2023年電大證據(jù)學形成性考核冊答案作業(yè)資料

電大2023年證據(jù)學形成性考核冊答案作業(yè)2

一、問答題

1、簡要論述三大訴訟證明的異同？(p215)

答:三大訴訟證明的共同特性：

證明是溝通實體法和訴訟法的紐帶,是橫跨兩大法域的綜

合概念。由于,實體法的抽象規(guī)定和一般原則要貫徹到具體

案件上，就必須對實體法規(guī)范的要件事實進行證明。從實

體的規(guī)定上說，證明源自實體法的規(guī)定；從形式的規(guī)定上

說，證明則是由訴訟法加以調整的。這一點,是刑事、民事、

行政等三大訴訟法中的證明的共同特性。三大訴訟證明的

方式也是相同的，都采用邏輯椎理。司法認知和推定等方

法。此外，三大訴訟證明的主體也是相同的，即都是司法

機關或者司法人員。當事人和律師。

三大訴訟證明的差異：

第一，證明責任的分派不同。在刑事訴訟中，證明犯罪嫌

疑人、被告人犯罪以及刑責輕重的責任由審判機關。檢察

機關、偵查機關承擔；犯罪嫌疑人。被告人不承擔證明自

己無罪的責任。行政訴訟中的證明責任，則由作為被告的

行政機關承擔,原告不承擔證明具體行政行為違法的責任。

民事訴訟中的證明責任則不以訴訟地位的特定化決定證明

責仟承擔的主體,而是根據(jù)當事人的主張,分別由當事人承

擔相應的證明責任。

第二，證據(jù)的種類有所不同。書證、物證。視聽資料。鑒定

結論?？彬灩P錄、證人證言等,是三大訴訟共同的證據(jù)種類。

被害人陳述。犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解是刑事訴訟

法規(guī)定的刑事訴訟特有的證據(jù)種類;現(xiàn)場筆錄是行政訴訟

法規(guī)定的行政訴訟特有的證據(jù)種類。需指出，刑事訴訟法

將民事訴訟和行政訴訟中的“當事人陳述”，分解為“被害

人陳述”和“犯罪嫌疑人。被告人供述和辯解”兩項。

第三，證明標準的法律規(guī)定不盡相同。對證明標準，我國三

大訴訟法采用的術語不同。《刑事訴訟法》第162條規(guī)定

“案件事實清楚，證據(jù)的確、充足”。只有“案件事實清楚,

證據(jù)的確、充足，根據(jù)法律認定被告人有罪的”，才干對被

告人“作出有罪判決”。《民事訴訟法》第153條規(guī)定“事

實清楚“，與刑事訴訟法相比，少了“證據(jù)的確。充足”的

規(guī)定。《行政訴訟法》第54條規(guī)定的是“證據(jù)確鑿”，與

刑事訴訟法相比，不僅沒有“事實清楚”的規(guī)定，并且也

沒有“證據(jù)充足”的規(guī)定。

第四，證明對象不同。刑事訴訟的證明對象重要是有關犯

罪行為構成要件和量刑情節(jié)的事實；民事訴訟的證明對象

重要是民事糾紛產生和發(fā)展的事實和民事法律關系構成要

素的事實；行政訴訟的證明對象重要是與被訴具體行政行

為合法性有關的事實。

第五，證明的程序規(guī)則不同。由于證明程序是訴訟程序的

一個組成部分,與訴訟程序具有一致性,所以,三大訴訟程

序的不同決定了相應的證明程序也不同。刑事訴訟特有的

證明程序是偵查和審查起訴程序,如訊問犯罪嫌疑人。被告

人的程序；民事訴訟特有的證明程序規(guī)則體現(xiàn)在處分原則

和辯論原則之中；行政訴訟特有的證明程序規(guī)則是被告在

訴訟過程中不得自行向原告和證人調查收集證據(jù)等。

2、我國關于證明責任問題有哪些立法規(guī)定？（p238）

我國《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》均沒有提到證明責

任或舉證責任這一詞匯，只有在《行政訴訟法》第32條

明確提到了“舉證責任”的概念，但是該條文并沒有揭示

舉證責任概念所包含的意思。但是，我國三大訴訟法事實

上也建立了證明責任制度，表現(xiàn)在立法上，有如下法律規(guī)

定：

《刑事訴訟法》第162條的規(guī)定:“在被告人最后陳述后,

審判長宣布休庭，合議庭進行評議，根據(jù)已經(jīng)查明的事實。

證據(jù)和有關的法律規(guī)定，分別作出以下判決：（一）案件事

實清楚，-證據(jù)的確、充足，依據(jù)法律認定被告人有罪的，應

當作出有罪判決；（二）依據(jù)去律認定被告人無罪的，應當

作出無罪判決；（三）證據(jù)局限性，不能認定被告人有罪的,

應當作出證據(jù)局限性。指控的犯罪不能成立的無罪判決?！?/p>

《民事訴訟法》第64條：“當事人對自己提出的主張，有

責任提供證據(jù)。”

