勞務(wù)派遣中如何確定“無工作期間”的工資數(shù)額

典型典型案例案例：勞務(wù)派遣中如何確定“無工作期間〞的工資數(shù)額案情介紹王小姐畢業(yè)于麻省理工大學(xué)商學(xué)院，畢業(yè)后應(yīng)聘進入上海某外資投資公司〔以下簡稱：投資公司〕工作。投資公司在向王小姐發(fā)出的“offer〞中承諾，王小姐在進入公司后，每月將獲得50,000元人民幣的薪資，另有季度和年終獎金。但是當王小姐正式與公司簽約時發(fā)現(xiàn)，勞動合同變成了“勞務(wù)派遣合同〞，用人單位也變更為上海某某人力資源效勞公司〔以下簡稱：效勞公司〕。王小姐就該問題詢問投資公司時，公司人事答復(fù)說：公司為了減少人事管理的本錢，采取了人事效勞的外包，所有公司招聘的員工都通過勞務(wù)派遣的方式進行使用。該方式并不會影響王小姐的相關(guān)待遇。于是王小姐和效勞公司簽訂了勞務(wù)派遣合同，被派遣至投資公司工作，合同期限為2008年1月1日至2010年12月31日。隨著金融危機的到來，投資公司產(chǎn)生了巨額虧損。其于2008年10月16日通知王小姐，不再與其繼續(xù)用工關(guān)系，將其退回到效勞公司。效勞公司在同一天也解除與王小姐之間的勞動合同。王小姐不服投資公司的決定，向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，要求恢復(fù)勞動關(guān)系，并支付恢復(fù)期間的工資?？墒墙Y(jié)果確讓王小姐非常疑惑和失望，經(jīng)過一年多的仲裁與訴訟，終審判決雖然支持了王小姐恢復(fù)勞動關(guān)系的主張，卻沒有按照王小姐50,000元的月工資判決效勞公司或投資公司向其支付恢復(fù)期間的工資，而是判決效勞公司自恢復(fù)之日起以“每月960元〞的標準向王小姐支付恢復(fù)期間的工資。爭議焦點關(guān)于勞務(wù)派遣中的“無工作期間〞目前沒有定性的結(jié)論。一般有兩種解釋：〔1〕“結(jié)果說〞，只要被派遣勞動者被用工單位退回，又尚在與勞務(wù)派遣單位的勞動合同期限內(nèi)，且未被勞務(wù)派遣單位派遣到其他用工單位工作的期間，就屬于“無工作期間〞；〔2〕“原因說〞，即基于被派遣勞動者的派遣期限屆滿，或者被派遣勞動者存有《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的原因，用工單位依法將其退回勞務(wù)派遣單位的，勞務(wù)派遣單位尚未將其被派遣到其他用工單位工作的期間。而本案件的焦點在于：被勞務(wù)派遣的員工在“無工作期間〞的工資該如何計算。案例分析針對本案有兩種觀點：一種觀點認為，根據(jù)《上海市用人單位工資支付方法》第23條規(guī)定，“用人單位單方解除勞動者的勞動關(guān)系，引起勞動爭議，經(jīng)勞動爭議仲裁部門或人民法院裁決撤消單位原決定的，用人單位應(yīng)當支付勞動者在仲裁、訴訟期間的工資。〞其標準為：用人單位作出決定之時該勞動者所在崗位前12個月的月平均工資乘以停發(fā)月份。雙方都有責(zé)任的，根據(jù)責(zé)任大小各自承當相應(yīng)的責(zé)任。所以本案中，投資公司毫無理由將王小姐退回，而效勞公司立即將王小姐解除的行為屬于違法解除，應(yīng)當按其原標準50,000元向其支付恢復(fù)期間的工資。另一種觀點認為，《上海市用人單位工資支付方法》第23條的規(guī)定只能適用一般的勞動關(guān)系。因為《勞動合同法》規(guī)定被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。本案中，在仲裁和訴訟期間，王小姐并未實際履行勞動合同，屬于法律規(guī)定的“無工作期間〞，所以法院的判決并無錯誤。目前上海市的處理一般按照第二種觀點進行裁決或判決。但是筆者認為，不分情形的適用“無工作期間〞的規(guī)定，容易導(dǎo)致用人單位惡意使用“勞務(wù)派遣〞的工具，以到達違法解除的目的。根據(jù)上海市的現(xiàn)實情況，多數(shù)外資公司或代表處都習(xí)慣通過人力資源效勞公司進行勞務(wù)派遣的方式用工，往往被派遣勞動者都是高級白領(lǐng)或“金領(lǐng)〞等高薪工作者，其工資遠遠高于上海市平均工資的三倍。當遭遇違法解除時，高薪工作者無一例外的，會采取要求恢復(fù)勞動關(guān)系并支付恢復(fù)期間工資的訴訟策略，以便為更多爭取自己的權(quán)益。在一般勞動關(guān)系中，隨著恢復(fù)勞動關(guān)系訴請的支持，仲裁和法院會同時支持勞動者恢復(fù)期間的工資〔按原工資標準〕，但是同樣的情況發(fā)生在勞務(wù)派遣關(guān)系中，勞動者卻只能接受上海市最低工資的待遇標準，這樣巨大的反差，使人質(zhì)疑法律的公平與合理。何況，此“無工作期間〞是因用人單位的違法解除導(dǎo)致的？