投資并購法律實務(wù)（第二編：公司并購法律實務(wù)）

投資并購法律實務(wù)（第二版）\h第二編：公司并購法律實務(wù)目錄\h第二編公司并購法律實務(wù)\h本編導(dǎo)讀\h第五章并購交易結(jié)構(gòu)及操作方案的設(shè)計\h第一節(jié)典型的并購交易結(jié)構(gòu)分析\h第二節(jié)并購項目操作方案中的其他因素\h第三節(jié)收購意向書的起草\h第六章并購中的法律盡職調(diào)查\h第一節(jié)并購中法律盡職調(diào)查概述\h第二節(jié)并購中法律盡職調(diào)查的工作底稿\h第七章收購協(xié)議的起草與談判\(zhòng)h第一節(jié)收購協(xié)議主要條款的起草及談判要點\h第二節(jié)收購協(xié)議的談判法則第二編公司并購法律實務(wù)

本編導(dǎo)讀

公司并購是公司法業(yè)務(wù)中的明珠。在介紹并購律師實務(wù)之前，我們先交代一些基礎(chǔ)性、前提性的內(nèi)容，包括本書對“并購”含義的界定、并購律師的責(zé)任與風(fēng)險、并購律師的思維廣度、律師應(yīng)知道的并購常識、并購律師的工作步驟等。一、本書中“并購”的含義本書所稱“并購”僅限于一方以獲得目標(biāo)公司控制權(quán)為目的，收購目標(biāo)公司股權(quán)的行為。之所以要作出這樣的界定，原因有兩點：一是“并購”一詞有“兼并與收購”、“兼并式收購”、“合并與收購”、“股權(quán)收購與資產(chǎn)收購”等多種含義，為確定研究對象，需要有一個界定。二是以取得公司控制權(quán)為目的的股權(quán)收購，將導(dǎo)致公司控制權(quán)的轉(zhuǎn)移，比起收購小部分股權(quán)的參股式收購而言，更為典型和復(fù)雜。通過并購取得公司控制權(quán)，又有兩種具體方式，一種是購買目標(biāo)公司100%的股權(quán)，也稱為“買斷式并購”；另一種是購買目標(biāo)公司51%以上或者67%以上的股權(quán)，也稱為“控股式收購”。買斷式并購比較單純，并購?fù)瓿珊?，新的股東不需要與其他股東打交道，可對目標(biāo)公司實施完全的掌控。而在控股式收購的情況下，存在新的控股股東與未轉(zhuǎn)讓股權(quán)的原股東之間重新建立公司法人治理結(jié)構(gòu)的問題，即重新簽署章程，確定權(quán)利分配、董監(jiān)高職位安排等，會比較復(fù)雜，買斷式并購就沒有這方面的問題。但有時收購方仍然會實施控股式收購，常見的原因有：資金不足；希望利用目標(biāo)公司原股東的某種資源或能力；讓目標(biāo)公司原股東留下一部分股權(quán)，一旦發(fā)生問題，可以拿來作“擔(dān)?！?，等等。在收購67%以上股權(quán)的情況下，由于大股東持有2/3以上股權(quán)，擁有修改章程的權(quán)力，重建公司法人治理結(jié)構(gòu)的矛盾會小一些，所以受到一些收購方的青睞。當(dāng)然，前提是目標(biāo)公司原來的章程沒有將修改章程設(shè)定為超級多數(shù)條款。二、并購業(yè)務(wù)中律師的責(zé)任與風(fēng)險公司并購律師業(yè)務(wù)是一項高風(fēng)險、責(zé)任重大的業(yè)務(wù)。設(shè)想一下，一位投資人斥資數(shù)億元收購某家公司，聘請律師做方案、開展調(diào)查、談協(xié)議，結(jié)果接手后發(fā)現(xiàn)目標(biāo)公司存在很多問題，又發(fā)現(xiàn)協(xié)議條款并不能保護收購方的合理利益。律師的責(zé)任有多大？這是律師不能承受之重。