民事訴訟理論與實踐

民事訴訟理論與實踐第一編緒論第一章民事訴訟法學研究的對象、體系和方法第一節(jié)民事訴訟法學的概念和研究對象

一、民事訴訟法學的概念

民事訴訟法學是分析研究民事訴訟的產(chǎn)生、開展及其實施規(guī)律和它與鄰近法律相聯(lián)系和相區(qū)別的規(guī)律的科學。二、民事訴訟法學研究的對象第一，民事訴訟法。第二，民事審判實踐。第三，研究國外民事訴訟理論和實踐。

第二節(jié)民事訴訟法學的內(nèi)容和體系一、民事訴訟法學的內(nèi)容1、我國現(xiàn)行民事訴訟法的主要內(nèi)容，包括立法根據(jù)、任務(wù)和適用范圍，審判組織，管轄，當事人，訴訟代理人，證據(jù)，訴訟保障，審判程序，執(zhí)行程序等等；2、我國民事訴訟的根本理論，包括訴訟法律關(guān)系、訴訟價值和訴訟目的、訴權(quán)和訴、舉證責任、訴訟標的、根本原那么等；3、民事訴訟實踐中的新情況、新問題、新經(jīng)驗；外國的民事訴訟立法。二、民事訴訟法學的體系第一編總那么；第二編審判程序；第三編執(zhí)行程序；第四編涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定。我國民事訴訟法的體系結(jié)構(gòu)具有以下四個特點：L、以總那么統(tǒng)攬全部法律條文；2、以普通程序作為整個審判程序的根底；3、將執(zhí)行程序作為民事訴訟法的有機組成局部；4、將涉外民事訴訟程序單獨列為一編作特別規(guī)定。第三節(jié)民事訴訟法學和相鄰學科的關(guān)系一、民事訴訟法學與民事實體法學的關(guān)系二、民事訴訟法與人民法院組織法的關(guān)系三、民事訴訟法與刑事訴訟法、行政訴訟法的關(guān)系四、民事訴訟法與海事訴訟特別程序法的關(guān)系第四節(jié)民事訴訟法學的研究方法一、宏觀與微觀相結(jié)合的方法二、理論與實際相結(jié)合的方法三、程序法與實體法相結(jié)合的方法四、原那么性規(guī)定與具體條款規(guī)定相結(jié)合的方法五、現(xiàn)行法與歷史的、外國的法相比較的方法第二章 民事訴訟法概述第一節(jié)民事訴訟法的歷史開展第二節(jié)民事糾紛與民事訴訟一、民事糾紛及其處理機制〔一〕民事糾紛概念：民事糾紛，是指平等主體之間發(fā)生的，以民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的法律爭議。特征：1、它發(fā)生在平等主體之間；2、它以民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為內(nèi)容；3、它以違反民事實體法的規(guī)定為形成原因；4、它的解決具有可處分性。[討論]訴訟是我們唯一的選擇嗎？我要討個說法〔二〕民事糾紛的處理機制1．自決與和解〔自力救濟〕2．調(diào)解〔社會救濟〕3、仲裁〔社會救濟〕4．訴訟〔公力救濟〕1．自決與和解〔自力救濟〕自力救濟是當事之間憑自己的力量來解決糾紛。它主要包括自決和和解?！居懻摪咐口w某，男，19歲，駕駛汽車在運輸涂中為避讓車輛將正在橫穿馬路的一女子撞倒，趙某下車查看發(fā)現(xiàn)女子躺在血泊中人事不醒，出于恐懼趙某駕車逃跑。女子在送往醫(yī)院途中死亡。交警認定趙某無證駕駛對事故負全責。趙某于是找到女子家屬希望私了。問：本案如何處理？2、社會救濟：依靠力量處理民事糾紛的機制。社會力量主要有兩種：一種是調(diào)解〔1〕人民調(diào)解〔2〕行政調(diào)解一種是仲裁。3、公力救濟：它的實質(zhì)是國家機關(guān)在糾紛主體參加下，對特定的社會糾紛進行最終的處理。公力救濟的主要方式是訴訟。現(xiàn)代公力救濟的方式能夠使糾紛更公平和合理解決。訴訟是實現(xiàn)社會正義的最后防線，但訴訟不是解決糾紛的唯一方式。二、民事訴訟的概念〔一〕民事訴訟的定義和特點定義：民事訴訟，是指人民法院在雙方當事人和其他訴訟參與人的參加下，審理和解決民事案件的活動，以及由這些活動所發(fā)生的訴訟法律關(guān)系的總和。民事訴訟的特點：1．它由訴訟活動和訴訟關(guān)系構(gòu)成；2．法院的審判活動與當事人的訴訟活動均為民事訴訟的動因，但性質(zhì)和作用不同；3．訴訟的全過程分為前后銜接、但任務(wù)各不相同的假設(shè)干階段；4．整個訴訟活動依照法定程序和方式進行民事訴訟程序民事審判程序民事執(zhí)行程序民事訴訟附屬程序民事爭議案件的審判程序民事非爭議案件的審判程序第一審程序第二審程序特別程序公示催告程序督促程序第二節(jié)民事訴訟法一、民事訴訟法的概念民事訴訟法，就是國家制定或者認可的，用以調(diào)整法院同訴訟參與人的訴訟活動和訴訟關(guān)系的法律標準的總稱。民事訴訟法有狹義與廣義之分：狹義的民事訴訟法，是指國家制定的民事訴訟法典，如?中華人民共和國民事訴訟法?〔以下簡稱?民事訴訟法?〕。廣義的民事訴訟法，不僅包括民事訴訟法典，而且還包括憲法、其他法律、法規(guī)中有關(guān)民事訴訟的標準，以及最高人民法院作出的有關(guān)民事訴訟的標準性文件，如最高人民法院?關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法>假設(shè)干問題的意見?〔以下簡稱民事訴訟法意見〕。一、我國民事訴訟法的立法根據(jù)1．以憲法為根據(jù)2．總結(jié)我國民事審判工作的經(jīng)驗3．結(jié)合我國的實際情況二、我國民事訴訟法的性質(zhì)和任務(wù)1．我國民事訴訟法的性質(zhì)2．我國民事訴訟法的任務(wù)

第四節(jié)民事訴訟法的制定根據(jù)及任務(wù)一、對人的效力民事訴訟法第4條：凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)進行民事訴訟，必須遵守本法。

二、對事的效力民事訴訟法第3條：人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系提起的民事訴訟，適用本法的規(guī)定。第五節(jié)我國民事訴訟法的效力三、空間效力民事訴訟法適用于中華人民共和國的一切領(lǐng)域，包括陸地、水域及其地下層和上空。質(zhì)言之，凡發(fā)生于我國領(lǐng)域的民事、經(jīng)濟、海事糾紛，欲通過民事訴訟方式解決者，必須按民事訴訟法的規(guī)定辦理。根據(jù)領(lǐng)土延伸原那么，凡行駛于外國領(lǐng)海的我國船舶和飛行在外國領(lǐng)空的我國飛機上發(fā)生的民事糾紛應(yīng)適用我國的民事訴訟法。根據(jù)外交豁免原那么，凡發(fā)生在駐華使領(lǐng)館及取得了豁免權(quán)的外交機構(gòu)內(nèi)的民事糾紛，除符合法律規(guī)定不予豁免的情形外，該糾紛我國法院無權(quán)管轄。四、時間效力第三章民事訴訟目的一民事訴訟的目的民事訴訟目的就是以觀念形式表達的國家進行民事訴訟所期望到達的目標，是國家按照自己的需要和基于對民事訴訟及其對象固有屬性的認識，預先設(shè)計的關(guān)于民事訴訟結(jié)果的理想模式。第一節(jié)民事訴訟目的概述第二節(jié)民事訴訟目的的主要學說一、國外民事訴訟目的的主要學說

1、權(quán)利保護說

2、私法秩序維護說

3、糾紛解決說

4、權(quán)利保障說

5、程序保障說

6、多元說

第四章民事訴訟程序的價值程序的價值民事訴訟程序的最終目的不是實現(xiàn)實體法中預設(shè)的權(quán)利與秩序，而是徹底地解決糾紛，可以說，實現(xiàn)實體法的內(nèi)容是在程序進行的過程中附帶實現(xiàn)的。從這個意義上說，程序的工具性價值不過是在程序獨立價值實現(xiàn)的過程中附帶產(chǎn)生的，因此，民事訴訟程序具有其獨立的價值，也就是民事訴訟程序的內(nèi)在價值。一、民事訴訟的根本價值目標公正：是指社會主流對利益分配關(guān)系公認合理的價值標準。訴訟的公正包括訴訟過程的公正和訴訟結(jié)果的公正。效益：是指糾紛當事人和國家在民事訴訟中，以比較少的人力、物力和時間，獲得較好的效果一、民事訴訟的根本模式〔一〕民事訴訟模式的涵義、成因及意義民事訴訟模式，也稱為民事訴訟結(jié)構(gòu),是指以一定的國情為背景，在一定的民事訴訟價值觀的支配下，為實現(xiàn)一定的民事訴訟目的，通過在法院和當事人之間分配訴訟權(quán)利與義務(wù)而形成的法院與當事人之間不同的訴訟地位和相互關(guān)系。民事訴訟模式的核心問題是當事人與法院在民事訴訟中的關(guān)系問題。第五章民事訴訟模式第一節(jié)民事訴訟模式概述第二節(jié)民事訴訟模式的類型一、民事訴訟模式的劃分及其根據(jù)當事人主義模式和職權(quán)主義模式劃分根據(jù)：在訴訟程序的啟動和繼續(xù)、裁判的對象、證據(jù)資料的來源等三個方面，是尊重和強調(diào)當事人的作用還是尊重和強調(diào)法院的職權(quán)作用。