筆者認為應(yīng)當根據(jù)原因界定“無工作期間〞，在用人單位違法情形下，應(yīng)當不認定“無工作期間〞，只有在無過錯情形下，才能認定“無工作期間〞，也只有這樣才能真正發(fā)揮勞務(wù)派遣“蓄水池〞的作用，而不會成為用人單位違反和躲避法律的工具。專家專家錦囊2013年7月1日施行的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改<中華人民共和國勞動合同法>的決定》；2013年7月1日實施的《勞務(wù)派遣行政許可實施方法》；2014年3月1日實施的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》對很多勞務(wù)派遣中的種種問題做了闡釋與明確。特別是2014年1月26日人力資源和社會保障部發(fā)布的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》是目前第一部專門規(guī)制勞務(wù)派遣制度的法律條文，用人單位對勞務(wù)派遣制度的適用也將揭開新的一頁。用人單位假設(shè)想借助于勞務(wù)派遣制度來為自身開展開源節(jié)流，則必須要充分了解該規(guī)定的特點。一、確立輔助性崗位的認定方式：民主程序、公示程序2013年7月1日開始實施的新《勞動合同法》第66條明確規(guī)定勞務(wù)派遣用工是我國用工形式的補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性崗位上適用，并且對勞務(wù)派遣崗位“臨時性、輔助性、替代性〞做出了進一步規(guī)定，但還明顯缺乏，“臨時性〞和“替代性〞易于界定，但“輔助性〞在司法實踐中如何界定，是一大難題。輔助性崗位在不同行業(yè)、不同單位差異很大，用人單位哪些崗位屬于主營業(yè)務(wù)崗位，哪些崗位屬于非主營業(yè)務(wù)崗位，對于用人單位外部人員來說，在實際操作中確實很難保證界定準確，這就導(dǎo)致了輔助性崗位有被勞務(wù)派遣單位與用工單位濫用的趨勢。而此次《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第3條不僅再次重申了勞務(wù)派遣崗位的“三性〞原則，其中第3款還明確了輔助性崗位的認定程序，即用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，需要經(jīng)過職工代表大會或者全體職工的討論，并且與工會或職工代表協(xié)商確定，突破性地賦予了工會和職工代表大會協(xié)商確定輔助性工作崗位的權(quán)利，包括可以與用工單位協(xié)商本單位哪些崗位確定為輔助性崗位、哪些輔助性崗位需要實行勞務(wù)派遣用工、輔助性崗位列表是否科學(xué)、合法等，解決了輔助性工作崗位在不同用人單位不同行業(yè)可能不同的實踐難題，以及解決了法官在審判過程中的如何認定的依據(jù)問題，同時進一步加大了工會和職工代表大會的作用，大大遏制了之前輔助性崗位因缺少認定程序和標準而被用工單位所濫用的現(xiàn)象，具有重大立法意義，是《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的一大亮點。二、嚴控勞務(wù)派遣用工比例：“三性〞崗位÷用工總量≤10%“勞動派遣〞，是指派遣機構(gòu)與被派遣勞動者建立勞動關(guān)系，而后將勞動者派遣到實際用工單位，在實際用工單位的指揮監(jiān)督下從事勞動的一種用工形式。勞務(wù)派遣一方面滿足了勞動者對靈活多樣化就業(yè)方式的需求，促進了就業(yè)；另一方面使用人單位用工制度更加靈活。用人單位可以根據(jù)生產(chǎn)需要隨時增加或減少用工，從而可以減少用人單位“應(yīng)雇而未雇〞或“應(yīng)多雇而少雇〞現(xiàn)象的發(fā)生，提高雇工效率。但是作為一個健康的用工環(huán)境，勞動合同制用工應(yīng)為主流，而勞務(wù)派遣用工只能處于補充性的輔助地位，并且近些年來勞務(wù)派遣用工被非法地用于逃避簽訂無固定期限勞動合同等法律義務(wù)，甚至有些用人單位利用這一制度違法降低用工本錢，因此，控制主要實行勞動合同制的用人單位使用勞務(wù)派遣用工，顯得尤為重要。此次，《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》在用人單位勞務(wù)派遣用工比例上做出明確的限定，即：用工單位應(yīng)當嚴格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%。其中，用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數(shù)與使用的被派遣勞動者人數(shù)之和。計算勞務(wù)派遣用工比例的用工單位是指依照勞動合同法和勞動合同法實施條例可以與勞動者訂立勞動合同的用人單位，而不是勞務(wù)派遣單位。