《行政訴訟法》第32條：“被告對作出的具體行政行為負

有舉證責任,應當提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依

據(jù)的規(guī)范性文獻?！?/p>

3、推定與證明責任有什么關系？（p313）

答:推定與證明責任的關聯(lián)表現(xiàn)在：

A.在特定情況下，推定決定證明責任的分派,證明責

任之所以是這樣分派而不是那樣分派，其因素重要在于推

定的客觀存在。

B.推定可以改變證明責任的證明對象。當事人之所以

可對此事實而不是彼事實負證明責任,關鍵的因素在于在

此事實與彼事實之間有推定關系存在。

C.推定決定證明責任的轉移和變化。在訴訟過程中，證

明責任之所以能在雙方當事人之間發(fā)生轉移,其因素就在

于推定發(fā)揮了作用。

4、證據(jù)制度與訴訟制度的關系是什么？（P）

答:訴訟是司法機關為了維護統(tǒng)治秩序和有助于統(tǒng)治階級

的生產關系，對各種糾紛和犯罪現(xiàn)象進行揭示、證實、解

決（處罰）的一種司法活動。訴訟法就是對這些訴訟活動的

制度化、條文化和法律化。那么，什么是訴訟制度呢了法律

對于訴訟活動的任務、原則、程序、原告、被告的權利和

義務,司法機關的職能和任務,以及其他訴訟參與人的權利

和義務都作了規(guī)定,這種規(guī)定的總稱就是訴訟制度,也就是

訴訟活動的法律規(guī)范總和。證據(jù)制度是訴訟制度的組成部

分和重要內容之一,它與訴訟制度的關系是從屬關系，即有

什么樣的訴訟制度就有什么樣的證據(jù)制度。它與訴訟制度

的關系是從屬關系，即有什么樣的訴訟制度就有什么樣的

證據(jù)制度，訴訟制度決定證據(jù)制度。當然證據(jù)制度并不是

完全被動和悲觀的，它可以影響并反作用于訴訟制度?？?/p>

之，兩者密切聯(lián)系，不能截然分開。

5、在證明中如何體現(xiàn)訴訟證明的真理性和合法性？(p)

答:只有對案件事實的真理性結識,才干導致對法律規(guī)范的

對的合用，從而作出恰如其分的判決結果。但是，受自然條

件、經(jīng)濟條件和科學技術條件等客觀因素和人的主觀能動

性、結識水平等因素的限制,證明的案件事實與實際發(fā)生的

事實不也許完全吻合。所以，就證明結果的真理性來說，只

能達成一種相對的真實性。具體有以下幾個方面的因素：

第一，人的結識具有主觀性和客觀性，主觀的結識結果

必須完全符合客觀情況,結識才具有絕對的真理性。但是,

不管從理論上還是從經(jīng)驗上,我們都做不到這一點，由于主

觀和客觀的兩極對立永遠無法消除。因此，作為主觀的人

的結識,與客觀世界或者客觀發(fā)生的事情,只能達成最大限

度的一致性,在訴訟證明領域,證明結果也只能達成一種相

對性。

第二，訴訟證明制度自身的特點決定了其結果的相對

性。在訴訟領域，案件事實必須通過證據(jù)來證明，但是，證

據(jù)自身仍然要通過其他證據(jù)來證明，而其他證據(jù)的真實性

要其他證據(jù)證明，因此訴訟證明從邏輯上說就是不也許完

畢的任務。但人類的理性會在一個可接受的水平上讓無限

推演的證明活動停下來。這是由于人們具有共同的知識框

架或背景,是不用證明即可接受的經(jīng)驗規(guī)則。而經(jīng)驗規(guī)則并

不是絕對的，所以訴訟證明的結論，也只能是相對的。

第三,法律價值的沖突和協(xié)調也導致了證明的相對性。

一種訴訟程序不僅要追求對案件事實的真理性的結識,并

且還要在正義、秩序、效率等價值之間做出適當協(xié)調，假

如以犧牲這些法律價值為代價,則會導致物極必反的效果。

第四，司法活動與科學研究不同。科學研究的對象是客

觀存在的事物，司法活動的證明對象不僅涉及客觀存在的

事物，還涉及當事人的心理活動；科學研究揭示的規(guī)律具

有普遍性，因而可以容易地進行檢查，司法活動證明的對

象具有不可回復性，一旦發(fā)生,主線無法將其復原;科學研

究的唯一目的是為了追求真理,司法活動在此之外,還要協(xié)

調各種價值;科學研究可以采用人類所能承受的各種手段,

甚至不計成本，而司法活動則必須使用法律允許的手段，

并且有嚴格的期間、甚至人員限制。

司法活動不僅要靠國家的強制力來維護,還要靠它的理

性來維護。這種理性，一方面,存在于訴訟證明的相對性之

中，由于相對性蘊含著絕對性，絕對性通過相對性表現(xiàn)出

來；另一方面，則是靠訴訟證明過程的合法性實現(xiàn)的。所謂

合法性,就是在倫理上具有道德性。合法性有時又稱為合法

性。具體來說，訴訟證明的合法性體現(xiàn)在以下幾個方面：

其一,證據(jù)要合法,也就是說證據(jù)要具有證據(jù)能力或者

可采性。證據(jù)合法，涉及兩個方面:來源合法與表現(xiàn)形式合

法。

其二，證明的程序必須合法、合法。由于證明的程序就是

訴訟程序，所以，訴訟程序必須體現(xiàn)一定的法律價值，遵守

一定的原則，并且,依據(jù)這些原則建立的訴訟程序必須在實

際的證明過程中被遵守。就嚴格的法律調查和事實認定過

程來說,舉證、質證、辯論以及評議等必須符合法律的規(guī)定。

事實上證明結果僅具有相對性是不夠的，還必須具有合

法性，才干最終具有合理的可接受性。

6、我國證明標準有哪些特點？(p269)