二、當事人主義模式遵守“司法消極性原那么〞采用“對抗制〞1、當事人主義模式是指在民事訴訟中，對訴訟資料及證據(jù)的提出與確定方面享有主導權(quán)，并由此限定法院審判對象及范圍的主體訴訟地位關(guān)系。2、內(nèi)容：〔1〕判斷權(quán)利發(fā)生或消滅的法律效果所必要的要件事實，只要在當事人的辯論中沒有出現(xiàn)，法院不以它作為根底作出判決?！?〕法院在判決理由中所需要認定的事實只限于當事人之間的爭執(zhí)事實。〔3〕不允許法院依職權(quán)調(diào)查證據(jù)。三、職權(quán)主義模式1、職權(quán)主義模式---法院在訴訟程序中擁有主導權(quán)。2、內(nèi)容：〔1〕程序的推進依職權(quán)進行?！?〕訴訟資料、審理對象確實定、事實主張等，法官不受當事人的約束，可以在當事人主張之外認定事實?！踩绠斒氯顺吩V需要法院決定〕〔3〕在證據(jù)的收集方面有權(quán)利。第三節(jié)中國民事訴訟模式一、對我國民事訴訟模式的評價與完善1991年民事訴訟法典的修改：當事人主義的強化和職權(quán)主義的弱化第六章民事訴訟法律關(guān)系第一節(jié)民事訴訟法律關(guān)系概述一、關(guān)于民事訴訟法律關(guān)系學說的不同流派1．一面關(guān)系說原告被告2．二面關(guān)系說法院原告被告3．三面關(guān)系說法院原告被告4.多面關(guān)系說〞民事訴訟法律關(guān)系，是指在民事訴訟中形成的，以人民法院與當事人之間的法律關(guān)系為主導，人民法院、人民檢察院、當事人、訴訟代理人及其他訴訟參與人相互之間以訴訟權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容，并受民事訴訟法所調(diào)整的一種多面社會關(guān)系。二、民事訴訟法律關(guān)系的含義和特點四層含義：1、它發(fā)生在民事訴訟過程中；2、它存在于法院和一切訴訟參與人之間；3、它以訴訟權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容；4、它受民事訴訟法調(diào)整。三個特點：1．由審判法律關(guān)系和爭訟法律關(guān)系構(gòu)成2．表達法院審判權(quán)和當事人訴權(quán)的結(jié)合3．民事訴訟法律關(guān)系是多個訴訟法律關(guān)系主體之間形成的多種社會關(guān)系。以下哪項法律關(guān)系是民事訴訟法律關(guān)系？A．原告與其代理人之間的法律關(guān)系B．證人與被告之間的法律關(guān)系C．原告律師與被告律師之間的法律關(guān)系D．人民法院與指定的鑒定人之間的法律關(guān)系一、民事訴訟法律關(guān)系的主體l．人民法院2．人民檢察院3．當事人4．訴訟代理人5.其他訴訟參與人第二節(jié)民事訴訟法律關(guān)系的要素訴訟主體法院、檢察院和當事人〔包括共同訴訟人、訴訟代表人、訴訟第三人〕民事訴訟法律關(guān)系主體訴訟代理人其他訴訟參與人〔包括證人、鑒定人、翻譯人員、勘驗人員和協(xié)助執(zhí)行人〕民事訴訟法律關(guān)系主體與訴訟主體關(guān)系示意圖二、民事訴訟法律關(guān)系的內(nèi)容民事訴訟法律關(guān)系的內(nèi)容，是指民事訴訟法律關(guān)系主體依法享有的訴訟權(quán)利和承擔的訴訟義務(wù)。民事訴訟法律關(guān)系的客體是指民事訴訟法律關(guān)系主體的訴訟權(quán)利義務(wù)指向的對象。1、當事人和法院之間指向的客體是-----“案件事實、實體權(quán)利請求和訴訟權(quán)利請求〞；2、法院與檢察院之間指向的客體是-----“生效裁判的事實和適用的法律〞；3、法院與訴訟代理人之間指向的客體是---“案件的事實、實體權(quán)利請求和訴訟權(quán)利請求〞。4、法院與其他訴訟參與人之間指向的客體是---“案件的事實〞?！惨驗樽C人等訴訟參與人圍繞的中心那么是案件的處理?！橙⒚袷略V訟法律關(guān)系的客體當事人其他訴訟參與人人民檢察院法院案件事實和爭議的民事實體法律關(guān)系案件事實人民法院生效裁判所認定的事實和適用法律的行為一、訴訟事件訴訟事件，是指不以人的意志為轉(zhuǎn)移，能夠引起訴訟上一定法律后果的客觀情況。它是引起民事訴訟法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的重要原因。不同的訴訟事件將引起不同的法律后果。1、當事人死亡2、法人消滅3、非法人團體被撤消或者消滅第三節(jié)民事訴訟法律事實二、訴訟行為訴訟行為，是指民事訴訟法律關(guān)系主體所實施的，能夠引起訴訟上一定法律后果的各種活動。它是引起民事訴訟法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的主要原因。訴訟行為包括作為和不作為兩種表現(xiàn)形式。第七章訴權(quán)和訴第一節(jié)訴權(quán)一訴權(quán)的定義民事訴訟中的訴權(quán)，是指當事人請求法院依法保護其民事權(quán)益的權(quán)利。這一定義包括以下三層含義：第一，訴權(quán)的主體為當事人；第二，訴權(quán)主體行使訴權(quán)的目的在于請求法院保護自己的民事權(quán)益，而不是其他權(quán)益；第三，法院保護訴權(quán)主體民事權(quán)益的方式是作出有利于訴權(quán)主體的判決。訴權(quán)的實質(zhì)是司法保護請求權(quán)，即它是公民、法人和其他組織當其民事權(quán)益受到侵害或者與他人發(fā)生爭議時，請求法院用判決的方式予以保護的一種權(quán)利。訴權(quán)的雙重含義在民事訴訟理論中，一般認為訴權(quán)具有雙重含義，即訴權(quán)包括程序意義上的訴權(quán)和實體意義上的訴權(quán)。所謂程序意義上的訴權(quán)，是指當事人進行訴訟，實施訴訟行為的權(quán)利。所謂實體意義上的訴權(quán)，是指當事人通過訴訟滿足其訴訟請求的權(quán)利。二、訴權(quán)與訴訟權(quán)利的關(guān)系1、訴權(quán)與訴訟權(quán)利的聯(lián)系主要表現(xiàn)在兩個方面：一是訴權(quán)是訴訟權(quán)利的根底，訴權(quán)決定訴訟權(quán)利；二是訴訟權(quán)利由訴權(quán)派生，以訴權(quán)為核心，是訴權(quán)在各個不同訴訟階段的不同表現(xiàn)形態(tài)。2、訴權(quán)與訴訟權(quán)利的區(qū)別：一是法律依據(jù)不同二是享有的主體不同三是產(chǎn)生的時間不同四是行使的階段不同三、訴權(quán)的取得和喪失〔一〕訴權(quán)的取得訴權(quán)的取得的條件是：與當事人有直接利害關(guān)系的民事法律關(guān)系處于非正常狀態(tài)并可以通過審判方式恢復常態(tài)。該條件包括以下三層含義：〔1〕民事法律關(guān)系處于非正常狀態(tài)；〔2〕處于非正常狀態(tài)的民事法律關(guān)系與當事人有直接利害關(guān)系；〔3〕處于非正常狀態(tài)的民事法律關(guān)系可以通過審判方式恢復常態(tài)?！捕吃V權(quán)的喪失公民、法人和其他組織取得訴權(quán)以后，如果不能繼續(xù)享有或者沒有必要繼續(xù)享有，其已經(jīng)取得的訴權(quán)便會喪失〔或叫消滅〕。根據(jù)我國法律規(guī)定，導致訴權(quán)喪失的直接原因主要有以下三種：一是對權(quán)利的保護超過了訴訟時效；二是法院對爭議的民事法律關(guān)系已經(jīng)作出裁判，并且該裁判發(fā)生了法律效力；三是訴權(quán)的享有者死亡或者民事權(quán)利能力終止，而沒有權(quán)利義務(wù)的繼受者。第二節(jié)訴一、訴的定義和特征民事訴訟中的訴，是指當事人因民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生爭議，而向法院提出予以司法保護的請求。訴的根本特征是：第一，它只能向法院提出；第二，它的內(nèi)容僅限于請求保護民事權(quán)益；第三，它的主體包括當事人各方；第四，它以當事人之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生爭議為提起原因。二、訴的雙重含義訴也具有雙重含義，即訴包括程序意義上的訴和實體意義上的訴。所謂程序意義上的訴，是指當事人向法院提出的啟動民事審判程序的請求。所謂實體意義上的訴，是指當事人向法院提出的保護其民事權(quán)益的請求。程序意義上的訴與實體意義上的訴是形式與內(nèi)容、手段與目的的關(guān)系。即程序意義上的訴，是保護實體意義上的訴的訴訟形式或者手段；實體意義上的訴，是程序意義上的訴所要保護的具體內(nèi)容或者所要追求的目的。它們兩者相互依存，缺一不可，從而使訴的概念具有完整的內(nèi)容。三、訴與起訴、訴訟、訴訟請求的界限1.訴與起訴。訴作為當事人向法院提出予以司法保護的一種請求，其表現(xiàn)形式有起訴、反訴、上訴、再審之訴和執(zhí)行異議之訴等。起訴是訴的表現(xiàn)形式之一，這是兩者的聯(lián)系。訴與起訴的區(qū)別主要有二：一是訴的主體包括原告、被告和第三人，甚至案外人；而起訴的主體僅限于原告；二是訴可以出現(xiàn)在一審程序、二審程序、再審程序和執(zhí)行程序之中；而起訴那么只限于一審程序。2.訴與訴訟。訴與訴訟是有區(qū)別的，不能混用：首先，兩者的形態(tài)不同；其次，訴訟的內(nèi)容遠比訴的內(nèi)容豐富。當然訴與訴訟也有聯(lián)系，即訴的提起及其所引起的法律后果是訴訟的重要組成局部，但卻不是訴訟的全部內(nèi)容?？梢?，訴訟與訴在概念上仍然是種屬關(guān)系，訴包含在訴訟的內(nèi)容之中。司法實踐中將兩者混用，主要原因在于把訴與圍繞訴所進行的種種活動及所發(fā)生的訴訟關(guān)系等同起來。3.訴與訴訟請求。訴作為當事人向法院提出的予以司法保護的一種請求，包括程序意義上的訴和實體意義上的訴兩個方面的內(nèi)容；而訴訟請求那么僅限于實體意義方面的內(nèi)容，它是訴方當事人所提出的解決民事糾紛的具體方案，也即訴方當事人向?qū)Ψ疆斒氯颂岢龅臋?quán)利主張，相當于實體意義上的訴?？梢娫V的外延比訴訟請求的外延寬，兩者不是同一概念。但訴與訴訟請求也有一定聯(lián)系，即訴訟請求是訴的要素之一，它存在于訴之中，并與程序意義上的訴一并提出。4、訴與訴權(quán)的關(guān)系〔1〕兩者的區(qū)別主要為：首先，訴是一種請求，而訴權(quán)那么是一種權(quán)利或者權(quán)能。其次，訴處于動態(tài)，而訴權(quán)那么處于靜態(tài)。第三，訴是具體的，而訴權(quán)那么是抽象的?！?〕兩者的聯(lián)系主要為：首先，訴權(quán)是訴存在的根底，訴是訴權(quán)的表現(xiàn)形式和行使訴權(quán)的起點；其次，訴權(quán)的雙重含義決定訴的雙重含義。第三節(jié)訴的要素一、訴的要素的概念訴的要素，是指構(gòu)成一個獨立之訴的根本因素，它是訴的不可缺少的組成局部。訴的要素決定訴的內(nèi)容，是使訴特定化的根據(jù)和區(qū)別各種不同訴的標志。二、訴訟標的〔一〕訴訟標的之根本含義訴訟標的是民事訴訟法上的概念，是訴訟上的一種請求權(quán)，即原告向被告所為之權(quán)利主張。它說明了原告在訴訟中所追求的目標，同時也是法院進行審理和裁判的對象。〔二〕訴訟標的的判斷1、訴訟標的是發(fā)生爭議的民事法律關(guān)系2、訴訟標的不同于訴訟標的物3、訴訟標的不同于訴訟請求。4、訴訟受理后，訴訟標的不得任意變更。5、在請求權(quán)競合情況下，原告只能選擇其一提起訴訟。王大明將房子租給劉大壯居住，月租金120元現(xiàn)王大明因劉大壯拖欠了5個月的房租未繳，而訴諸法院，要求劉大壯給付6000元房租?，F(xiàn)問，此案的訴訟標的指的是什么？A．王大明租給劉大壯的房子和劉大壯欠王大明的6000元錢B．王大明要求劉大壯支付的6000元租金C．王大明提出訴訟請求所依據(jù)的王大明與劉大壯之間存在的房屋租賃關(guān)系D．王大明、劉大壯與人民法院之間的訴訟法律關(guān)系張?zhí)m起訴陳鋼，要求解除雙方之間的婚姻關(guān)系，并平均分割雙方的共有財產(chǎn)〔共有房屋4間，共有存款1萬元〕。本案中的訴訟標的是什么？A、張?zhí)m提出的離婚要求B．張?zhí)m要求分得的2間房屋C．張?zhí)m要求分得的5000元錢D．張?zhí)m請求法院解除的其與陳鋼之間的婚姻關(guān)系答案：D乙租住甲的房屋，甲起訴乙支付拖欠的房租。在訴訟中，甲放棄乙支付房租的請求，但要求法院判令解除與乙的房屋租賃合同。以下關(guān)于本案的哪種說法是正確的？