即使法律上能夠免責(zé)，律師又于心何安？一般來講，律師做并購業(yè)務(wù)的風(fēng)險和壓力要高于做上市業(yè)務(wù)。做上市業(yè)務(wù)，主要是面對監(jiān)管機構(gòu)，除非是有極為特殊的情況，即使沒有獲準(zhǔn)上市，還可以繼續(xù)包裝、繼續(xù)爭取，通常來說損失可控。而并購業(yè)務(wù)存在收購方和被收購方兩個相互博弈的角色，收購方入主目標(biāo)公司后，會很快地對律師的工作質(zhì)量進行檢驗，調(diào)查是否細致，是否出了餿主意，都會清楚地呈現(xiàn)在客戶面前。一旦出現(xiàn)問題，對客戶往往造成巨額損失甚至滅頂之災(zāi)。曾經(jīng)有北京某律所因在某地產(chǎn)并購項目盡職調(diào)查中未查出對方“一女二嫁”，導(dǎo)致客戶損失上億元，之后律所遭受客戶巨額索賠，發(fā)人深省。套用《孫子兵法》的說法，“并購者，詭道也。死生之地，存亡之道，不可不察也”。三、并購業(yè)務(wù)中律師的思維廣度比起一般的訴訟業(yè)務(wù)、常年顧問業(yè)務(wù)，并購業(yè)務(wù)不一定更難。但是一些律師同行總認為收購業(yè)務(wù)很難做，敬而遠之，并稱之為“高端業(yè)務(wù)”。筆者覺得這是一個偽命題，所謂高端，無非是并購律師作為商業(yè)律師衣服穿得正規(guī)一點，總體收費水平高一點，但不能說并購業(yè)務(wù)難度更大。我覺得最重要的是基本功的問題，只要法律知識底子好、寫作能力、口才這些基本素質(zhì)過關(guān)，以前做訴訟和常年顧問業(yè)務(wù)的，也能很好地完成并購業(yè)務(wù)操作。當(dāng)然，有些律師出庭太多，患了職業(yè)病，到哪兒都要爭，就不適合并購談判了。并購談判是要講禮節(jié)、講氣氛的。這里面關(guān)鍵的問題是并購業(yè)務(wù)中，律師除了考慮法律問題，還要有商業(yè)思維，要考慮法律服務(wù)如何支持商業(yè)目的的實現(xiàn)。公司收購涉及的因素很多，主要包括相對競爭/成本/技術(shù)地位、戰(zhàn)略目標(biāo)、競爭對手報復(fù)、公司法、稅收、信息披露、房地產(chǎn)與設(shè)備所有權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、合同、環(huán)境問題、勞工問題（關(guān)鍵雇員流失等）、融資、現(xiàn)金管理、政府許可、反壟斷、管理層激勵、持續(xù)管理、管理層拒絕合作、目標(biāo)公司客戶反應(yīng)、目標(biāo)公司文化、整合團隊、業(yè)務(wù)流程優(yōu)化，等等。國際并購還涉及東道國文化與法規(guī)、國際律師團隊的組建等。很多律師對企業(yè)經(jīng)營不了解，聽到上面這些名詞就慌了，更不敢去發(fā)表法律意見。其實，這些東西多聽幾次就行了，所需法律服務(wù)的原理是一樣的，還是我們學(xué)過的那些公司法、合同法、擔(dān)保法等知識。另外，這么多因素不是一個律師，也不是一群律師，而是一群律師和一群投資顧問、會計師等人共同來把握的。律師的工作僅僅是整個收購行動的一部分，而且律師的工作與會計師、投資銀行（顧問）以及客戶本身的各項工作緊密相關(guān)，律師對公司收購工作的商務(wù)、財務(wù)等其他部分必須有所了解，才能更好地領(lǐng)會客戶意圖、融入團隊協(xié)作。好的公司收購律師往往也是好的投資顧問。律師要做好公司收購業(yè)務(wù)，除了熟悉法規(guī)、精通技能，更需要有商業(yè)思維和隨機應(yīng)變的智慧。簡而言之，一些律師對并購業(yè)務(wù)的恐懼來源于兩點：不熟悉企業(yè)經(jīng)營、不習(xí)慣團隊合作。