答:從三大訴訟法對證明標準的規(guī)定可以看出,我國三大訴

訟法的證明標準是統(tǒng)一的，即都是案件事實清楚，證據(jù)的

確、充足。這是我國證明標準的最大特點,即實行一元化的

證明標準,這與國外實行的不同訴訟有不同證明標準的多

元化標準有鮮明區(qū)別。

我國實行一元化的證明標準，說明對訴訟中案件事實的證

明限度的規(guī)定不僅是一致的，并且都是很高、很嚴格的。

將所有案件的結論都建立在案件事實清楚,證據(jù)的確、充足

的基礎上,無疑是好的。但是,盡管設定這種統(tǒng)一化的證明

標準的出發(fā)點是好的，但設定的是否科學、合理則需要進一

步的探討。事實上,一些從事民事訴訟法學和行政訴訟法學

研究的學者，已經(jīng)開始對這種一元化的標準提出了質疑。

我們認為,否認一元化的證明標準，實行多元化的證明標

準，是符合司法實踐的實際情況的，也是符合實事求是，

具體問題具體分析的哲學規(guī)定的。

我們認為，在刑事訴訟中，可以繼續(xù)實行案件事實清楚，證

據(jù)的確、充足的證明標準。但是,在民事訴訟和行政訴訟中,

則有必要減少證明標準。民事訴訟證明標準可以參考國外

通行的“優(yōu)勢證據(jù)”標準擬定,而行政訴訟證明標準則應介

于刑事訴訟和民事訴訟之間或者接近刑事訴訟的證明標

準。

二、選擇題

1、訊問犯罪嫌疑人必須由（C）負責進行。（P112）

A行政機關的有關人員B律師C人民檢察院或公安機關的

偵查人員D開庭之后

2、推定有助于（AD）o（p）

A法院審判B證人作證C審查判斷證據(jù)D減輕當事人的舉

證責任

3、最佳證據(jù)規(guī)則的含義是指（C）o（p363）

A作為證據(jù)的實物是訴訟中最佳的證據(jù)B最佳證據(jù)是訴訟

中能直接證明案件事實的證據(jù)C作為證據(jù)的原始文字材料

優(yōu)先于復制品D當事人只能提供原件或者是原物

4、訴訟中未經(jīng)當事人質證的證據(jù)材料（D）。（p）

A都可以作為定案的根據(jù)B在明確告知當事人的情況下可

以作為定案的根據(jù)C由法院依職權決定是否可以作為定案

的根據(jù)D一律不得作為答案的根據(jù)

5、在我國，凡是知道案件情況的人都有作證的義務，

（ABD）,不能作為證人。（p）

A生理上、精神上有某種缺陷或者年幼，不能辨別是非、

不能對的表達B法人或非法人團隊C生理上、精神上有某

種缺陷，但還可以辨別是非、可以對的表達的人D案件的當

事人

6、審判人員、檢察人員、偵查人員以及經(jīng)人民檢察院或

人民法院許可的辯護律師有權對被害人進行詢問。詢問的

時候，（B）o（p）

A不得多于2名辦案人員B不得少于2名辦案人員C不得

多于3名辦案人員D不得少于3名辦案人員

7、偵查中傳喚詢問的時間最長不得（C）,不得連續(xù)傳喚

變相拘禁犯罪嫌疑人。（P）

A超過6小時B超過24小時C超過12小時D超過48小

時

8、《刑事訴訟法》規(guī)定承擔證明責任的訴訟主體是（A）。

（P）

A公安司法機關B犯罪嫌疑人、被告人C公訴案件的被害

人D代理律師和辯護律師

9、我國《刑事訴訟法》有關無罪推定的規(guī)定是（C）o

（P）

A在沒有作出有罪判決之前，任何人都不能被稱為罪犯B

被控告犯有罪行的每一個人，要根據(jù)法律來證實有罪C未

經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得擬定有罪D未經(jīng)人

民法院正式審判，任何人都不能被認定為犯罪人并受到刑

事處罰

10、在行政訴訟過程中被告的代理律師（A）。（p）

A不得自行向原告和證人收集證據(jù)B可以自行向原告和證

人收集證據(jù)C經(jīng)被告委托可以向原告和證人收集證據(jù)D經(jīng)

原告和證人批準可以向該原告或者證人收集證據(jù)

三、案例分析

1.案情:1988年7月，被告人上海嶺嶺電子元器件公司，

為牟取非法利益，由公司經(jīng)理、被告人楊鴻志和公司業(yè)務

員、被告人楊翔安，糾集被告人錢大昌，共謀走私集成電路

模塊。經(jīng)商定，由錢大昌在香港購買集成電路模塊并設法走

私入境，由上海嶺嶺電子元器件公司負責銷售,所得利潤共

同瓜分。嗣后，錢大昌又糾集被告人陳榮慶，并由陳糾合

被告人鄧志良，進一步策劃了闖關走私的具體辦法。1988

年8月至1989年4月，錢大昌根據(jù)楊鴻志、楊翔安提出的

集成電路模塊的規(guī)格、數(shù)量,在香港采購后交給陳榮慶。陳

指使鄧志良或與鄧志良一起將集成電路模塊包裝后，藏人

集裝箱汽車內，由鄧駕車運至廣東省深圳市。上海嶺嶺電

子元器件公司收

到走私的集成電路模塊后,分數(shù)次轉運上海進行銷售。為逃

避有關部門的監(jiān)督,使銷售的集成電路模塊合法化,楊翔安

等人還在深圳市高價收買了空白發(fā)票，填寫貨品、品種、數(shù)

量后予以入帳。銷售得款按事先約定的比例分贓。在上述

期間，上海嶺嶺電子元器件公司和錢大昌、陳榮慶、鄧志

良共同走私30余次,走私的集成電路模塊總價額達人民幣

297萬余元。

此外,1988年9月至1989年8月，被告人楊鴻志、楊

翔安在主管和直接負責上海嶺嶺電子元器件公司的走私活

動中,運用職務便利,先后收受錢大昌賄賂的港幣、人民幣、

彩色電視機、電冰箱和金首飾等財物。楊鴻志受賄價值人

民幣9700余元，楊翔安受賄價值人民幣7600余元。

以上事實,有證人證言、審計部門的查證報告、查獲的部

分走私集成電路模塊和偽造的發(fā)票以及繳獲的所有賄賂物

品足以證實，各被告人也供認不諱。

問題：

（1）本案中,公安人員調查收集到了哪些種類的法定證

據(jù)？理由何在？

（2）在上述證據(jù)中，哪些是直接證據(jù)?哪些是間接證據(jù)?