A．甲的主張是訴訟標的的變更

B．甲的主張是訴訟請求的變更

C．甲的主張是訴的理由的變更

D．甲的主張是原因事實的變更

答案:B第四節(jié)訴的種類一、確認之訴確認之訴，是指一方當事人請求法院確認其與對方當事人之間爭議的民事法律關(guān)系是否存在或者存在的具體狀態(tài)之訴。特點有2個：第一，一方當事人提出確認之訴的目的，不是要求法院判令對方當事人履行一定的給付義務(wù)，而是要求法院明確某一爭議的民事法律關(guān)系是否存在或者存在的具體狀態(tài)。第二，法院對確認之訴進行審理后所作出的判決，沒有給付內(nèi)容，不具有執(zhí)行性。二、給付之訴給付之訴，是指一方當事人請求法院判令對方當事人履行一定民事義務(wù)之訴。給付之訴具有兩個根本特點：一是當事人提起給付之訴的目的，在于請求法院判令對方當事人履行一定的民事義務(wù)。二是給付之訴具有執(zhí)行性，即法院作出的給付判決生效后，負有義務(wù)的當事人必須按照判決的要求履行義務(wù)，否那么法院將根據(jù)對方當事人的申請強制執(zhí)行。以下哪一種民事訴訟請求屬于給付之訴？A．甲起訴請求乙停止損害其名譽B．丙起訴丁請求撤銷二人之間的房屋買賣合同C．男方起訴前妻，請求將二人之子判歸前妻撫養(yǎng)D．王某起訴李某，請求解除收養(yǎng)關(guān)系甲的鄰居乙買來建筑材料，準備在房后建一雜物間，甲認為會擋住自己出入的通道，堅決反對。乙不聽。甲向法院起訴，請求法院禁止乙的行為。該訴訟屬于哪類訴？A．確認之訴B．形成之訴C．給付之訴D．變更之訴三、變更之訴變更之訴，是指一方當事人請求法院通過判決，改變或者消滅其與對方當事人之間現(xiàn)存的某種民事法律關(guān)系之訴。變更之訴的特點是：第一，當事人之間對某一民事法律關(guān)系的存在無爭議；第二，在法院作出的變更判決生效前，原法律關(guān)系仍然存在。第五節(jié)反訴一、反訴的概念反訴是指在已經(jīng)開始的民事訴訟中，被告人以本訴的原告為被告提出的旨在抵消或吞并原告訴訟請求的獨立反請求。反訴具有以下四個根本特征：第一，當事人的特定性；第二，訴訟請求的獨立性和關(guān)聯(lián)性；第三，訴訟目的的對抗性；第四，訴訟時間的限制性。反訴制度的意義設(shè)立反訴制度的積極意義主要表達在以下三個方面：一是可以利用一個訴訟程序得到的訴訟資料同時解決兩個訴訟，從而到達簡化程序，節(jié)省時間和費用的目的；二是可以使被告有效地對抗原告，有利于維護被告的合法權(quán)益；三是可以防止法院在相關(guān)聯(lián)的問題上作出相互矛盾的判決，維護法律的嚴肅性。二、反訴的要件1.反訴只能在本訴進行中提起；2.反訴只能向受理本訴的法院提起且不屬于其他法院專屬管轄；3.反訴請求與本訴請求能夠適用同一種訴訟程序合并審理；4.反訴與本訴要有牽連關(guān)系；5.被告提起之反訴未被法律所禁止三、反訴的審理基于法律設(shè)立反訴制度的主要目的，是為了尋求訴訟經(jīng)濟和防止法院在相關(guān)聯(lián)的問題上作出相互矛盾的判決，因此，在一般情況下，反訴應(yīng)當與本訴合并審理，并一同作出判決。被告提起的反訴被法院受理后，如果原告撤回本訴，法院應(yīng)當對反訴繼續(xù)進行審理，并作出裁判。四、反訴與反駁的區(qū)別反駁是指當事人一方提出事實和理由來反對另一方當事人的請求和理由，并使其敗訴的一種訴訟手段。反駁分為程序上的反駁和實體上的反駁。區(qū)別：1、性質(zhì)不同。反訴是獨立的反請求，反駁是一種訴訟手段。2、前提不同。反訴是以成認本訴存在為前提，反駁是以否認原告提出的訴訟請求。3、目的不同。反訴是抵消、吞并原告的訴訟請求，反駁那么是否認原告的訴訟請求。2003年8月，設(shè)立于同一行政區(qū)域內(nèi)的甲公司向乙公司訂購了40臺電腦，協(xié)議約定乙公司于2004年1月31日之前交貨，甲公司于2004年3月15日之前付清貨款。乙公司按期向甲公司交付了40臺電腦，但甲公司只在2004年3月向乙公司交付了29臺電腦款，其余11臺電腦款一直未交付。2005年1月，乙公司起訴，要求甲公司支付余款及其利息，法院受理了此案。甲公司認為乙公司的電腦質(zhì)量不合格，準備提起反訴。關(guān)于提起反訴的解答，以下哪些選項是正確的？A．甲公司的反訴在主體、管轄和牽連關(guān)系上都是符合反訴條件的B．該反訴應(yīng)該在辯論期屆滿之前提出C．反訴所需要交納的受理費較通常的起訴減半收取D．該反訴已經(jīng)超過了訴訟時效，法院應(yīng)依法裁定不予受理答案:AC第六節(jié)訴的合并與別離一、訴的合并訴的合并，是指法院將兩個以上有關(guān)聯(lián)的訴，合并到一個訴訟程序中審理和解決。訴的合并必須具備以下條件：一是幾個訴應(yīng)屬于同一法院管轄；二是幾個訴在訴的標的和訴的理由方面有一定聯(lián)系；三將幾個訴合并審理能到達訴訟經(jīng)濟的目的。訴的合并包括三種：第一，訴的主體合并；第二，訴的客體合并；第三，混合的訴的合并，即訴的主、客體合并。訴的合并一般應(yīng)當在第一審程序中解決。訴的合并只是程序上的合并審理，各個訴的獨立性并不因此而喪失，法院仍須就各個訴分別審查后作出判決。二、訴的別離訴的別離，是指法院受理案件后，將幾個訴從一個案件中別離出來，作為假設(shè)干個獨立的案件分別進行審理解決。一般認為，進行訴的別離應(yīng)當具備兩個條件：一是法院已經(jīng)將幾個訴合并受理；二是已經(jīng)受理的幾個訴合并審理將導致訴訟程序復雜化和不經(jīng)濟。發(fā)生訴的別離主要有以下幾種情況：其一，將已經(jīng)受理的普通共同訴訟作為假設(shè)干起案件分別審理；其二，將第三人之訴從本訴中別離出來作為獨立的案件審理；其三，將同一原告對同一被告提出的幾個訴分開審理；其四，將反訴與本訴分開審理；其五，將不宜合并或者不應(yīng)合并而又已經(jīng)合并受理的幾個訴分開審理。三、訴訟請求的放棄訴訟請求的放棄，是指在法院受理案件后，作出判決之前，一方當事人放棄自己向?qū)Ψ疆斒氯颂岢龅膶嶓w權(quán)利主張。放棄訴訟請求一般采取以下兩種方式：一是撤訴，包括撤回起訴和撤回上訴；二是在法院調(diào)解過程中，當事人通過達成協(xié)議，全部或局部放棄自己提出的實體權(quán)利主張。四、訴訟請求的變更訴訟請求的變更，是指在訴訟過程中，當事人提出新的實體權(quán)利主張來代替原來的實體權(quán)利主張。當事人變更訴訟請求，必須在舉證期限屆滿之前提出。訴訟請求的變更通常包括以下兩種情況：其一，變更對方當事人承擔民事責任的形式；其二，變更對方當事人承擔義務(wù)的數(shù)額。訴訟請求的變更與訴的標的之變更不同：訴訟請求的變更，是在不變更訴的標的之前提下而變更實體權(quán)利主張；訴的標的之變更，那么意味著用新的訴來代替原來的訴。在我國民事訴訟中，不允許變更訴的標的，只允許變更訴訟請求。遇有當事人要求變更訴的標的的情況時，法院應(yīng)當終結(jié)對原訴的審理，而告知當事人重新起訴。五、訴訟請求的增加訴訟請求的增加，是指當事人在訴訟過程中，在原訴訟請求的根底上，又提出新的訴訟請求。訴訟請求的增加與訴訟請求的變更不同。雖然兩者都提出了新的訴訟請求，但前者以原訴訟請求不變?yōu)楦?，后者那么以放棄原訴訟請求為前提。同時，訴訟請求的增加也不同于訴的追加：前者是在不變更訴的標的之情況下，增加實體權(quán)利主張，后者那么是在原訴的根底上又提出了一個新的訴。訴訟請求的增加應(yīng)符合兩個條件：一是須在法院受理案件后，尚未作出判決之前提出；二是增加的訴訟請求須與原訴有聯(lián)系。對于符合上述條件而增加的訴訟請求，法院應(yīng)當將其與原訴訟請求合并審理。第二編總那么第八章民事訴訟法根本原那么第一節(jié)民事訴訟法根本原那么概說一、根本原那么的概念民事訴訟的根本原那么，是指貫穿于民事訴訟全過程，對民事訴訟法律關(guān)系主體和整個訴訟活動起指導作用的根本性準那么。民事訴訟法的根本原那么不同于民事訴訟中的具體制度，更不同于民事訴訟法的具體條文。第二節(jié)共有原那么一、民事審判權(quán)由人民法院行使的原那么二、人們法院依法獨立審判民事案件的原那么三、以事實為根據(jù)，以法律為準繩的原那么四、使用本民族語言文字進行訴訟的原那么五、人們檢察院對民事審判活動實行法律監(jiān)督原那么六、民族自治地方可以制定變通或者補充規(guī)定原那么民事訴訟法規(guī)定，人民檢察院有權(quán)對民事審判活動進行法律監(jiān)督。以下哪一種情形屬于人民檢察院進行民事檢察監(jiān)督的范圍？A．陪審員丁某審理合同糾紛案件的過程中接受當事人禮金1000元B．證人馬某接受當事人禮金2000元并提出了對該當事人有利的證言C．法官周某就某仲裁案件向仲裁員提供了對該案件當事人紅星公司有利的咨詢意見，紅星公司以咨詢費名義付給周法官6000元D．法官陳某長期為某公司免費做法律參謀民族自治地方的人民代表大會根據(jù)憲法和民事訴訟法的原那么，結(jié)合當?shù)孛褡宓木唧w情況，可以制定變通或者補充民事訴訟法的規(guī)定，但須經(jīng)有關(guān)機關(guān)批準。請問廣西壯族自治區(qū)人民代表大會的有關(guān)規(guī)定應(yīng)報請什么國家機關(guān)批準？A．廣西壯族自治區(qū)人民代表大會常務(wù)委員會B．廣西壯族自治區(qū)人民政府C．國務(wù)院D．