這兩個缺點，很多律師都有。但筆者強調(diào)，這是完全可以克服的。四、并購律師應(yīng)當(dāng)知道的并購常識（一）公司收購（并購）有哪些常見類型按收購標(biāo)的不同，可分為股權(quán)收購和資產(chǎn)收購；按收購各方行業(yè)關(guān)系不同，可分為橫向、縱向和混合收購；按轉(zhuǎn)讓方意愿不同，可分為善意收購和敵意收購；按受到法律強制性規(guī)定約束不同，可分為強制收購和自愿收購；按收購方身份不同，可分為外資收購和內(nèi)資收購等。（二）為什么要進行公司收購公司收購的原因，理論化的表述包括：1.資源整合（擴大規(guī)模、提高效率、節(jié)約成本），減少競爭以壟斷市場、轉(zhuǎn)手牟利、搭建融資平臺、多元化經(jīng)營、迅速進入新行業(yè)或新市場、獲取先進技術(shù)、追隨顧客等。2.從國家政策導(dǎo)向來說，還有主管部門消滅虧損公司、享受政府對收購活動的優(yōu)惠政策、債轉(zhuǎn)股減少損失等原因。3.從上市公司角度來說，還有買殼上市、優(yōu)化財務(wù)報表以保留上市資格、利用收購題材從二級市場牟利等原因。這些原因有些是不正常的，但現(xiàn)實中存在。4.其他還有獲取先進技術(shù)或者稀缺資源、追隨客戶、享受政府對并購活動的優(yōu)惠等原因。為了便于理解，筆者作以下解讀：1.價格便宜。有的公司雖然凈資產(chǎn)只有1000萬元，但是它的品牌、商標(biāo)、銷售渠道等無形資產(chǎn)，還有員工（團隊）等，都是有價值的。但是，賣方可能沒有意識到這些“不入賬的資產(chǎn)”的價值，往往會以凈資產(chǎn)為基礎(chǔ)確定賣價，這樣買方收購后無論是自己經(jīng)營，還是包裝后轉(zhuǎn)手，都會有利可圖。2.擴大規(guī)模，消滅、打壓競爭對手。例如，行業(yè)第一把行業(yè)第三給高價收購了，讓行業(yè)第二無法追趕。這種現(xiàn)象，法律術(shù)語稱為橫向并購。當(dāng)然，這可能涉及壟斷問題，須設(shè)法解決。3.控制上下游。如果別的公司卡了企業(yè)的原材料采購渠道或者銷售渠道，企業(yè)會感到很不舒服。所以陶然居等餐館去開農(nóng)場。術(shù)語叫縱向并購或者產(chǎn)業(yè)鏈并購。郎咸平教授寫了一本關(guān)于外資在中國進行產(chǎn)業(yè)鏈并購、控制中國民族產(chǎn)業(yè)的書，把外資并購寫得很可怕，但也有一定的合理性。4.多元化或者湊熱鬧。有的企業(yè)收購跟自己沒什么關(guān)系的公司，可能是出于多元化的考慮，也有可能是跟風(fēng)高收益行業(yè)，典型的例子就是大家都搞房地產(chǎn)。5.以收購增強融資能力。并購后資產(chǎn)規(guī)模更大，且母子公司之間可相互擔(dān)?；虿鸾栀Y金，融資的“戰(zhàn)略縱深”加大了。至于杠桿收購（“空手套白狼”，用被收購公司的未來收入抵押借款用于收購）、上市融資就是更高難度的操作了。6.快速進入新的市場。一家具企業(yè)想進入某外省市場，是新成立一家，還是收購當(dāng)?shù)匾患依吓破髽I(yè)好呢？兩個方案各有優(yōu)劣，不過收購顯然能更快打開局面。（三）為什么要賣掉自己的公司每一個賣方都必須說出一個賣的理由，因為買方一定會問。常見理由有：1.退出江湖。有些家族企業(yè)股東年齡較大，事業(yè)后繼無人，賣掉套現(xiàn)養(yǎng)老。2.價格滿意，套現(xiàn)牟利。不同的人眼里，企業(yè)的價值大小可能不同，見仁見智。3.資金緊張，出售換取現(xiàn)金。4.項目資金鏈斷裂，出售解套，房地產(chǎn)業(yè)較多見。5.轉(zhuǎn)行。