理由何在？

1、答：（1）本案的法定證據(jù)種類有:a物證（涉及查獲的

部分走私集成電路、繳獲的所有賄賂物品等贓物）它們以

物質的存在證明案件的真實情況，屬于犯罪行為侵犯的客

體物。

b書證（偽造的發(fā)票、審計部門的查證報告），以其所記載

的內容反映案件的真實情況,即走私的數(shù)額。

c證人證言

d被告人的供述和辯解：在本案中重要是被告人認可自己

犯罪事實的供述,即對走私和受賄事實的供述。

（2）上述證據(jù)中，直接證據(jù)重要有被告人的供述和辯解，它

可以直接證明重要犯罪事實。

間接證據(jù)涉及物證、書證（偽造的發(fā)票、審計部門的查證報

告）、證人證言以及鑒定結論。這三類證據(jù)都是間接地證明

案件的事實,其中物證和書證只能證明案件的結果。

2.案情:個體工商戶劉某領取的營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營范圍為服裝、

百貨。因經(jīng)營服裝虧損，與別人合作改營圖書，但未依法

申請變更經(jīng)營范圍,未申領特種經(jīng)營許可證?？h工商局決定

吊銷其營業(yè)執(zhí)照，并處罰款1萬元。劉某對處罰決定不服,

向上級工商局申請復議，上級工商局作出維持決定。劉某

向縣法院提起行政訴訟，規(guī)定撤消處罰決定。訴訟中縣工

商局認為處罰決定并無違法和不妥。

問題:（1）本案訴訟中應當由誰承擔舉證責任？簡要說明理

由。

2）本案訴訟中應當證明哪些事實？

答：（1）本案中的縣工商局應承擔舉證責任。由于根據(jù)我國

《行政訴訟法》第32條規(guī)定：“被告對作出的具體行政行

為負有舉證責任,應當提供作出該具體行政行為的證據(jù)和

所依據(jù)的規(guī)范性文獻。”說明行政訴訟的舉證責任應當由被

告承擔。從理論上講，對具體行政行為的合法性來說，被告

是處在主張者的地位上的:行政機關有舉證能力；由行政機

關承擔舉證責任能有效保證行政機關依法行政，這些也都

說明應當由工商局承擔舉證責任。

（2）本案中應當證明的事實涉及：a縣工商局行政處罰的

主體資格和權限的事實，即應當證明它有無對非法變更經(jīng)