全國人民代表大會常務(wù)委員會答案：D第三節(jié)同等和對等原那么一、訴訟權(quán)利義務(wù)同等原那么：外國當事人在我國進行民事訴訟，享有與我國當事人同等的訴訟權(quán)利。二、訴訟權(quán)利對等原那么：外國法院對我國當事人的訴訟權(quán)利進行限制，那么我國法院也對等地對外國當事人進行限制。第四節(jié)訴訟權(quán)利平等原那么一、當事人訴訟權(quán)利平等原那么的內(nèi)容我國民事訴訟法第8條規(guī)定，民事訴訟當事人有平等的訴訟權(quán)利。人民法院審理民事案件，應(yīng)當保障和便利當事人行使訴訟權(quán)利，對當事人在適用法律上一律平等。當事人訴訟權(quán)利平等原那么，包括三項根本內(nèi)容：〔一〕當事人平等地享有訴訟權(quán)利?！捕钞斒氯嗽谠V訟中的訴訟地位平等。當事人訴訟權(quán)利訴訟義務(wù)平等，也即是指當事人在訴訟中的訴訟地位是平等的，不因當事人的社會地位、經(jīng)濟狀況、文化程度、民族等因素不同而存在差異?！踩潮Ｕ虾捅憷斒氯似降鹊匦惺乖V訟權(quán)利。一、法院調(diào)解原那么的含義指標準在民事訴訟中，法院在當事人自愿的前提下，組織雙方當事人依法定程序?qū)幾h的問題進行協(xié)商，并通過協(xié)商達成協(xié)議的行為準那么。?民事訴訟法?第9條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，應(yīng)當根據(jù)自愿和合法的原那么進行調(diào)解；調(diào)解不成的，應(yīng)當及時判決。〞第五節(jié)法院調(diào)解原那么法院調(diào)解原那么包括以下內(nèi)容：1、人民法院受理民事案件后，應(yīng)當重視調(diào)解解決。2、法院調(diào)解要在自愿和合法的根底上進行。3、由于民事權(quán)利可處分性的特點，人民法院對大多數(shù)民事案件均可進行調(diào)解，但也有一些案件在性質(zhì)上不適合調(diào)解。4、在審判程序的各個階段，都可以進行調(diào)解，但是調(diào)解并不是民事訴訟的必經(jīng)程序。5、調(diào)解不成的，應(yīng)當及時判決，而不應(yīng)當久調(diào)不決。一、訴訟辯論原那么的含義辯論原那么，是指民事訴訟法標準在民事訴訟中，雙方當事人有權(quán)就案件事實和爭議的問題，在法院的主持下，各自陳述自己的主張和根據(jù)，互相進行反駁和辯論的行為準那么。?民事訴訟法?第12條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，當事人有權(quán)進行辯論。〞第六節(jié)辯論原那么二、辯論原那么的主要內(nèi)容1、當事人辯論的范圍既可以是程序方面的內(nèi)容，也可以是實體方面的內(nèi)容。2、辯論權(quán)是當事人進行辯論的根本權(quán)能。3、當事人行使辯論權(quán)的形式。4、經(jīng)當事人辯論所形成的“材料〞應(yīng)當是法院作出判決的依據(jù)。三、辯論原那么的適用〔一〕辯論原那么的實施保障第一，審判人員應(yīng)當為當事人提供行使辯論權(quán)的時機。第二，審判人員應(yīng)恰當?shù)亟M織和引導當事人的辯論活動，既不能限制當事人的辯論，也不能放任自流，使當事人能夠緊緊圍繞案件爭議焦點進行辯論。第三，在辯論過程中，審判人員應(yīng)當保持“中立〞地位，既不能參與當事人的辯論，也不能發(fā)表具有傾向性的意見。〔二〕當事人辯論權(quán)與法院裁判的關(guān)系作為辯論原那么根底的辯論權(quán)，是當事人實施辯論行為的根據(jù)。在民事訴訟中，存在著當事人辯論權(quán)的行使與法院審判行使的相互關(guān)系問題。作為裁判根據(jù)的事實、證據(jù)，必須經(jīng)當事人的辯論、質(zhì)證，但凡未經(jīng)當事人辯論、質(zhì)證的事實、證據(jù)，不能作為法院裁判的根據(jù)。這里既包括對雙方當事人提出的事實、證據(jù)應(yīng)經(jīng)辯論、質(zhì)證，也包括法院職權(quán)調(diào)查到的事實、收集到的證據(jù)，也應(yīng)經(jīng)過庭審的辯論質(zhì)證。當事人辯論的結(jié)果，應(yīng)當作為人民法院裁判民事案件的根底。以下哪些正確地表達了我國民事訴訟法的辯論原那么？A．辯論權(quán)的行使，不僅僅是在法庭辯論階段，而且貫穿于訴訟全過程B．未經(jīng)法庭辯論和質(zhì)證的證據(jù)，通常情況下不得作為法庭裁判的根據(jù)C．當事人可以就案件的實體問題進行辯論，也可以就案件的程序問題進行辯論D．當事人提交的書面辯論狀屬辯論的一種形式一、處分原那么的內(nèi)容處分原那么，是指民事訴訟當事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，有權(quán)按照自己的意愿支配自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，即可以自行決定是否行使或如何行使自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。第七節(jié)處分原那么二、對實體權(quán)利的處分對實體權(quán)利的處分主要表現(xiàn)在三個方面：第一，訴訟主體在起訴時可以自由地確定請求司法保護的范圍和選擇保護的方法。第二，訴訟開始后，原告可以變更訴訟請求，即將訴訟請求局部或全部撤回，代之以另一訴訟請求；也可以擴大〔追加〕或縮小〔局部放棄〕原來的請求范圍。第三，在訴訟中，原告可全部放棄其訴訟請求；當事人雙方可以達成或拒絕達成調(diào)解協(xié)議；在判決未執(zhí)行完畢之前，雙方當事人隨時可就實體問題自行和解。三、對訴訟權(quán)利的處分１、訴訟發(fā)生后，當事人可依自己的意愿決定是否行使起訴權(quán)。２、在訴訟過程中，原告可以申請撤回起訴，從而要求人民法院終結(jié)已經(jīng)進行的訴訟。３、在一審判決作出后，當事人可以對未生效的判決提起上訴或不不提起上訴；４、在執(zhí)行過程中，申請執(zhí)行人可以撤回其申請。處分原那么貫穿于民事訴訟程序的全過程，在訴訟的各個階段，當事人都有權(quán)處分其權(quán)利。1.當事人的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生爭議或其權(quán)利受到侵害時，可以自主決定是否通過訴訟的方式解決糾紛；2.訴訟開始后，當事人有權(quán)以撤訴的方式結(jié)束訴訟。在訴訟中，原告可以變更訴訟請求、增加訴訟請求或放棄訴訟請求；被告可以反駁原告的訴訟請求，也可以成認原告的訴訟請求，也可以提出反訴。3.一審的判決作出后，當事人有權(quán)決定是否啟動二審程序，并確定上訴審理的范圍。二審程序開始后，當事人也可以撤訴的方式終結(jié)訴訟；4.當事人在訴訟中還可以通過和解的方式和申請法院調(diào)解的方式解決糾紛；5.法院作出的裁判生效后，在義務(wù)人拒不履行生效裁判所確定的義務(wù)時，是否通過執(zhí)行程序來加以實現(xiàn)，原那么上也由當事人決定。五、法院審判權(quán)與當事人處分權(quán)的關(guān)系首先，法院審判權(quán)對當事人處分權(quán)具有一定的監(jiān)督作用。民事訴訟法規(guī)定的處分原那么，不是當事人絕對的自由處分。當事人行使處分權(quán)不得違背法律的規(guī)定，不得損害國家、社會和他人的合法權(quán)益。其次，人民法院應(yīng)當明確處分原那么在訴訟中的重要意義，并為當事人行使處分權(quán)提供保障。一、直接審理原那么是指法院審理、裁決民事案件，必須由受訴法院審判人員親自聽取當事人和其他訴訟參與人的言詞陳述及辯論，親自審查證據(jù)及其他有關(guān)的訴訟資料，最后依法作出判決的原那么。第八節(jié)直接審理原那么與不間斷審理原那么直接原那么的內(nèi)容從學理上分析，直接原那么應(yīng)當包括以下幾點內(nèi)容：第一，案件必須由受訴法院的法官主持審理，親自聽取各方的陳述及辯論。第二，案件事實及證據(jù)必須由主持審理的法官親自審查判斷。第三，案件審理的判決結(jié)果必須由主持審理的法官自行作出。判決只能由參與言詞辯論的法官為之，這是直接原那么的本質(zhì)要求。二、不間斷審理原那么不間斷審理原那么又稱集中審理原那么，是指法官在處理案件時，應(yīng)當持續(xù)地、集中地進行言詞辯論，待該案終了后再審理其他事件的一種方式。第九節(jié)支持起訴原那么支持起訴原那么是指機關(guān)、社會團體、企業(yè)事業(yè)單位對損害國家、集體或者個人民事權(quán)益的行為，可以支持受損害的單位或者個人向人民法院起訴。民事訴訟法第１５條規(guī)定：“機關(guān)、社會團體、企業(yè)事業(yè)單位對損害國家、集體或者個人民事權(quán)益的行為，可以支持受損害的單位或者個人向人民法院起訴。〞根據(jù)民事訴訟法規(guī)定，支持起訴應(yīng)當符合以下三個條件：第一，必須是發(fā)生了侵權(quán)行為；第二，有權(quán)支持起訴者只限于機關(guān)、社會團體；第三，受損害者尚未起訴。第六章民事審判的根本制度第一節(jié)合議制度合議制度：是指由三名以上審判人員組成審判組織，代表人民法院對民事案件進行集體審理和裁判的制度。