對現(xiàn)在所處行業(yè)信心不足，出售企業(yè)獲得資金投資新的行業(yè)。（四）股權(quán)收購和資產(chǎn)收購有什么不同二者最主要的不同之處是：標(biāo)的不同、賣家不同。標(biāo)的不同是指買賣的對象一個是股權(quán)，另一個是資產(chǎn)。賣家不同是指股權(quán)收購的賣家是目標(biāo)公司的股東，而資產(chǎn)收購的賣家是目標(biāo)公司自身。買股權(quán)是收購方與所買公司的股東簽合同，買資產(chǎn)是收購方與資產(chǎn)所在的目標(biāo)公司簽合同。另外，二者在交易稅收、政府審批、負債風(fēng)險等方面也存在差異。至于具體選擇哪種收購方式，一般要考慮兩方面的因素：1.法律風(fēng)險大小。買股權(quán)法律風(fēng)險大一些，所買的公司可能有隱藏的債務(wù)或者其他難以查清的問題；買資產(chǎn)則干凈一些。2.經(jīng)濟利益大小。買股權(quán)往往要劃算一些，因為可以保留所買公司原來的品牌、銷售渠道乃至人才團隊，并且交易稅收往往要少很多。我們提出這個老問題是想強調(diào)資產(chǎn)收購并不是“純正”的公司法業(yè)務(wù)。買方收購了目標(biāo)資產(chǎn)后，可以以這些資產(chǎn)另設(shè)公司“自主運營該資產(chǎn)”，也可以通過其他方式處置這些資產(chǎn)，但目標(biāo)資產(chǎn)原所屬公司并不會轉(zhuǎn)入收購方的控制。相反，股權(quán)收購是買方通過購買股權(quán)來控制目標(biāo)公司，通常包括其主體地位、人員和債務(wù)，其法律依據(jù)首先是《公司法》關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的專節(jié)規(guī)定。換言之，股權(quán)收購是《公司法》規(guī)制下的一種特殊的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，故屬于“純正”的公司法業(yè)務(wù)。案例鏈接商業(yè)目的與稅收籌劃的取舍某企業(yè)欲購買某建筑模具公司名下的一塊工業(yè)地，用于開發(fā)工業(yè)地產(chǎn)項目。最初，考慮到如果直接買地，要交土地增值稅等稅費合計4千余萬元（賣方不管稅），買方?jīng)Q定收購服裝廠全部股權(quán)，從而實現(xiàn)對地塊的控制，這樣可以大大降低稅收負擔(dān)。后律師了解到，該企業(yè)購得土地后，需要投資數(shù)十億元進行開發(fā)，且該服裝廠成立時間已達5年，遂建議該企業(yè)還是直接買地，多交稅。該企業(yè)接受了律師的建議。案例點評服裝廠成立時間比較久，如果有歷史遺留問題，就會影響到項目的持續(xù)穩(wěn)定經(jīng)營，損害到后期的巨額投資。所以，還是多繳稅比較穩(wěn)妥，土地經(jīng)過過戶，變得很干凈。這個案例中，律師幫助客戶優(yōu)化了交易結(jié)構(gòu)。五、股權(quán)收購（并購）中律師的工作環(huán)節(jié)有哪些律師的工作節(jié)奏，應(yīng)當(dāng)配合客戶的工作節(jié)奏。在股權(quán)收購中，客戶工作步驟一般包括:制訂收購戰(zhàn)略—篩選并初步評估目標(biāo)價值—接觸—可行性分析—初步確定交易結(jié)構(gòu)—盡職調(diào)查—商務(wù)評估（調(diào)整交易結(jié)構(gòu)）—準(zhǔn)備收購協(xié)議等交易文件—談判—簽約—交割—整合相應(yīng)的，律師工作步驟一般包括：法律可行性分析—起草保密協(xié)議和收購意向書（初步確定交易結(jié)構(gòu)）—盡職調(diào)查—調(diào)整交易結(jié)構(gòu)—起草或?qū)彶槭召弲f(xié)議等交易文件—談判—簽約—交割—收尾對比客戶的工作步驟與律師的工作步驟，可以發(fā)現(xiàn)二者的節(jié)奏基本上是一致的，只是律師在客戶前期的目標(biāo)選擇與評估、后期的業(yè)務(wù)整合過程中，一般介入較少。