營范圍以及不申領特種經(jīng)營許可證而進行營業(yè)的行為進行

處罰的權限,還應當提供所依據(jù)的有關的規(guī)范性文獻;b劉

某是否實行了被處罰的行為，即劉某是否實行了縣工商局

加以處罰的非法變更經(jīng)營范圍以及不申領特種經(jīng)營許可證

而進行營業(yè)的行為;c縣工商局的行政處罰符合法定程

序;d縣工商局的處罰目的合法;e該處罰行為與劉某的違

法行為的情節(jié)、性質相適應，無顯失公正的情形。

3o案情:原告李德華與被告嚴慶菊結婚后于1981年1月

30日生一女兒李萍,并共同撫養(yǎng)。1993年12月，雙方

因感情破裂由法院判決離婚，李萍由被告嚴慶菊撫養(yǎng)，原

告李德華每月支付撫育費130元并承擔李萍的學費。199

4年12月8日，李萍在新疆石油管理局工會友誼館觀看

表演時因火災遇難身亡，新疆石油管理局給李萍的親屬支

付補償金70000元、喪葬費6000元、奔喪費4000

元，共計80000元。在解決李萍喪事過程中，原告李德

華實際支出喪葬費用2700元，被告嚴慶菊給付原告鈔票

1000元，并購買了部分喪葬用品。此后，原、被告因對石

油管理局支付的補償金和喪葬費的分割發(fā)生爭議而訴訟

到人民法院。

另,被告嚴慶菊系1995年5月被招為新疆石油局測

井公司工人，工資收入較低。此前其無固定工資收入。

上述事實有下列證據(jù)證明：

1證明人證實雙方當事人共同撫養(yǎng)李萍的證言。

2法院準許雙方當事人離婚并擬定李萍隨嚴慶菊生活、

李德華承擔部分撫育費的民事判決書。

3石油管理局支付給李萍親屬80000元補償金的證詞。

4法院調查和庭審筆錄。

問題：

根據(jù)本案,請指出哪些是原始證據(jù)?哪些是傳來證據(jù)？

哪些是言詞證據(jù)?哪些是實物證據(jù)？哪些是直接證據(jù)？哪

些是間接證據(jù)?為什么？

答:本案中原始證據(jù)是（1）證人證言（2）法院的民事判決書

（3）石油管理局的證詞，由于它們都是來源于案件的第一手

的材料其中（D和（3）直接來源于案件事實，（2）是來源于

原始出處；傳來證據(jù)是（4）法院調查和庭審筆錄，它是對案

件事實的部分證據(jù)的固定,不是第一手的材料，因此是傳來

證據(jù)。

本案中言詞證據(jù)是（1）證人證言,它是以人的陳述為存在和

表現(xiàn)形式的證據(jù),所以是言詞證據(jù);實物證據(jù)是（2）法院的

民事判決書（3）石油管理局的證詞（4）法院的調查和庭審筆

錄，（2）和（3）是書證，其中（3）石油管理局的證詞這種

證據(jù)由于證人證言的主體應當是自然人，所以單位不能作

為證人，（3）也就不是證人證言而是書證。（4）是物證，它

們都是以實物形態(tài)為存在和表現(xiàn)形式的證據(jù)，所以是實物

證據(jù)。

本案中的直接證據(jù)只有（4）法院調查和庭審筆錄，是對整個

案件證據(jù)的固定，它可以單獨直接證明案件重要事實，因

此是直接證據(jù)；間接證據(jù)是a）證人證言（2）法院的民事

判決書（3）石油管理局的證詞，由于它們都是無法單獨直接

證明,而需要與其他證據(jù)結合才可以證明案件的重要事實，

因此屬于間接證據(jù)。

4、問題一:本案中，公安機關收集的法定證據(jù)涉及：（1）

物證（作案工具面包車、聯(lián)絡工具手機、贓物珍稀動物的

皮革250張），它們以物質的存在證明案件的真實情況,屬

于犯罪行為侵犯的客體物、犯罪行為實行的方法和手段。

（2）犯罪嫌疑人的供述和辯解（張某和王某的供述），

在本案中重要是被告人認可自己犯罪事實的供述，即對販

賣愛惜動物皮革事實的供述。

（3）證人證言（馬某的陳述），馬某由于非本案犯罪嫌疑

人,因此其所作的陳述不能作為口供而作為證人證言對待。

問題二:直接證據(jù)涉及:犯罪嫌疑人的供述和辯解（張某和

王某的供述）、證人證言（馬某的陳述）它們可以單獨直接

證明案件重要事實,即可以直接指向犯罪嫌疑人的，因此為

直接證據(jù)。

間接證據(jù)涉及：物證（作案工具面包車、聯(lián)絡工具手機、贓

物珍稀動物的皮革250張）由于它們都是無法單獨直接證

明,而需要與其他證據(jù)結合才可以證明案件的重要事實,因

此屬于間接證據(jù)。

電大2023年證據(jù)學形成性考核冊答案3作業(yè)3（論文）

證據(jù)裁判的歷史考察

人類證據(jù)制度發(fā)展史，同時也是一部人類結識發(fā)展的歷

史。從神明裁判到證據(jù)裁判，其中所體現(xiàn)的是人類結識上

的科學與進步。時至今日，證據(jù)裁判原則已經(jīng)成為規(guī)范各

種訴訟的一項基本原則，而依據(jù)證據(jù)對糾紛事實問題進行

裁判也已成為一種司空見慣的法律現(xiàn)象。然而，像其它許

多社會現(xiàn)象同樣,證據(jù)裁判也是一個發(fā)展?jié)u進的過程。

在訴訟證明史上,證據(jù)裁判的發(fā)展歷程可以從三個側面

進行考察:第一，根據(jù)證據(jù)對于裁判的意義,經(jīng)歷了由證據(jù)

非裁判所必需到?jīng)]有證據(jù)不得進行裁判的轉變;第二,根據(jù)

裁判所依據(jù)證據(jù)的性質，經(jīng)歷了依據(jù)非理性證據(jù)進行裁判

到以理性證據(jù)為依據(jù)的證據(jù)裁判；第三，根據(jù)證據(jù)的價值

內涵，經(jīng)歷了片面強調證據(jù)的真實到真實性與合法性并重

的證據(jù)裁判。

（一）從證據(jù)非裁判所必需到?jīng)]有證據(jù)不得進行裁判。

證據(jù)裁判的現(xiàn)象在人類社會的初期就已經(jīng)出現(xiàn)了。有社

會，就有糾紛。在人類社會的初期，為了解決糾紛，各民族

已經(jīng)開始了運用證據(jù)認定糾紛事實的嘗試。在我國,早在西

周時期，人證、物證等證據(jù)形式已開始被用以訴訟活動了。

如，《周禮？地官？小司徒》載，“凡民訟，以地比正之。

地訟，以圖正之?！痹谖鞣絿?，證據(jù)（特別是證人證言）

也很早就開始被用以認定糾紛事實。例如,《漢穆拉比法典》

第9條規(guī)定:“自由民遺失某物而發(fā)現(xiàn)其失物在另一自由民

之手,倘占有此失物者云：'此物由一賣者售與我，我在證

人之前買得'，而失物之主亦云：'我能提出知道為我物之

證人'，則買者應領到出售此物之賣者及購買時為之見證之

證人；而失物之主人亦應提出知此為其失物之主人。法官應

審理他們的案件,而交付買價時為之見證之證人及知此失

物之證人,皆須就其所知，聲明于神之前。”又如《十二銅

表法》第3條規(guī)定：“若［原被告之一方］證據(jù)局限性，則

他應到［未出庭審訊之證人］住宅的大門，在三天之內,大聲

［向之］吁請。”

然而，在人類歷史的很長一段時期里，證據(jù)卻并非裁判

的必要依據(jù)。神明裁判制度下,對事實問題的裁判是交由神

靈來完畢的，司法官員的任務只但是是對神靈顯現(xiàn)的答案

予以宣示罷了?！澳菚r候，法庭不是為查明案件事實設立的

機構，而是為獲得‘神靈指示’設立的場合?！彼?，在

神明裁判制度下,對于事實裁判而言,證據(jù)并非裁判的必要

條件,裁判的關鍵在于“神靈指示”而非反映糾紛事實的證

據(jù)。

在我國,神明裁判絕跡的很早。據(jù)證裁判一方面表現(xiàn)為

對口供的極端重視。早在西周時期,審判已重要是圍繞口供

展開的，即所謂“兩造具有，師聽五辭《睡虎地秦墓

竹簡》的有關記載亦表白，在當時的審判活動中，十分強

調對被告的反復詰問，必要時還可以施以拷打直至求得口

供。時至漢代，審理案件重要是按《周禮》“以五聲聽獄訟”

的方法進行,通過審訊,得到口供，三日后再行復審，叫做

“傳復”。復審之后,所作判決要向被告宣讀判詞（即“讀

鞫”），如罪犯呼冤，允許請求復訊，即所謂“乞鞫”。自此,

“罪從供定”的司法傳統(tǒng)基本上為我國歷代封建王朝所承

繼。在我國封建法典的集大成之作《唐律》中，結案必需

有被告服罪的口供；假如不愿服罪，主管官員要針對其不

服之處重新審理,否則將受到嚴厲的處罰,該項規(guī)定的例外

情形僅限于“據(jù)狀科斷”、“據(jù)眾證定罪”。之后的明清典

律均有“獄囚取服辯”的規(guī)定。但在王權至上的封建集權

社會，“法外用刑”、漠視法律的現(xiàn)象十分普遍，無供定案的

事例也時有發(fā)生。更重要的是，自漢以后，法律逐漸儒家

化，“引經(jīng)決獄”、“論心定罪”、“以情折獄”等現(xiàn)象十分普

遍，可以說，在我國古代，據(jù)證裁判歷來都沒有得到真正的

制度化。

在西方社會，英國和歐洲大陸的證據(jù)制度走了兩條不同

的發(fā)展道路。在英國，神明裁判是在與陪審團審判的競爭

中逐漸被逐出歷史舞臺的。陪審團最初是由本鄉(xiāng)本土的鄰

里組成，“陪審團并不審理證據(jù)，而是基于審判前他們所知

道的情況回答某個問題或事實……他們回答問題無需通過

審判中詢問證人的過程……在當時的陪審團審判中，

證據(jù)對于裁判是可有可無的。裁判所依據(jù)的不是其它人提

交的證據(jù),而是陪審團成員自己的親身經(jīng)歷或道聽途說的

事實。隨著“知情陪審團”逐漸轉變?yōu)椤安恢榕銓張F”,

陪審團依靠證人證言進行裁判也變的越來越普遍,并最終

導致了必須據(jù)證裁判的強制性規(guī)定。臺灣學者周叔厚認為,

至162023以后，陪審員已經(jīng)不得在其陪審案件的審判

法院外收集證據(jù)資料,而僅以陪審案件法庭上表現(xiàn)的證據(jù)