制度價值--------防止個人專斷

一、合議制度包括合議庭的組成第一，人民法院審理第一審民事案件，由審判員、陪審員共同組成合議庭或者由審判員組成合議庭。第二，人民法院審理第二審民事案件，由審判員組成合議庭。第三，發(fā)回重審的案件，原審人民法院應(yīng)當按照第一審程序另行組成合議庭。第四，人民法院審理再審案件，原來是第一審的，按照第一審程序另行組成合議庭；原來是第二審的或者是上級人民法院提審的，按照第二審程序另行組成合議庭。注意：不管上述哪種組成形式，合議庭的人數(shù)都必須是三人以上的單數(shù)，并且要由其中一人擔任審判長，主持審判活動。合議庭的審判長由院長或者庭長指定審判員一人擔任；院長或者庭長參加審判的，由院長或者庭長擔任。合議庭組成人員確定后，除因回避或者其他特殊情況，不能繼續(xù)參加案件審理的之外，不得在案件審理過程中更換。更換合議庭成員，應(yīng)當報請院長或者庭長決定。合議庭成員的更換情況應(yīng)當及時通知訴訟當事人。根據(jù)我國民事訴訟法和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，以下關(guān)于審判組織的哪一表述是錯誤的？

A．第二審程序中只能由審判員組成合議庭

B．二審法院裁定發(fā)回重審的案件，原審法院可以由審判員與陪審員共同組成合議庭

C．法院適用特別程序，只能采用獨任制

D．獨任制只適用于基層法院及其派出法庭

二、合議庭的職能〔1〕根據(jù)當事人的申請或者案件的具體情況，可以作出財產(chǎn)保全、證據(jù)保全、先予執(zhí)行等裁定；〔2〕確定案件委托評估、委托鑒定等事項；〔3〕依法開庭審理第一審、第二審和再審案件；〔4〕評議案件；〔5〕提請院長決定將案件提交審判委員會討論決定；〔6〕按照權(quán)限對案件及其有關(guān)程序性事項作出裁判或者提出裁判意見；〔7〕制作裁判文書；〔8〕執(zhí)行審判委員會決定；〔9〕辦理有關(guān)審判的其他事項。三、審判長履行以下職責：〔1〕指導和安排審判輔助人員做好庭前調(diào)解、庭前準備及其他審判業(yè)務(wù)輔助性工作；〔2〕確定案件審理方案、庭審提綱、協(xié)調(diào)合議庭成員的庭審分工以及做好其他必要的庭審準備工作；〔3〕主持庭審活動；〔4〕主持合議庭對案件進行評議；〔5〕依照有關(guān)規(guī)定，提請院長決定將案件提交審判委員會討論決定；〔6〕制作裁判文書，審核合議庭其他成員制作的裁判文書；〔7〕依照規(guī)定權(quán)限簽發(fā)法律文書；〔8〕根據(jù)院長或者庭長的建議主持合議庭對案件復議；〔9〕對合議庭遵守案件審理期限制度的情況負責；〔10〕辦理有關(guān)審判的其他事項。四、合議庭的活動規(guī)那么1、合議庭接受案件后，應(yīng)當根據(jù)有關(guān)規(guī)定確定案件承方法官，或者由審判長指定案件承方法官。2、合議庭的審判活動由審判長主持，全體成員平等參與案件的審理、評議、裁判，共同對案件認定事實和適用法律負責。3、合議庭成員地位平等，享有同等的權(quán)利；陪審員在執(zhí)行陪審職務(wù)時，與審判員有同等的權(quán)利義務(wù)。4、合議庭評議案件應(yīng)當在庭審結(jié)束后五個工作日內(nèi)進行。5、合議庭評議案件時，先由承方法官對認定案件事實、證據(jù)是否確實、充分以及適用法律等發(fā)表意見，審判長最后發(fā)表意見；審判長作為承方法官的，由審判長最后發(fā)表意見。對案件的裁判結(jié)果進行評議時，由審判長最后發(fā)表意見。審判長應(yīng)當根據(jù)評議情況總結(jié)合議庭評議的結(jié)論性意見。合議庭成員進行評議的時候，應(yīng)當認真負責，充分陳述意見，獨立行使表決權(quán)，不得拒絕陳述意見或者僅作同意與否的簡單表態(tài)。同意他人意見的，也應(yīng)當提出事實根據(jù)和法律依據(jù)，進行分析論證。合議庭成員對評議結(jié)果的表決，以口頭表決的形式進行。6、合議庭評議案件，實行少數(shù)服從多數(shù)的原那么。評議應(yīng)當制作筆錄，由合議庭成員簽名。評議中的不同意見，必須如實記入筆錄。合議庭進行評議的時候，如果意見分歧，應(yīng)當按多數(shù)人的意見作出決定，但是少數(shù)人的意見應(yīng)當寫入筆錄。評議筆錄由書記員制作，由合議庭的組成人員簽名。合議庭應(yīng)當依照規(guī)定的權(quán)限，及時對評議意見一致或者形成多數(shù)意見的案件直接作出判決或者裁定。六、審判委員會討論決定的案件合議庭應(yīng)當提請院長決定提交審判委員會討論決定〔1〕疑難、復雜、重大或者新類型的案件，合議庭認為有必要提交審判委員會討論決定的；〔2〕合議庭在適用法律方面有重大意見分歧的；〔3〕合議庭認為需要提請審判委員會討論決定的其他案件，或者本院審判委員會確定的應(yīng)當由審判委員會討論決定的案件。合議庭對審判委員會的決定有異議，可以提請院長決定提交審判委員會復議一次。七、制作出裁判文書〔1〕合議庭一般應(yīng)當在作出評議結(jié)論或者審判委員會作出決定后的五個工作日內(nèi)制作出裁判文書?！?〕裁判文書一般由審判長或者承方法官制作。但是審判長或者承方法官的評議意見與合議庭評議結(jié)論或者審判委員會的決定有明顯分歧的，也可以由其他合議庭成員制作裁判文書。對制作的裁判文書，合議庭成員應(yīng)當共同審核，確認無誤后簽名?！?〕院長、庭長在審核合議庭的評議意見和裁判文書過程中，對評議結(jié)論有異議的，可以建議合議庭復議，同時應(yīng)當對要求復議的問題及理由提出書面意見。合議庭復議后，庭長仍有異議的，可以將案件提請院長審核，院長可以提交審判委員會討論決定。八、獨任制度的適用獨任制度，是指由一名法官獨立負責對案件審理并作出裁判的法律制度。獨任制度是法官個人獨立負責的審判制度，它可以充分發(fā)揮法官個人的才智，在保證辦案質(zhì)量的根底上，有利于案件的速決、速判，提高辦案效率。有利于充分發(fā)揮國家有限司法資源的效用。獨任制度就適用的案件而言，獨任制適用于審理簡單的訴訟案件和一般的非訟案件。簡單的訴訟案件是指事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的民事案件。就適用的法院而言，獨任制目前只能適用于基層法院。就適用的程序而言，獨任制適用于一審簡易程序、特別程序、催促程序。最高法院對適用公示催告程序的審判組織作了特別規(guī)定，即適用公示催告程序?qū)徖戆讣?，可由一人獨任審理；判決宣告票據(jù)無效的，應(yīng)當組成合議庭審理。改革嘗試——主審法官制——判決書改革鏈接：李冰訴北京華星電影院侵權(quán)案2003年12月21日，李冰花112元購置了華星國際影城的??電影票兩張。在李先生進入影城時，工作人員以李先生隨身攜帶的飲料不是該影院賣品部出售的飲料為由，拒絕其攜帶飲料入場。后李冰訴至法院，認為消費選擇權(quán)是消費者的根本權(quán)利之一，華星國際影城禁止觀眾外帶飲料和食品的店規(guī)，嚴重侵犯了消費者的正當權(quán)益。同時，該影院賣品部出售的飲料和食品的價格高昂，作為一家電影院卻在非主營消費工程上排斥消費者的正中選擇權(quán)，更加使人無法接受。李先生要求華星公司賠償其購票款112元、交通費33元，共計145元；華星公司向他賠禮抱歉；撤銷關(guān)于禁止食用非影城出售的飲料及食品的店堂告示；由華星公司承擔本案訴訟費用。