律師的工作，應(yīng)關(guān)注收購方常犯的以下錯誤：——收購戰(zhàn)略不清晰（只知道貪便宜）——篩選目標(biāo)隨意性大（過分依賴人脈，缺乏科學(xué)分析）——接觸的聯(lián)絡(luò)人或聯(lián)絡(luò)方式不對（例如直接接觸擬購買公司的總經(jīng)理）——不做盡職調(diào)查或調(diào)查不細致（舍不得請外部團隊參與調(diào)查）——交易結(jié)構(gòu)未根據(jù)調(diào)查到的情況調(diào)整，或就是否實施收購作出錯誤判斷——談判中僅關(guān)注低價而忽略真實價值和安全保障——簽約中忽略沒有賣方保證和補償條款——交割不徹底（例如公章財務(wù)章收到了，客戶資料卻沒拿到）——整合不利（不能有效利用原有團隊和資源）以下是一份比較典型的律師為客戶提供并購法律服務(wù)的服務(wù)范圍描述：1.法律可行性分析。根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)，對并購項目的政策和法律環(huán)境、合法性進行分析，提供書面的可行性分析報告。2.參與制訂操作方案。協(xié)助客戶設(shè)計最優(yōu)的投資并購方案和交易結(jié)構(gòu)，爭取達到“條件優(yōu)惠、資金安全、進展順利”的預(yù)期效果。3.確定交易意向。起草、審查有關(guān)意向書及各種前置性、保護性法律文件，包括但不限于意向書、框架協(xié)議、保密協(xié)議等，為投資方案的順利實施提供條件。4.盡職調(diào)查。對并購項目中目標(biāo)企業(yè)進行盡職調(diào)查，充分了解其資產(chǎn)、股權(quán)結(jié)構(gòu)、債權(quán)債務(wù)、職工、稅務(wù)、權(quán)利限制、法律環(huán)境等狀況，形成書面的盡職調(diào)查報告。并就調(diào)查結(jié)果與各方充分溝通，就調(diào)查反映出的問題提供法律意見和解決方案。5.起草、審查并購交易相關(guān)法律文件。起草、審查有關(guān)并購項目的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、決議、聲明、申請、上報審批文件及其他相關(guān)法律文件。6.參與談判。就并購項目的有關(guān)協(xié)議及其他條件，代表客戶參與談判。7.協(xié)助辦理有關(guān)審批、登記手續(xù)。8.提供相關(guān)法律咨詢。律師在收購項目中的工作還包括協(xié)助客戶處理知識產(chǎn)權(quán)、人力資源、稅收籌劃等問題，協(xié)助客戶辦理必要的審批手續(xù)，指導(dǎo)客戶履約，就產(chǎn)權(quán)界定、財務(wù)審計和資產(chǎn)評估等事項提供法律咨詢等。這些工作并不典型，且往往需要知識產(chǎn)權(quán)、稅務(wù)、財務(wù)等相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)人士參與。實踐中，有些收購沒有走完上述流程，例如沒有進行盡職調(diào)查或沒有制訂操作方案；有些收購甚至簡單到直接按照當(dāng)?shù)毓ど叹职l(fā)布的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議范本簽約，辦理變更登記手續(xù)，只要談好價格就好。