為限進行裁判。

在歐洲大陸,神明裁判廢止之后,取而代之的是從教會

法傳播而來的法定證據(jù)制度。在西歐法制史上，羅馬帝制

時期的糾問程序中已出現(xiàn)了法定證據(jù)的萌芽。羅馬法復興

時期,在意大利注釋法學派的努力下,法定證據(jù)制度逐漸在

意大利城市國家與教會法的糾問程序中得到確立。從十三

世紀開始,作為教會法向世俗法滲透的一環(huán),法定證據(jù)原則

也逐漸向西歐大陸各重要封建國家擴散,并得以普及和發(fā)

展。法定證據(jù)制度的興起很大限度上是與神明裁判衰落后

司法力量為追尋案件實質真實而導致的恣意司法密切相關

的。歐洲歷史上，“在糾問程序和實質證據(jù)制度的發(fā)展初期，

由于對追求真實的目的過度強調和擺脫傳統(tǒng)形式主義舉證

方式的需要，糾問官吏搜集、審查證據(jù)的活動出現(xiàn)了無形

式、無條件的傾向。只要糾問官認為可以發(fā)現(xiàn)真實，一切

方式方法都委諸于他的自由裁量。即幾乎不受任何程序制

約的糾問。其結果是導致了事實認定上的恣意性?！瓕?/p>

這種情況的反省導致了克制法官自由裁量的問題意識產生,

其結果就是法定證據(jù)主義登上了歷史舞臺?！倍硪环矫?

正在形成的中央集權國家，以及為了統(tǒng)治秩序而有效約束

分封割據(jù)的地方勢力的迫切需求,則為法定證據(jù)制度的普

及和發(fā)展提供了更直接的推動力量。在法定制度下，司法

官對事實的認定必需以證據(jù)為根據(jù)，事實的評判即證據(jù)數(shù)

量的加減。在此制度下，證據(jù)裁判以一種畸形的方式得到

了前所未有的強調。“只要法官把起訴方提供的證據(jù)加在一

起可以構成一個完整的證明，他就必需做出有罪判決;假如

不能構成完整的證明,他就必需做出無罪判決。在這兩種情

況下,判決都不受具體案件中法官內心對證據(jù)確信限度的

影響?！痹诖箨懛ㄏ祰遥鳛閷ΨǘㄗC據(jù)制度的揚棄,

自由心證制度盡管否認了法定證據(jù)的機械性,證據(jù)裁判卻

作為司法傳統(tǒng)的一部分被繼承了下來。

（二）從依據(jù)非理性證據(jù)裁判到以理性證據(jù)進行裁判

與人類結識能力發(fā)展同步,作為裁判依據(jù)的證據(jù)也經(jīng)歷

了一個由非理性到理性的發(fā)展過程。在人類社會的初始階

段，神明裁判是一種非常普遍的現(xiàn)象。恰如人類學家霍貝

爾所言，“從法律這一方面來說，一旦其手段不能收集到充

足確鑿的證據(jù)材料來解決案件的爭議時,它便總是轉而求

助于宗教。在初民的法律中，通過占卜、賭咒、立誓和神

判等方式求助于超自然來擬定案件事實是非常普遍的?！?/p>

在神判制度下，裁判是根據(jù)那些被普遍視為體現(xiàn)了神明意

旨的事實或現(xiàn)象做出的,其間的推理方式不是理性,而是對

神明的信仰和崇敬。

在西方民族的歷史上,以神明裁判或以決斗解決糾紛的

方式連續(xù)了很長的時間。以西歐為例，直到122023第四次

拉特蘭宗教會議,神明裁判才被廢除。對此,美國學者伯爾

曼評論說,“……122023第四次拉特蘭宗教會議嚴禁教士

參與神明裁判的法令。這項法律有效地終止了通行西方基

督教世界的神明裁判，并由此而迫使世俗當局在審理宣誓

案件時接受新的審判程序?！钡唧w到各地區(qū)，神明裁判

被廢除的時間卻也許更晚。在意大利地區(qū)，直到1231年弗

雷德里克二世編纂的《奧古斯都法》頒布之后,神明裁判才

被徹底廢除;至于決斗裁判,卻在很少數(shù)刑事案件中仍得以

延續(xù)。在英格蘭地區(qū),1290年神明裁判被法律嚴禁。羅馬

帝國亦在同年廢除了神明裁判。在法國地區(qū)，神明裁判于

1260年被明令廢除，至于決斗裁判的徹底廢止則要等到

1663年了。

神明裁判在我國絕跡得非常早。我國法制史學界一般

認為,商朝時期的司法制度具有一定的“神判”色彩。西

周時期，盡管有“有獄訟者,則使之盟詛”的記載，審判

卻已重要表現(xiàn)為“聽獄之兩辭”。瞿同祖先生曾就此論述到,

“中國在這方面的進展較其它民族為早,有史以來即已不

見有神判法了?！?/p>

隨著神明裁判被逐出歷史舞臺，包含人之理性和經(jīng)驗

結識的證據(jù)方法開始受到了廣泛的重視。如前所述，在我

國，西周以降,當事人陳述、證人證言、物證、勘驗、書證

等證據(jù)形式已經(jīng)開始普遍用以訴訟活動。

電大2023年證據(jù)學形成性考核冊答案4作業(yè)4（論文）

試論行政訴訟中的舉證責任

我國行政訴訟法規(guī)定的舉證責任分派原則是"被

告對其作出的具體行政行為負舉證責任〃,原告的舉證責任

非常輕，這一方面對行政機關不太公平，一方面也導致原

告在舉證責任上的悲觀應付,不利于公正解決案件。本文從

舉證責任的概念、內容入手,對行政案件中舉證責任分派的

價值基礎、分派根據(jù)進行論述,并對原告在具體案件中所應

承擔的舉證責任進行說明。

關鍵詞行政訴訟舉證責任分派價值

舉證責任是訴訟法中最重要的一個法律問題,它是〃法律預

先規(guī)定的,在事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，由誰承擔敗訴風險的

制度。它是法官擺脫尷尬局面——事實真?zhèn)尾幻?但又不能

因此而拒絕作出裁判的工具?！ㄗ?我國的三部訴訟法對舉

證責任均有明確規(guī)定，行政訴訟法中對舉證責任是這樣規(guī)

