⒇?cái)產(chǎn)歸屬作為占有的動(dòng)身點(diǎn)”。〔15〕這就說明，大陸法系國家，占有本質(zhì)上仍是全部權(quán)范疇內(nèi)的概念，“占有作為全部權(quán)的外部表現(xiàn)受到愛護(hù)”（耶林語）。而反觀英美判例法，財(cái)產(chǎn)全部權(quán)的觀念雖然存在，但一開頭就與占有概念并行不悖（對(duì)王室土地而言，title即全部權(quán)，與seisin或possession分別代表兩種獨(dú)立的權(quán)力）。長期以來，占有作為財(cái)產(chǎn)法的一個(gè)獨(dú)立分支得以存在和進(jìn)展，其意義和價(jià)值甚至在全部權(quán)之上。正如一位英國學(xué)者所指出的那樣，在一宗旨在索回動(dòng)產(chǎn)的訴訟中，“原告無須強(qiáng)調(diào)全部權(quán)，盡管他通常必需供應(yīng)證明全部權(quán)的事實(shí)以支持其懇求，但任何一種占有本身就足以對(duì)抗非法侵占者”?！?6〕從深層意義上看，英美法對(duì)占有確實(shí)認(rèn)主要著眼于占有人對(duì)標(biāo)的物的使用和收益，而非財(cái)產(chǎn)的歸屬。耐人尋味的是，在理論上和立法上，“大陸法系國家始終將全部權(quán)與占有加以嚴(yán)格區(qū)分，而在一般法中這種區(qū)分則漸趨式微?！薄?7〕

其次，在占有的詳細(xì)規(guī)章方面，兩大法系也存在差異。例如，依一般法規(guī)章，就同一物而言，只能存在一項(xiàng)占有權(quán)，當(dāng)受托人享有占有權(quán)時(shí)，托付人即無此權(quán)利，若標(biāo)的物患病他人非法侵害，唯有受托人有權(quán)提起非法侵占之訴，托付人只有在標(biāo)的物受到長久性損害從而侵害其將來利益時(shí)才能得到救濟(jì)。而在德國、瑞士民法中，占有有直接占有與間接占有之分，質(zhì)權(quán)人、承租人、保管人與出質(zhì)人、出租人、寄予人同時(shí)受到占有標(biāo)準(zhǔn)愛護(hù)。再如，在占有的詳細(xì)歸屬上，大陸法只成認(rèn)抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人、永久或長期租佃人和賭款保存人等幾種占有，而一般法則將占有愛護(hù)擴(kuò)大到一切受托人。此外，在占有的愛護(hù)手段方面，兩大法系也存在差異。

盡管兩大法系在占有的理論和實(shí)踐方面存在諸多差異但有一點(diǎn)卻是共同的，即都把占有作為物權(quán)法（財(cái)產(chǎn)法）中的一個(gè)特別問題加以規(guī)制，以完善物權(quán)法（財(cái)產(chǎn)法）的調(diào)整功能。無論是強(qiáng)調(diào)財(cái)產(chǎn)的歸屬還是注意財(cái)產(chǎn)的利用，都借助了占有制度這樣一個(gè)有效的工具。例如，法國、德國、日本等國民法都通過只有事實(shí)推定全部人，并對(duì)合法占有人加以愛護(hù)；英美法也確立了愛護(hù)占有的一系列方法；占有時(shí)效在兩大法系都被作為全部權(quán)的一種取得方法。

我國現(xiàn)行立法對(duì)占有的定位，當(dāng)然有其歷史緣由（如前蘇聯(lián)民法的影響，規(guī)劃經(jīng)濟(jì)體制下對(duì)國家財(cái)產(chǎn)運(yùn)行模式的僵化理解等），但在今日卻面臨著現(xiàn)實(shí)的挑戰(zhàn)。

首先，人們對(duì)物質(zhì)財(cái)寶的占有已滲透到社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的各個(gè)方面，既有全部權(quán)人的占有，也不經(jīng)營權(quán)、承包權(quán)、土地使用權(quán)等他物權(quán)意義上的占有，還有保管人、承租人、承攬人及無因治理人等債權(quán)意義上的占有。故此，僅從全部權(quán)或他物權(quán)意義上對(duì)占有關(guān)系加以調(diào)整，而不確立占有的一般調(diào)整原則和方法，在立法上是不完備的。

其次，在當(dāng)今世界各國民事立法中，財(cái)產(chǎn)歸屬的觀念日漸淡化，對(duì)債權(quán)的愛護(hù)則不斷加強(qiáng)。大陸法系國家的“買賣不破租賃”原則和英美法中的“經(jīng)濟(jì)侵權(quán)行為”概念，都表達(dá)了對(duì)債權(quán)的排他性的肯認(rèn)態(tài)度。我國有關(guān)法規(guī)也有類似規(guī)定。這種對(duì)債權(quán)的特別愛護(hù)，與其說是“債權(quán)的物權(quán)化”，不如說是對(duì)占有愛護(hù)的強(qiáng)化，而這種占有是以債權(quán)為依據(jù)的。類似的現(xiàn)象，在保管、承攬及無因治理甚至不當(dāng)?shù)美葌年P(guān)系中也存在。從立法上對(duì)上述種種占有關(guān)系加以統(tǒng)一調(diào)整，對(duì)于維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)安定，是非常必要的。