我們把這些收購交易稱為“非典型性收購”?！胺堑湫托允召彙钡拇嬖?，給擔(dān)任客戶常年法律顧問的律師造成了困擾，想收費客戶不接受，免費提供深層次法律服務(wù)自己想不通，不收費只看看協(xié)議走走過場又怕收購項目真的出現(xiàn)法律風(fēng)險。在經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)，這一矛盾更為突出。在這種情況下，律師一定要提示客戶按照規(guī)范的流程實施收購，如果客戶堅持不接受，律師應(yīng)就可能出現(xiàn)的法律風(fēng)險作出提示和聲明，做好自我保護。我們也注意到，在涉及國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓報批、上市公司要約收購報批時，出具法律意見書也是律師服務(wù)的重要內(nèi)容?？紤]到該等意見書系依據(jù)有關(guān)強制性規(guī)定作出，格式相對固定，而且相關(guān)論述已經(jīng)十分充分，故本章從略。此外，對于公司收購的目的、種類、歷史沿革等基礎(chǔ)理論、收購中的稅收籌劃、收購后的整合、管理層收購、反收購、上市公司要約收購等重要內(nèi)容，亦請參見有關(guān)著述。六、上述律師工作環(huán)節(jié)中，哪些最重要筆者以前講過，一個并購項目中，律師收費的90%都用于這三個工作環(huán)節(jié)：交易結(jié)構(gòu)設(shè)計、盡職調(diào)查、協(xié)議文件條款起草與談判。這樣的說法不一定精確，其目的是強調(diào)這三項工作最能體現(xiàn)律師工作的價值，占用律師的時間往往也最多。簡而言之，律師在并購項目中應(yīng)重點扮演好三個角色：設(shè)計師、調(diào)查員、談判者。設(shè)計師的工作，是指律師協(xié)助客戶設(shè)計收購項目的交易結(jié)構(gòu)及操作方案，提高項目實施的效率和成功系數(shù)。調(diào)查員的工作，是指律師協(xié)助客戶對目標(biāo)公司進行法律盡職調(diào)查，識別和處理權(quán)利瑕疵。談判者的工作，是指律師協(xié)助就收購條件與交易對方進行談判，集中體現(xiàn)為就收購協(xié)議及相關(guān)協(xié)議條款所進行的談判。這三個角色形象可概括為“三動”：動腦、動身、動口，這主要是考慮到制作操作方案要殫精竭慮，盡職調(diào)查要親到現(xiàn)場，起草協(xié)議需要過硬的文筆，談判需要出色的口才。關(guān)于收購的著述雖多，但往往學(xué)術(shù)性較強，讀起來比較費勁。一位新手律師或者企業(yè)人士遇到收購業(yè)務(wù)后買上一大堆書，估計看上幾天也不得要領(lǐng)。這三個角色，也對應(yīng)了公司收購的三個主要環(huán)節(jié)，由此入手，綱舉目張。本編分為三章，分別介紹交易結(jié)構(gòu)設(shè)計、盡職調(diào)查、協(xié)議條款起草及談判三個關(guān)鍵工作環(huán)節(jié)，其他輔助工作環(huán)節(jié)也會在這三章中簡要穿插。第五章并購交易結(jié)構(gòu)及操作方案的設(shè)計