定的：〃被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提

供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文獻〃,最

高人民法院1999年11月24日頒布的〃關于執(zhí)行《中華人

民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋〃（下稱〃解釋〃）第

二十六條也規(guī)定：〃在行政訴訟中，被告對其作出的具體行

政行為承擔舉證責任。被告應當在收到起訴狀副本之日起

10日內提出答辯狀,并提供作出具體行政行為時的證據(jù)、

依據(jù)；被告不提供或者無合法理由逾期提供的,應當認定該

具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)?！ㄗ罡叻ㄔ骸蛾P于行政訴訟

證據(jù)若干問題的規(guī)定》（下稱“規(guī)定〃）也作了類似的規(guī)定。

有的同志認為,從這二條規(guī)定可以看出,行政訴訟中的舉證

責任應由被告（即作出具體行政行為的行政機關）承擔,

原告不負舉證責任。筆者認為,這樣理解有失偏頗,事實上,

某些行政案件的舉證責任不應所有由行政機關承擔，如申

請頒發(fā)許可證未獲準許而提起的行政訴訟，就應由原告承

擔舉證責任或原、被告各承擔一部分舉證責任?！ń忉尅āⅰ?/p>

規(guī)定〃對此也有所體現(xiàn)，〃解釋”第二十七條、”規(guī)定〃第

四、五、六條對原告的舉證責任作出了規(guī)定,雖然這些規(guī)定

太原則、不具體,但一定限度上也改變了以往原告不負任何

舉證責任的規(guī)定和做法。下面筆者就如何對的把握行政訴

訟中的舉證責任談自己幾點粗淺的見解。

舉證責任的概念及其含義

舉證責任的概念最早出現(xiàn)在羅馬法中，幾經(jīng)發(fā)展,現(xiàn)已成為

各國訴訟法中最為常見的一項法律制度。但對舉證責任的

概念，各國學者的觀點不一。牛津法律大辭典是這樣解釋

的,舉證責任指的是〃在事實辯論中必須由哪一方當事人承

擔證明有爭議的事實的責任問題，是證據(jù)法中的一個極為

重要的問題?！ㄎ覈鴩鴥葘W者則認為”舉證責任是指訴訟上

無法擬定某種事實（擬定一定法律效果的權利發(fā)生、變更

或消滅所必要的事實）的存在時,對當事人產生的不利后果

（其所主張的有利的法律效果不被認可的后果”注2

關于舉證責任的所包含的內容,訴訟法學界也有著不同的

理解。英美學者通常把舉證責任分為提供證據(jù)的責任和令

人信服的責任,德日學者則分為主觀的舉證責任和客觀的

舉證責任。國內部分學者認為行政訴訟舉證責任包含兩個

方面，即行為責任（提供證據(jù)的責任）與結果責任（承擔不利

于自己的裁判的責任），有的認為應涉及推動責任和說服責

任，筆者贊同后一種觀點。

推動責任是指當事人提供證據(jù)證明其訴訟主張構成法律爭

端從而值得或者應當由法院予以審判的舉證責任。注3推

動責任認為訴訟的開始,必須有人推動,原告是一方面開始

訴訟的人，假如無所作為，就要敗訴；但是，假如原告提

供了初步的證據(jù)，被告對此沒有任何回應，被告就要敗訴。

就是說，在訴訟過程中，舉證責任經(jīng)常發(fā)生轉移，直到審判

機關認為已無必要為止。從上述概念看,推動責任的證明標

準較低,當事人只要提供初步證據(jù)就足夠了，并且推動責任

與訴訟后果沒有必然的聯(lián)系。

說服責任是指當事人提出證據(jù)使法官確信其實體主張成立

的義務。假如承擔說服責任的當事人在法定訴訟期限內提

出的證據(jù)局限性于證明其訴訟主張成立,必然承擔不利的

裁判后果。說服責任規(guī)定當事人除了提供法院批準受理所

需的依據(jù)外,還需提供證據(jù)證明其訴訟主張符合實體法和

程序法的規(guī)定,從而使法官確信其訴訟請求是成立的。說服

責任直接與訴訟后果有必然聯(lián)系，當事人一旦無法說服法

官,必將承擔不利于自己的訴訟后果。

如何分派行政訴訟中的舉證責任

舉證責任分派原則是舉證責任法律制度中最重要的核心內

容。筆者認為,行政訴訟中的舉證責任分派原則應擬定為"