再次，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，商品生產(chǎn)和流通處于高速運(yùn)行之中，對(duì)交易安全的愛護(hù)日顯重要。為了保障商品流通的安全有序，通過占有制度對(duì)非物權(quán)人的占有予以肯定的愛護(hù)，也是特別必要的。例如，通過給予占有公信力，可使善意受讓人免受無辜損害；規(guī)定遺失物拾得人、埋藏物發(fā)覺人等依其對(duì)于物的事實(shí)占有而享有排解他人妨害其占有的權(quán)利，對(duì)于社會(huì)秩序的穩(wěn)定也具有積極意義。

此外，占有制度確實(shí)立也是彌補(bǔ)我國現(xiàn)行民事立法中某些缺陷的需要。這突出地表現(xiàn)在時(shí)效制度方面。我國現(xiàn)行立法實(shí)行的是單一時(shí)效體例，只規(guī)定訴訟時(shí)效而無取得時(shí)效（占有時(shí)效）。依訴訟時(shí)效制度，權(quán)利人未行使懇求權(quán)之事實(shí)狀態(tài)持續(xù)法定期間，即丟失勝訴權(quán)，義務(wù)人之義務(wù)不受法律強(qiáng)制履行（依一般法理，此時(shí)雙方關(guān)系轉(zhuǎn)化為自然之債）；然而，在非法侵占動(dòng)產(chǎn)、不當(dāng)?shù)美壬婕皠?dòng)產(chǎn)占有的情形下，訴訟時(shí)效期間屆滿后，占有人對(duì)物的占有關(guān)系尚缺乏法律調(diào)整，這無疑是民事立法中的一處漏洞。在不規(guī)定取得時(shí)效的狀況下，這一漏洞只有通過占有制度加以彌補(bǔ)。

基于上述理由，在我國民法中建立占有制度已成為很多學(xué)者的共識(shí)。然而在如何構(gòu)建中國占有制度這一問題上，學(xué)者間存在不同見解，分歧主要表現(xiàn)在對(duì)占有概念和性質(zhì)的理解及對(duì)占有制度與現(xiàn)行物權(quán)制度相互關(guān)系的熟悉等方面。對(duì)此問題，筆者也略陳管見。

其一，占有是一種事實(shí)而非權(quán)利。正如馬克思所言：“占有，是一個(gè)事實(shí)，是不行解釋的事實(shí)，而不是權(quán)利，只是由于法律給予實(shí)際占有以法律的規(guī)定，實(shí)際占有才具有合法占有的性質(zhì)，才具有私有財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)?！薄?9〕法律意義上的“占有”與“占有權(quán)”是兩個(gè)不同的概念，前者是指主體實(shí)際把握財(cái)產(chǎn)的事實(shí)狀態(tài)，后者則是主體得占有特定財(cái)產(chǎn)的法律上資格。就某一財(cái)產(chǎn)而言，占有人未必為占有權(quán)人，反之亦然。將占有界定為一種事實(shí)，意味著在立法上不成認(rèn)德國、瑞士民法所認(rèn)可的間接占有，也不存在日本民法所確認(rèn)的獨(dú)立意義上的占有權(quán)。

其二，占有主體可為物權(quán)人，也可為非物權(quán)人。物權(quán)人（全部權(quán)人、用蓋物權(quán)人）對(duì)標(biāo)的物的占有事屬固然，但占有人并不以物權(quán)人為限。換言之，占有制度與物權(quán)制度之間并不存在包涵關(guān)系，在立法上應(yīng)具有相對(duì)獨(dú)立的地位。

其三，占有以主體實(shí)際把握財(cái)產(chǎn)的客觀事實(shí)為要件。占有的成立，只要求主體把握財(cái)產(chǎn)的外觀，而不問其內(nèi)心愿思?！啊敝饔^說“在理論上雖有其價(jià)值，在實(shí)務(wù)上卻難以操作，故我國立法宜采客觀標(biāo)準(zhǔn)。

其四，給予占有肯定的法律效果。確立占有概念的立法目的，在于對(duì)占有進(jìn)展科學(xué)的分類和定性，并給予不同的法律效果。例如，將占有區(qū)分為合法占有與非法占有、善意占有與惡意占有、和平占有與強(qiáng)暴占有、公然占有與隱秘占有、連續(xù)占有與不連續(xù)占有等等，并給予權(quán)利的推定，權(quán)利的取得，占有人的自力救濟(jì)和物上懇求權(quán)及占有人的責(zé)任等法律效果。

解釋：

〔2〕〔4〕〔7〕〔8〕參見周枬：《羅馬法原論》（上卷），商務(wù)印書館1994年6月版，第411頁，408—409頁、413頁、414—415頁。

〔6〕〔9〕江平、朱?。骸读_馬法根底》，中國政法大學(xué)出版社1987年6月版，第87頁，第