并購項目操作方案，是一個比交易結(jié)構(gòu)更廣泛的概念，包括收購行動的交易結(jié)構(gòu)、主要步驟及大致的時間表以及相關(guān)的輔助工作。交易結(jié)構(gòu)則是并購項目操作方案的核心部分。廣義而言，公司收購中的操作方案有三種：收購方的操作方案、被收購方的操作方案、雙方共同的操作方案。雙方共同的操作方案，是指雙方簽署的收購意向書或框架協(xié)議，其中一般會明確收購有關(guān)的工作安排及時間表。本章稍后將另行介紹收購意向書或框架協(xié)議的制作。公司收購中收購方與被收購方利益的對立性較強，信息不對稱，故雙方需要各自制訂操作方案，且互相保密。一般來說，收購方由于對目標(biāo)公司的信息掌握不夠，故在制訂操作方案時要考慮的因素較多。反之，被收購方盡管也需要確定收購的合法性、調(diào)查收購方背景及開展相關(guān)工作，但相對而言壓力較小。本節(jié)討論并購交易結(jié)構(gòu)及操作方案，并介紹起草收購意向書的方法。第一節(jié)典型的并購交易結(jié)構(gòu)分析

【知識簡介】并購中的交易結(jié)構(gòu)，律師比較容易忽視，甚至認為這應(yīng)當(dāng)由客戶思考，律師只需要對客戶提出的交易結(jié)構(gòu)表達行與不行就可以了。我們認為，一位優(yōu)秀的并購律師，應(yīng)當(dāng)有修改客戶提出的交易結(jié)構(gòu)或者提出新的交易結(jié)構(gòu)的能力。事實上，很多投資并購與資本市場的大項目，其交易結(jié)構(gòu)都是由律師牽頭設(shè)計的。大部分律師都是文科生，重文字而輕結(jié)構(gòu)。這里要特別提醒，以下交易結(jié)構(gòu)很重要。我們先來看幾種基本的并購交易結(jié)構(gòu)（針對股權(quán)交易）。一、按收購比例分（買多少？）本編概述部分提到，通過并購取得公司控制權(quán)，有兩種具體方式，一種是購買目標(biāo)公司100%的股權(quán)，也稱為“買斷式并購”；另一種是購買目標(biāo)公司51%以上或者67%以上的股權(quán)，也稱為“控股式收購”。具體如下表：案例鏈接51%控股式收購的商業(yè)考慮某企業(yè)擬收購吉林省某污水處理廠（有限公司），原股東為當(dāng)?shù)卣ü檬聵I(yè)局），當(dāng)?shù)卣Ｍ召彿饺渴召?，但收購方主動提出只收?1%。主要原因有兩點：第一，收購資金可減少大約一半；第二，污水處理廠收取污水處理費、調(diào)整收費價格、污泥處理、電力供應(yīng)、融資等重要事項，都需要當(dāng)?shù)卣拈L期支持。案例點評收購方的上述考慮，是務(wù)實的；當(dāng)然，這也要求收購方處理好與當(dāng)?shù)卣年P(guān)系，并與政府重新議定一份好的章程。一般來講，收多收少各有利弊。收得多，所需資金就多；收得少，無法實現(xiàn)對公司的控制；全部收，怕原股東完全退出后目標(biāo)公司出現(xiàn)未披露債務(wù)找不到人承擔(dān)；留一點，擔(dān)心對方不好相處。為此，許多收購方反復(fù)思考，猶豫難決。無論如何，由于收購比例問題雙方都不能回避，在開始談判之前，收購方多花點時間考慮這個問題是有必要的。案例鏈接100%買斷式收購的商業(yè)考慮某企業(yè)擬收購石某獨資的煤礦（公司），開始考慮只收購70%實現(xiàn)控股即可，一來減少資金支出，二來防止石某套現(xiàn)遠走，將來發(fā)現(xiàn)遺留問題找不到人解決。在談判過程中，該企業(yè)感到項目雖好，但石某為人很難溝通，故決定改為收購全部股權(quán)，同時加大盡職調(diào)查力度，并留下10%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款在股權(quán)轉(zhuǎn)讓完成后6個月內(nèi)支付，以控制或有的債務(wù)風(fēng)險。案例點評收購比例的確定要考慮多種因素，靈活處理。