被告負舉證責任〃與〃誰主張誰舉證”相結合。理由:一、從

舉證責任所包含的推動責任和說服責任兩個方面的內容來

看，行政相對人一方面必須提供自己的合法權益受到具體

行政行為侵害的證據(jù),使訴訟得以進行,而被告顯然應對自

己行政行為的合法性進行舉證,那么，被告舉出能說明其具

體行政行為合法的證據(jù)后,舉證責任即轉移到原告身上,原

告應針對被告舉出的證據(jù)提出反證,如不能提出反證,應承

擔不利的法律后果；二、有些案件的證據(jù)掌握在行政相對

人手中,此時讓行政機關承擔舉證責任顯然有失公平,如行

政許可案件。此時讓原告承擔一定的舉證責任，有助于查

清案件事實；三、行政訴訟與民事訴訟有很多共同之處，

民事沖突與行政沖突的內容及解決手段有一定的相同和類

似，行政訴訟自身又是在訴訟法發(fā)展到一定階段后才從民

事訴訟中分離出來,最高法院的司法解釋就規(guī)定〃人民法院

審理行政案件,除依照行政訴訟法和本解釋外,可以參照民

事訴訟的有關規(guī)定〃,可見行政訴訟與民事訴訟有許多相通

之處;四、在行政訴訟中，雙方當事人地位是平等的，在行

政程序中，雖然大多數(shù)情況下行政機關占主導地位、管理

者的地位，但不少程序中，雙方的地位基本是相同的，如申

請房屋確權案件。一方當事人要想勝訴，要盡量減少敗訴

風險，就應當承擔舉證責任，這也是權利義務對等原則的

體現(xiàn)。

那么在具體案件中如何分派原被告雙方的舉證責任呢?筆

者認為,在擬定舉證責任分派原則前,一方面應明確舉證責

任分派的價值基礎:1、追求實體真實。舉證責任是法院在

事實無法查清的情況下解決案件的標準。因此擬定舉證責

任一方面應保證最大限度地有助于法院查明案件事實,保

證鼓勵當事人證明案件事實而不是阻礙事實再現(xiàn)?！樽非?/p>

事實，規(guī)定舉證責任不可以分派給不也許舉證或要通過難

于對方數(shù)倍辛勞才干證明案件事實的一方當事人。”注4。

2、追求公正。應考慮行政機關與相對人之間在行政關系中

的地位和在舉證能力上的差別，同時要符合〃先取證、后裁

決〃、符合”以事實為根據(jù)，以法律為準繩〃的法理原則。因

此舉證責任分派〃應充足注意行政主體具有巨大的職權調

查功能。所以無論舉證責任如何分派都應考慮行政主體擁

有絕大的能量和多種手段調查取證，注意到事件建議人有

不可推卸的舉證義務。〃注5o3、考慮訴訟和行政效率及

成本?！ㄐ姓绦蚴且环N資源。它是通過對權利、義務、權

力、責任、法律信息、法律程序的安排，可以給人們帶來實

際的利益。所有的制度和規(guī)則在履行中都會給當事人或行

為者帶來成本和收益。-------合理的程序法律制度安排

可以減少費用，避免人、財、物的浪費，提高行政效率〃

注6,因此舉證責任的分派應盡量考慮以最少投入獲得最

公正的成本，考慮行政效率和訴訟效率的提高。

牛津法律大辭典對舉證責任的分派是這樣解釋的：”舉證

責任在很大限度上依賴于所爭論問題的實體法，以及應當

證實的事實是否與實質性訴訟請求或例外、資格、豁免法

典有關。〃根據(jù)這一解釋，結合上述價值基礎，筆者認為，

行政訴訟舉證責任應按以下原則分派：1、有法依法。這里

的法指的是行政實體法而不是訴訟法。行政訴訟舉證責任

分派與行政執(zhí)法程序中的證明責任與舉證責任具有相相應

的關系,行政訴訟事實上是行政執(zhí)法程序的延伸,雙方在行

政程序中的證明和舉證責任也就延續(xù)到行政訴訟中，因此,

擬定行政訴訟的舉證責任一方面應依據(jù)行政實體法。這里

的法,既涉及狹義的法律、法規(guī)、規(guī)章、自治條例、單行條

例、法律解釋等成文法，也涉及法律的精神和一般原則。

行政法律法規(guī)有明確規(guī)定的,按該法律法規(guī)的規(guī)定擬定。假

如行政法律法規(guī)或司法解釋無特殊規(guī)定，應由程序發(fā)動人

承擔舉證責任。比如申請確權行政行為，由于由相對人發(fā)動,

所以他想獲得利益,就必須提供符合申請條件的材料,并說

服行政主體認可或接受。行政處罰屬依職權行政行為，是

由行政主體積極發(fā)起的，因此就應由行政機關承擔舉證責

任。2、行政訴訟的結構。我國行政訴訟的結構一直采用職

權主義模式，在這種模式中，法官負有調查取證職能，當事

人的舉證活動并非查明案件事實的唯一手段，其舉證承擔

相應較輕,這也是我國行政訴訟法對原告舉證責任規(guī)定很

輕的因素之一。但隨著審判方式改革的進一步,我國行政訴

訟模式正逐漸向當事人主義模式靠攏，相應的，對當事人，

特別是原告的舉證責任也應隨之改變。3、當事人提供證據(jù)

的也許性。應當或者事實上掌握和控制證據(jù)的一方當事人

應承擔舉證責任，即〃誰持證,誰舉證”。在證據(jù)應當或者

也許不在雙方當事人掌握或控制時，應當考慮的是由哪一

方當事人承擔舉證責任所導致的困難最小。在行政訴訟中，

具體行政行為合法性的證據(jù)通常掌握在作出具體行政行為

的行政機關手中，因此行政機關應對具體行政行為的合法

性承擔舉證責任，而原告事實上往往也掌握一部分對已有

利的證據(jù)，對這些證據(jù)，原告亦應承擔舉證責任。4、依據(jù)

經(jīng)驗法則。法無明文規(guī)定的，應參照三大訴訟法的舉證責

任分派規(guī)則及其精神，并依賴經(jīng)驗法則，進行合理分派。5、

有助于相對人原則。行政法律關系中，行政機關處在管理

者的地位，而行政相對人處在被管理者的地位，兩者的地

位懸殊較大，行政機關是國家機器，擁有法律規(guī)定的調查

權,擁有眾多的專業(yè)人員等優(yōu)勢條件,具有特別地位,因此,

相對人完畢法定舉證責任之外的舉證責任在無法律明確規(guī)

定,依經(jīng)驗法則又無法合理分派時,宜采用有助于相對人，

即由行政主體一方承擔舉證責任的解決辦法，這也是公平

原則在行政訴訟中的一種具體體現(xiàn)。

據(jù)此,筆者認為,在行政訴訟中,被告應對具體行政行為的

合法性承擔說服責任，原告應對訴訟的成立并在被告進行

初步舉證后承擔推動責任。

原告承擔重要舉證責任的情形

從以上分析不難看出,大部分行政案件中,原告承擔的舉證

責任重要是推動責任，即提供足以讓法院批準備案的證據(jù)

即可。但在部分案件中，重要舉證責任應由原告承擔。重要

類型有：

行政許可案件。行政許可是指〃行政機關根據(jù)公民、法人或

者其他組織的申請,決定允許符合法定條件的公民、法人或

者其他組織享有某種權利或者獲得某種資格和能力的一種

具體行政行為〃。注7行政許可程序是相對人發(fā)起,因此行

政相對人應負重要舉證責任，這種