被告華星公司辯稱，李冰是自愿購置電影票，當時并沒有提出異議，其在購置電影票之前已明知“請勿攜帶非本院賣品部出售的食品飲料入場〞的合同預設(shè)條款。我國相關(guān)法律對于該公司經(jīng)營的影院所出售的電影票上的預設(shè)條款內(nèi)容無禁止性規(guī)定。原審法院作出駁回李冰訴訟請求的判決后，李冰以華星公司店規(guī)不合理、不公平為由向北京一中院提起上訴。他認為，根據(jù)?消費者權(quán)益保護法?的規(guī)定，經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權(quán)益應(yīng)當承擔的民事責任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效。

二審法院在審理此案時，合議庭出現(xiàn)了兩種意見，第二種意見“不支持上訴人的請求〞為多數(shù)意見。因此，法院駁回李冰的上訴請求。而北京一中院還破例將兩種意見都寫進了判決書。

意見一：華星存在主觀過錯行為違法

第一種意見支持上訴人的請求。第一種意見認為，首先，華星影院存在主觀過錯問題。華星影院禁止外帶飲料入場的理由是平安保障以及不能影響其他觀眾觀看電影。但根據(jù)華星自己提供的銷售食品清單，一是該影院提供的食品與觀眾自帶的食品一樣都是從市場正常渠道獲得，沒有理由主張觀眾所自帶飲料是不平安的。二是該影院認為如果允許觀眾自帶飲料，就有可能帶來“臭豆腐、臭鴨蛋以及飲料炸彈〞，這種理由并不充分。如進入商場也并非必須經(jīng)過安檢，不應(yīng)疑心每一位公民。關(guān)于帶殼類、有異味食品影響其他觀眾觀看電影問題，影院同樣完全可以就此做出禁止性規(guī)定，但這不能以此為理由擴大至禁止所有外帶的食品飲料。其次是其行為的違法性問題。觀眾與影院之間訂立的合同是電影效勞合同，買方的主義務(wù)是支付票款，賣方的主義務(wù)是提供電影效勞；合同內(nèi)容不應(yīng)包括限制食品的外購。由于該條款并不只存在于華星一家，北京市類似于華星的一類高檔影院根本都存在這一現(xiàn)象。觀眾購置電影票時雖已明知該條款，但并不意味著其同意接受。影院如果確是出于公眾的平安因素而加以限制，也不能因此而牟利。因為這一權(quán)利本是屬于消費者個人的。影院不允許觀眾喝自帶的飲料，就只能喝其所出售的高價飲料了。這屬于強迫交易或者搭售行為，違反了?消費者權(quán)益保護法?。

意見二：華星不構(gòu)成對李冰的侵權(quán)

第二種意見認為，華星公司在其經(jīng)營的華星國際影城的售票處、大堂以及電影票反面的觀眾須知中，均以醒目方式提示消費者，該影城禁止消費者攜帶外購飲品入場觀看影片。在一般情況下，消費者在了解經(jīng)營者所附此類條件后仍選擇購置經(jīng)營者的效勞產(chǎn)品，應(yīng)視為雙方已達成合意，即消費者接受經(jīng)營者所附條件。應(yīng)尊重市場主體自主決定的權(quán)利，否那么會對商品及效勞的多樣性及可選擇性造成不利影響，在滿足一局部消費者的意愿的同時，有違另一局部消費者意愿的實現(xiàn)，同樣對消費者的利益造成影響。

北京市有許多影院〔影城〕對消費者觀看電影時自帶飲料并未進行限制，消費者自帶飲料觀看電影的消費方式完全可以得到實現(xiàn)。關(guān)于華星公司在影城中提供的飲料價格，在不違反法律明確規(guī)定的情況下，其對商品的價格可自行決定。在消費者的知情及選擇權(quán)得到保障的情況下，交易的公正性亦已得到保障。

北京市第一中級人民法院做出終審判決，再次駁回了李冰的訴訟請求。在判決書最后，有這樣一段話:“在兩種意見中，第二種意見為多數(shù)意見。因此，本院決定駁回李冰的上訴請求。〞正是不同意見在判決書中的正面交鋒，成為關(guān)注焦點。

第二節(jié) 回避制度一、回避制度的概念回避制度，是指審判人員和其他有關(guān)人員遇有法律規(guī)定不宜參加案件審理的情形時，而退出案件審理活動的制度。二、回避的條件1、自行回避的條件審判人員具有以下情形之一的，應(yīng)當自行回避，當事人及其法定代理人也有權(quán)要求他們回避：〔1〕是本案的當事人或者與當事人有直系血親、三代以內(nèi)旁系血親及姻親關(guān)系的；〔2〕本人或者其近親屬與本案有利害關(guān)系的；〔3〕擔任過本案的證人、鑒定人、勘驗人、辯護人、訴訟代理人的；〔4〕與本案的訴訟代理人、辯護人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹關(guān)系的；〔5〕本人與本案當事人之間存在其他利害關(guān)系，可能影響案件公正處理的。2、申請回避的條件審判人員具有以下情形之一的，當事人及其法定代理人有權(quán)要求回避，但應(yīng)當提供相關(guān)證據(jù)材料：〔1〕未經(jīng)批準，私下會見本案一方當事人及其代理人、辯護人的；〔2〕為本案當事人推薦、介紹代理人、辯護人，或者為律師、其他人員介紹辦理該案件的；〔3〕接受本案當事人及其委托的人的財物、其他利益，或者要求當事人及其委托的人報銷費用的；〔4〕接受本案當事人及其委托的人的宴請，或者參加由其支付費用的各項活動的；〔5〕向本案當事人及其委托的人借款、借用交通工具、通訊工具或者其他物品，或者接受當事人及其委托的人在購置商品、裝修住房以及其他方面給予的好處的。三、關(guān)于回避制度適用的對象1、回避制度適用于審判人員、書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人。審判人員是指各級人民法院院長、副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長、審判員、助

理審判員。2、法院其他工作人員是指法院中占行政編制的工作人員。3、人民陪審員、書記員、翻譯人員、司法鑒定人員、勘驗人員的回避問題，參照審判人員回避的有關(guān)內(nèi)容執(zhí)行。4、執(zhí)行員在執(zhí)行過程中的回避問題，參照審判人員回避的有關(guān)內(nèi)容執(zhí)行。5、特殊規(guī)定：〔1〕凡在一個審判程序中參與過本案審判工作的審判人員，不得再參與該案其他程序的審判。〔2〕審判人員及法院其他工作人員離任二年內(nèi)，擔任訴訟代理人或者辯護人的，人民法院不予準許；審判人員及法院其他工作人員離任二年后，擔任原任職法院審理案件的訴訟代理人或者辯護人，對方當事人認為可能影響公正審判而提出異議的，人民法院應(yīng)當支持，不予準許本院離任人員擔任訴訟代理人或者辯護人。但是作為當事人的近親屬或者監(jiān)護人代理訴訟或者進行辯護的除外?！?〕審判人員及法院其他工作人員的配偶、子女或者父母，擔任其所在法院審理案件的訴訟代理人或者辯護人的，人民法院不予準許。三、回避的程序〔一〕回避的提出回避的提出有兩種方式：一是申請回避。二是可以自行回避。當事人申請回避，可采用口頭或書面形式，但應(yīng)當說明申請回避的理由。法官和其他有關(guān)人員自行回避的，應(yīng)當向?qū)徟虚L、院長或?qū)徟形瘑T會提出并說明理由?！捕成暾埢乇艿臅r間民事訴訟法規(guī)定，當事人申請回避，應(yīng)當在案件開始審理時提出；回避事由在案件開始審理后知道的，也可以在法庭辯論終結(jié)前提出?！踩郴乇艿臎Q定院長擔任審判長時的回避，由審判委員會決定；審判人員的回避，由院長決定；其他人員的回避，由審判長決定。法院對當事人提出的回避申請應(yīng)在三日內(nèi)以口頭或書面方式作出決定。被申請回避的人員在法院作出是否回避的決定前，應(yīng)當暫停參與本案工作，但案件需要采取緊急措施的除外。法院決定回避的，被申請回避的人員應(yīng)退出本案審理；駁回回避申請的，被申請回避的人員應(yīng)繼續(xù)本案的審理。民事訴訟法對不服駁回回避申請的決定設(shè)置了救濟程序，即申請人對決定不服的，可以在接到?jīng)Q定時申請復議一次。復議期間，被申請回避的人員，不停止參與本案的工作。法院對復議申請應(yīng)當在三日內(nèi)作出復議決定，并通知復議申請人。四、違反回避制度的法律后果1、第二審人民法院發(fā)現(xiàn)或者根據(jù)當事人、訴訟代理人、辯護人的舉報，認為第一審人民法院的審理有違反本規(guī)定第一條至第三條所列情形之一的，經(jīng)核查屬實，應(yīng)當裁定撤銷原判。發(fā)回原審人民法院重新審判。2、當事人、訴訟代理人、辯護人認為審判人員有違反本規(guī)定行為的，可以向法院紀檢、監(jiān)察部門或者其他有關(guān)部門舉報。受理舉報的部門應(yīng)當及時處理，并將有關(guān)意見反響舉報人。3、第八條審判人員明知具有本規(guī)定第一條至第三條規(guī)定情形之一，成心不依法自行回避或者對符合回避條件的申請成心不作出回避決定的，依照?人民法院審判紀律處分方法〔試行〕?的規(guī)定予以處分。4、審判人員明知訴訟代理人、辯護人具有本規(guī)定第四條、第五條規(guī)定情形之一，成心不作出正確決定的，參照?人民法院審判紀律處分方法〔試行〕?第二十四條的規(guī)定予以處分。公開審理制度——陽光下的審判是指法院對民事案件的審理過程和判決結(jié)果向群眾、向社會公開的制度。制度價值：保障審判結(jié)果的公正性和權(quán)威性