雖然《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第4條明確了勞務(wù)派遣用工所占用工總量的比例，但是《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第25條也對用工比例限定做了例外規(guī)定，即外國用人單位常駐代表機構(gòu)和外國金融機構(gòu)駐華代表機構(gòu)等使用被派遣勞動者的，以及船員用人單位以勞務(wù)派遣形式使用國際遠洋海員的，不受臨時性、輔助性、替代性崗位和勞務(wù)派遣用工比例的限制。第4條與第25條的規(guī)定結(jié)合起來，既嚴格限制了一些用工單位為了自身利益濫用勞務(wù)派遣工的情形，又有利于一些特殊行業(yè)的開展。三、明確工傷認定主體，保障工傷認定工作順利進行勞務(wù)派遣用工的一大特點就是用人單位與用工單位分立，在此情況下，被派遣勞動者在工作中發(fā)生工傷或者罹患職業(yè)病的，就會面臨一個很重要的問題，那就是應(yīng)當由誰來辦理工傷認定手續(xù)或者職業(yè)病診斷、鑒定手續(xù)?！秳趧?wù)派遣暫行規(guī)定》第十條首次明確了勞務(wù)派遣中工傷認定主體，規(guī)定被派遣勞動者在用工單位因工作遭受事故傷害的，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當依法申請工傷認定，用工單位應(yīng)當協(xié)助工傷認定的調(diào)查核實工作。職業(yè)病診斷、鑒定與工作環(huán)境、勞動保護密切相關(guān)，職業(yè)病診斷、鑒定過程中，不僅需要病人的臨床表現(xiàn)和輔助檢查結(jié)果，更需要調(diào)查分析病人的職業(yè)史、職業(yè)病危害接觸史以及工作場所職業(yè)病危害因素等情況。而勞動者無法提供職業(yè)病診斷所需的這些資料，大量與職業(yè)危害相關(guān)的材料都需要由用工單位來提供，因此為了理順關(guān)系、提高效率，《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第十條規(guī)定在職業(yè)病診斷、鑒定程序中，用工單位則處于主導(dǎo)地位，負責(zé)處理職業(yè)病診斷、鑒定相關(guān)事宜，并如實提供職業(yè)病診斷、鑒定所需的勞動者職業(yè)史和職業(yè)危害接觸史、工作場所職業(yè)病危害因素檢測結(jié)果等資料，在此過程中，作為用人單位的勞務(wù)派遣單位則應(yīng)當提供被派遣勞動者職業(yè)病診斷、鑒定所需的其他材料?！秳趧?wù)派遣暫行規(guī)定》第十條還對工傷保險責(zé)任的歸屬進行了規(guī)定，根據(jù)該條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當承當工傷保險責(zé)任，但勞務(wù)派遣單位可以與用工單位約定補償方法，只是這種雙方約定的補償方法不能對抗被派遣勞動者直接向勞務(wù)派遣單位主張工傷補償?shù)臋?quán)利。四、完善退回機制，用工單位不得隨意退工《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第12條完善了勞務(wù)派遣用工中的退回機制，明確了在哪些情況下用工單位可將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位，如：“有以下情形之一的，用工單位可以將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位：〔一〕用工單位有勞動合同法第四十條第三項、第四十一條規(guī)定情形的；〔二〕用工單位被依法宣告破產(chǎn)、撤消營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷、決定提前解散或者經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營的；〔三〕勞務(wù)派遣協(xié)議期滿終止的。〞〔注：《勞動合同法》第六十五條還規(guī)定了“被派遣勞動者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規(guī)定與勞務(wù)派遣單位解除勞動合同。被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同。〞〕并且還規(guī)定了在被派遣勞動者被退回后不能解除勞動合同的情形下，勞務(wù)派遣單位如何安置被退回勞動者的問題，即被派遣勞動者退回后在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當按照不低于所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。而第13條則規(guī)定了用工單位不得依據(jù)第12條將被派遣勞動者退回的情形?！秳趧?wù)派遣暫行規(guī)定》分別對被派遣勞動者可以被退回、不得被退回的情形以及被退回后的安置做出了明確的規(guī)定，不僅保證了被派遣勞動者