第三節(jié)公開審判制度理解：向當事人公開，向社會公開，向媒體公開。公開的內(nèi)容：1、審理的過程要公開。2、審判所有制依據(jù)的法律標準應(yīng)公開，未經(jīng)公開的標準不得作為判決的根據(jù)。3、證據(jù)必須公開，如果證據(jù)涉及到國家秘密，可以向當事人提示證據(jù)要點。4、判決的理由必須公開，法院的判決應(yīng)說明判決的理由。公開審判制度的例外規(guī)定公開審判制度不是絕對的，也有不公開審理的例外情況。根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，不公開審理的案件有以下三種：第一，涉及國家秘密的案件；第二，涉及個人隱私的案件；第三，法律另有規(guī)定的案件。這是指除上述兩種案件外，但凡法律另有專門規(guī)定不公開審理的案件，均應(yīng)當不公開審理。離婚案件、，涉及商業(yè)秘密的案件可以申請不公開審理。關(guān)于民事訴訟中的公開審判制度，以下哪一選項是錯誤的？A．公開審判制度是指法院審理民事案件，除法律規(guī)定的情況外，審判過程及結(jié)果應(yīng)當向群眾、社會公開B．公開審判是指法院審理案件和宣告判決一律公開進行的制度C．涉及國家秘密的案件，屬于法定不公開審理的案件D．離婚案件，屬于當事人申請不公開審理，法院決定可以不公開審理的案件第四節(jié)兩審終審制度人民法院審理案件執(zhí)行兩審終審制。所謂兩審終審制，是指一個案件經(jīng)過兩級人民法院的審理，即告結(jié)束的審判制度。也就是說，第一審人民法院審理宣判的判決、裁定，尚不能立即產(chǎn)生法律效力，而允許在規(guī)定的時間內(nèi)提出上訴或抗訴，經(jīng)第二審人民法院審理后作出的判決裁定，一經(jīng)宣判，立即產(chǎn)生法律效力。以下有關(guān)民事訴訟中實行公開審判的表述哪些是不正確的？A．案件的審理、合議庭的評議、判決的宣告應(yīng)當公開B．對于涉及國家秘密的案件不公開審理，但宣判要公開C．對于涉及個人隱私的案件，人民法院應(yīng)當根據(jù)當事人申請不公開審理D．離婚案件只能不公開審理答案：ACD但是也有例外情況：

一、人民法院審理民事案件執(zhí)行兩審終審制，但是，依照特別程序、催促程序、公示崔告程序的案件實行一審終審制。

二、由最高人民法院作一審審判的案件，一經(jīng)判決立即生效，不存在提起二審程序問題。第十章民事案件的主管和管轄為什么不選我，我到哪里告呢？第一節(jié)民事案件的主管一、民事案件主管的概念民事案件的主管即法院主管，是指人民法院依法受理和解決一定范圍內(nèi)民事糾紛的權(quán)限，也即明確人民法院與其他國家機關(guān)、社會組織之間解決民事糾紛的分工，其實質(zhì)是確定人民法院行使民事審判權(quán)的范圍和權(quán)限。二、法院主管民事案件的范圍一是由民法調(diào)整的平等權(quán)利主體之間因財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系發(fā)生糾紛而引起的案件；二是由婚姻法調(diào)整的平等權(quán)利主體之間因婚姻家庭關(guān)系發(fā)生糾紛而引起的案件；三是由經(jīng)濟法調(diào)整的平等權(quán)利主體之間因經(jīng)濟關(guān)系發(fā)生糾紛而引起的案件；四是由勞動法調(diào)整的用人單位與勞動者之間因勞動關(guān)系發(fā)生糾紛而引起的案件；五是由其他法律調(diào)整的社會關(guān)系發(fā)生爭議，法律明確規(guī)定依照民事訴訟程序?qū)徖淼陌讣?；六是由海商法調(diào)整的海上運輸關(guān)系和船舶關(guān)系發(fā)生糾紛而引起的海事案件；七是適用民事訴訟法中特別程序、催促程序、公示催告程序?qū)徖淼膸最惙敲袷聶?quán)益爭議案件。案例：重郵大二女生同居懷孕被勒令退學2002年10月1日，重慶郵電學院法律與經(jīng)濟學院二年級女生馬某到校醫(yī)院就診，被發(fā)現(xiàn)腹腔內(nèi)積血，出現(xiàn)休克等病癥，后轉(zhuǎn)院至重慶醫(yī)科大學附屬第一醫(yī)院確診為宮外孕。期間，馬某及其男友(該校另一學生)向醫(yī)生和老師成認雙方發(fā)生過性行為。10月24日，學校作出了勒令退學的決定。同年底，兩名學生向南岸區(qū)人民法院提起訴訟要求撤消退學決定，被駁回，兩人遂上訴至市一中院。市一中院審理后認為，重慶郵電學院對兩名學生的處分決定屬于法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)組織的內(nèi)部行政行為，不具可訴性。至于學校作出的勒令退學的行政處分決定是否恰當，根據(jù)現(xiàn)行有效的法律規(guī)定，應(yīng)由另一法律關(guān)系調(diào)整。2003年3月初，市一中院院作出駁回上訴、維持原裁定的終審裁定。案例：

王春立等16人原系北京民族飯店員。1998年下半年，北京市西城區(qū)人民代表大會換屆作開始，由選民選舉新一屆人大代表。10月，北京民族飯店作為一個選舉單位，公布了其選民名單，其中確定了該16名員工的選民資格。后因該16名員與北京民族飯店的勞動合同屆滿，雙方解除了勞動關(guān)系，該16名員工離開了北京民族飯店。1998年12月15，新一屆人大代表換屆選舉開始，北京民族飯店沒有通知這些應(yīng)在原單位選舉的員工參加選舉，也沒有發(fā)給他們選民證，致使該16名員工未能參加選舉。王春立等16人向北京市西城區(qū)人民法院提起訴訟，狀告北京民族飯店侵犯其選舉權(quán)，要求判令被告依法承擔法律責任，賠償經(jīng)濟損失200萬元。北京市西城區(qū)人民法院認為，原告王春立等16人的該訴訟請求依法不屬于法院受案范圍。因而作出裁定：對王春立等人的起訴不予受理。王春立等五6人中的15人不服一審裁定，向北京市第一中級人民法院提起上訴。北京市第一中級人民法院于1999年5月10日裁定：駁回上訴，維持原裁定。三、法院與其他機關(guān)、社會組織主管民事糾紛的關(guān)系解決民事爭議的機構(gòu)除人民法院以外，還包括行政機關(guān)以及仲裁機構(gòu)和人民調(diào)解委員會等民間組織。由于法律并不對民事爭議的主管范圍給予面面俱到的規(guī)定，各個機構(gòu)有時會爭奪案件的主管權(quán)，有時會相互推諉自己主管的案件。我國處理法院與其他機關(guān)和社會組織之間主管民事糾紛相互關(guān)系所遵循的原那么，為司法最終解決原那么。１、人民法院主管與人民調(diào)解委員會人民法院主管與人民調(diào)解委員會解決民事糾紛的關(guān)系是并列存在、相互配合最終服從司法解決的關(guān)系。人民調(diào)解委員會是在基層人民政府和基層法院指導下，調(diào)解民間糾紛的群眾性組織。人民調(diào)解委員會依照法律規(guī)定，根據(jù)自愿原那么進行調(diào)解。當事人對調(diào)解達成的協(xié)議應(yīng)當履行；不愿調(diào)解、調(diào)解不成或者反悔的，可以向法院起訴。人民調(diào)解委員會調(diào)解民間糾紛，如有違背法律的，法院應(yīng)當予以糾正。2、人民法院主管與鄉(xiāng)〔鎮(zhèn)〕人民政府調(diào)處的民間糾紛的關(guān)系?！?〕民間糾紛未經(jīng)司法助理員調(diào)解或者鄉(xiāng)〔鎮(zhèn)〕人民政府處理，當事人直接向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理，不得以未經(jīng)調(diào)處為由拒絕受理。〔2〕人民法院對經(jīng)司法助理員和鄉(xiāng)〔鎮(zhèn)〕人民政府調(diào)處的民間糾紛，在經(jīng)審理后應(yīng)當依法作出判決、裁定或者制作調(diào)解書。法律文書的內(nèi)容不應(yīng)涉及是否維持、變更或者撤銷原調(diào)處意見，但如果原來所作處理有違背法律、法規(guī)的情況，應(yīng)當依法予以糾正。〔3〕經(jīng)司法助理員調(diào)解達成的協(xié)議或者經(jīng)鄉(xiāng)〔鎮(zhèn)〕人民政府所作的處理決定，當事人向人民法院申請強制執(zhí)行的，人民法院不予執(zhí)行。3、人民法院主管與仲裁機關(guān)解決民事糾紛的關(guān)系人民法院主管與仲裁機關(guān)解決民事糾紛的關(guān)系是排斥的關(guān)系。當事人達成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的除外。當事人達成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協(xié)議的，法院受理后，另一方在首次開庭前提交仲裁協(xié)議的，法院應(yīng)當駁回起訴，但仲裁協(xié)議無效的除外；另一方在首次開庭前未對法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協(xié)議，法院應(yīng)當繼續(xù)審理。當事人在仲裁裁決被法院依法撤銷或裁定不予執(zhí)行，又未重新達成仲裁協(xié)議的情況下向法院提起民事訴訟的，法院應(yīng)當受理。某仲裁機構(gòu)對甲公司與乙公司之間的合同糾紛進行裁決后，乙公司不履行仲裁裁決。甲公司向法院申請強制執(zhí)行，乙公司申請法院裁定不予執(zhí)行。經(jīng)審查，法院認為乙公司的申請理由成立，裁定不予執(zhí)行該仲裁裁決。對此，以下哪一種說法是正確的？A．甲公司可以就法院的裁定提請復議一次B．甲公司與乙公司可以重新達成仲裁協(xié)議申請仲裁C．甲公司與乙公司可以按原仲裁協(xié)議申請仲裁D．當事人不可以再就該糾紛重新達成仲裁協(xié)議，此案只能向法院起訴作業(yè)：2002年９月，望龍實業(yè)公司與海辰食品研究所簽訂一份技術(shù)合同，商定雙方聯(lián)合開發(fā)研制一種老人營養(yǎng)飲料，合同中的仲裁條款規(guī)定：“因履行本合同發(fā)生的爭議，由雙方協(xié)商解決；協(xié)商解決不了的，由技術(shù)合同仲裁機構(gòu)進行仲裁?！?00３年４月，雙方發(fā)生爭議，海辰食品研究所向本單位所在地的Ａ市技術(shù)合同仲裁委員會遞交了仲裁申請書。望龍實業(yè)公司拒絕辯論。雙方經(jīng)過協(xié)商，重新簽訂一份仲裁協(xié)議，商定將此合同爭議提交望龍實業(yè)公司所在地的Ｂ市技術(shù)合同仲裁委員會進行仲裁。事后，海辰食品研究所擔憂Ｂ市技術(shù)合同仲裁委員會實行地方保護主義，故未申請仲裁，而向合同履行地的人民法院起訴，起訴時未說明此前兩次的約定仲裁的情況，法院受理了本案，并向望龍實業(yè)公司送達了起訴狀副本，望龍實業(yè)公司向法院提交了辯論狀。法院經(jīng)審理判決被告敗訴，被告立即上訴，理由是事先有仲裁協(xié)議，法院判決無效。問：１．合同中的仲裁條款有效還是無效？為什么？２．爭議發(fā)生后簽訂的仲裁協(xié)議有效還是無效？３．海辰食品研究所向法院起訴是否正確？為什么？４．法院審理本案是否合法？為什么？５．上訴理由是否正確？６．被告是否具有上訴權(quán)？為什么？答案：１．仲裁條款無效；因為未指明具體仲裁機構(gòu)，內(nèi)容不明確，無法履行。２．新仲裁協(xié)議是有效的。３．起訴是不正確的；因為存在有效的仲裁協(xié)議，就不應(yīng)起訴。４．法院審理本案是合法的；因為當事人一方起訴，未聲明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，對方當事人又應(yīng)訴辯論的，視為該人民法院有管轄權(quán)。５．上訴理由不正確。６．被告在法定期限內(nèi)有權(quán)上訴；因為在上訴期限內(nèi)提出上訴，無論上訴理由是否成立，不影響上訴權(quán)。4、勞動爭議案件勞動爭議仲裁委員會進行仲裁，不服可以向人民法院起訴。王某是某電網(wǎng)公司員工，在從事高空作業(yè)時受傷，為賠償問題與電網(wǎng)公司發(fā)生爭議。王某可以采用哪些方式處理爭議？

A．可以向本公司勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解，調(diào)解不成的，可以申請勞動仲裁

B．可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁裁決不服的，可以向法院提起訴訟

C．可以不申請勞動仲裁而直接向法院起訴

D．如果進行訴訟并按簡易程序處理，法院開庭審理時，可以申請先行調(diào)解

答案：ABD四、法院內(nèi)部的主管關(guān)系法院內(nèi)部的主管關(guān)系是指，當同一違法行為既觸犯了刑法〔或行政法〕，又對他人造成了民事侵權(quán)，這兩種案件都由人民法院處理時，需要在人民法院內(nèi)部的各業(yè)務(wù)庭之間對主管進行分工，并確定解決不同性質(zhì)的糾紛的先后次序。通常的做法是刑事附帶民事訴訟或者行政附帶民事訴訟。人民法院處理上述刑民〔或行民〕交叉的糾紛，應(yīng)依照不同情況決定：1、刑事訴訟或者行政訴訟認定的事實對民事案件有預決效力，民事判決不能作出與之相沖突的裁判。2、在一些情況下，當事人對民事糾紛可以選擇是以附帶刑事或者附帶行政訴訟方式提起，還是單獨提起民事訴訟；單獨提起民事訴訟的，有的可以不等刑事或者行政問題處理結(jié)果而先行解決。第二節(jié)民事案件管轄概說一、民事案件管轄的概念民事案件的管轄，是指確定各級人民法院之間和同級人民法院之間受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。二、民事案件管轄與主管的關(guān)系主管與管轄是民事訴訟中具有密切聯(lián)系的兩個概念。主管先于管轄發(fā)生，它是確定管轄的前提與根底，只有首先確定某一糾紛屬于民事訴訟受案范圍后,才有必要通過管轄將它具體分配到某個人民法院，而管轄那么是對屬于人民法院民事訴訟主管范圍案件的具體落實，確定由哪個人民法院來具體行使審判權(quán)。三、劃分法院之間管轄民事案件范圍的原那么１、便于當事人進行訴訟。２、便于人民法院審理案件和執(zhí)行裁判。３、保證案件的公正審判。４、保證各級人民法院工作負擔的均衡。５、確定性與靈活性相結(jié)合。６、有利于維護國家主權(quán)。四、管轄恒定管轄恒定，是指管轄權(quán)確實定，以原告起訴時為準，此后無論案件情況有何變化，案件始終由受訴法院管轄。管轄恒定制度，主要目的在于保證案件得到及時審理，防止訴訟的延誤。管轄恒定包括級別管轄恒定和地域管轄恒定。級別管轄恒定主要指級別管轄按起訴時的訴訟標的額確定后，不因為訴訟過程中標的額增加或減少而變動。最高人民法院１９９６年５月在?關(guān)于執(zhí)行級別管轄規(guī)定幾個問題的批復?中規(guī)定：“當事人在訴訟中增加訴訟請求從而加大訴訟標的額，致使訴訟標的額超過受訴人民法院級別管轄權(quán)限的，一般不再予以變動。但當事人成心躲避有關(guān)級別管轄等規(guī)定的除外。〞地域管轄恒定指地域管轄按起訴時的標準確定后，不因為訴訟過程中確定管轄的因素的變動而改變。有管轄權(quán)的法院受理案件后，不得以行政區(qū)域變更為由，將案件移送給變更后有管轄權(quán)的法院。2006年3月，家住B市海河區(qū)的鄭明明向陳發(fā)發(fā)居住所在的B市丹陽區(qū)人民法院起訴，要求返還借款1萬元。丹陽區(qū)人民法院受理了此案。2006年4月，經(jīng)政府正式批準，陳發(fā)發(fā)居住地所屬的街道劃歸B市正義區(qū)。而在2006年5月，陳發(fā)發(fā)的居所又遷至口市夏浦區(qū)，并在該區(qū)落入戶口。在此情況下，鄭明明訴陳發(fā)發(fā)還款一案應(yīng)由哪一法院審理？A．由B市丹陽區(qū)法院繼續(xù)審理B．由B市丹陽區(qū)法院將案件移送到B市正義區(qū)法院C．由B市丹陽區(qū)法院將案件移送到B市夏浦區(qū)法院D．由B市丹陽區(qū)法院將案件報送B市中級人民法院指定管轄五、專門法院的管轄〔一〕軍事法院當事人雙方均是軍隊內(nèi)部單位的經(jīng)濟糾紛案件，由軍事法院管轄。根據(jù)?中華人民共和國民事訴訟法?第三十七條第一款規(guī)定的精神，軍事法院試行審理雙方當事人都是現(xiàn)役軍人、部隊管理的離退休干部、軍隊在編職工或者軍內(nèi)法人的民事案件。申請宣告軍人失蹤、申請宣告軍人死亡的案件，申請人向軍事法院提出的，軍事法院可以受理。民事案件一方當事人為非軍人的，由地方人民法院受理。當事人向軍事法院提起民事訴訟實行自愿原那么，即原告可以向軍事法院起訴，也可以向地方人民法院起訴。〔二〕海事法院我國海事法院受理當事人因海事侵權(quán)糾紛、海商合同糾紛〔包括海上運輸合同、海船租用合同、海上保賠合同、海船船員勞務(wù)合同等〕及法律規(guī)定的其他海事糾紛提起的訴訟。海事法院的專屬管轄有：〔1〕因沿海港口作業(yè)糾紛提起的訴訟，由港口所在地海事法院管轄?！?〕因海域污染提起的訴訟，由污染發(fā)生地、損害結(jié)果地或采取預防污染措施地海事法院管轄。〔3〕因在我國領(lǐng)域和有權(quán)管轄的海域內(nèi)履行的海洋勘探開發(fā)合同糾紛提起的訴訟，由合同履行地海事法院管轄。根據(jù)我國?海事訴訟特別程序法?的規(guī)定，以下哪些案件屬于海事法院專屬管轄？A．因港口作業(yè)糾紛提起的訴訟B．因船舶排放、泄漏、傾倒油類或者其他有害物質(zhì)造成海域污染損害提起的訴訟C．因海上生產(chǎn)、作業(yè)或拆船、修船作業(yè)造成海域污染損害提起的訴訟D．因在我國領(lǐng)域和有管轄權(quán)的海域履行的海洋勘探開發(fā)合同糾紛提起的訴訟答案：ABCD〔三〕鐵路運輸法院我國鐵路法院的管轄范圍主要包括：〔１〕鐵路運輸合同糾紛；〔２〕代辦托運、包裝整理、倉儲保管、接取送達等鐵路運輸延伸效勞合同糾紛；〔３〕鐵路系統(tǒng)內(nèi)部的經(jīng)濟糾紛案件；〔４〕對鐵路造成損害的侵權(quán)糾紛案件。第三節(jié)級別管轄一、級別管轄的概念和確定級別管轄的依據(jù)級別管轄，是指上、下級人民法院之間受理第