案例鏈接70%控股式收購的商業(yè)考慮某企業(yè)擬收購一家生產(chǎn)高分子新材料的公司（民營企業(yè)），主動要求只收購70%，并要求原股東在目標(biāo)公司繼續(xù)擔(dān)任顧問兩年，主要考慮：第一，收購資金可減少30%，同時可基本實現(xiàn)對目標(biāo)公司的控制；第二，目標(biāo)公司作為民營企業(yè)，在財務(wù)、稅務(wù)處理上不夠規(guī)范，且收購方擔(dān)心目標(biāo)公司有其他潛在債務(wù)，留下一部分原股東的股權(quán)，如果發(fā)現(xiàn)問題，可以方便追究原股東的責(zé)任；第三，目標(biāo)公司的主要經(jīng)營管理團隊（兩位副總經(jīng)理、多名部門經(jīng)理）均保留，需要原股東協(xié)助收購方實現(xiàn)平穩(wěn)過渡；第四，有利于目標(biāo)公司的大客戶關(guān)系維護以及與有關(guān)主管部門的溝通的連續(xù)性；第五，避免原股東另起爐灶，經(jīng)營同類業(yè)務(wù)。收購方同時承諾，兩年后，將以原收購價格150%的價格，向原股東收購剩余的30%的股權(quán)。案例點評要深刻理解為什么要進行股權(quán)收購，而不進行資產(chǎn)收購，是為了盡可能保留目標(biāo)公司的價值。目標(biāo)公司最大的價值，很多時候不僅僅在于桌子板凳、電腦柜子、房子車子等固定資產(chǎn)，而在于品牌、商標(biāo)、銷售渠道、客戶關(guān)系、管理團隊和員工等無形資產(chǎn)。上述案例所有的考慮，都在于盡量實現(xiàn)目標(biāo)公司原有的價值。二、按收購主體分（誰來買？）這個問題其他的書很少提，但我們遇到過。具體講，就是目標(biāo)公司確定后，收購方?jīng)Q定自己收購還是由其股東以及其他的關(guān)聯(lián)方來實施收購。如下表：案例鏈接由原定收購方的母公司出面收購的商業(yè)考慮Ａ電纜公司擬收購Ｂ電纜公司股權(quán)，Ａ電纜公司股東會經(jīng)研究，決定改由Ａ電纜公司的股東Ｃ公司出面收購，以便將來以Ｃ公司為平臺，籌建企業(yè)集團。案例點評成立企業(yè)集團算是比較正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)考慮。如果按原計劃由Ａ公司出面收購，那么Ｃ公司—Ａ公司—Ｂ公司三者構(gòu)成直線隸屬關(guān)系，Ａ公司是Ｃ公司的子公司，Ｂ公司是Ｃ公司的“孫公司”。收購主體改為Ｃ公司之后，Ａ公司和Ｂ公司變?yōu)椴⒘嘘P(guān)系，擁有共同的母公司Ｃ公司，從而導(dǎo)致了關(guān)聯(lián)關(guān)系結(jié)構(gòu)的變化。不同的商業(yè)需求需要不同的關(guān)聯(lián)關(guān)系。關(guān)聯(lián)交易可以是正當(dāng)?shù)?，也可以是不正?dāng)?shù)?。例如通過改變關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的定價機制輸送利益，人為地改變企業(yè)業(yè)績。三、按收購對象分（買誰？）以下舉例說明結(jié)構(gòu)3-2。案例鏈接收購目標(biāo)公司受阻，轉(zhuǎn)而收購目標(biāo)公司的控股股東A公司是一家擁有核心技術(shù)的通信企業(yè)，股東為B、C兩家公司，其中B公司持股60%，C公司持股40%。收購方王某擬收購B公司持有的60%的A公司股權(quán)，但遭到A公司小股東C公司的反對，而根據(jù)A公司章程，對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)，需全體股東同意；收購計劃遂無法實施。收購方王某為達到控制A公司的目的，找到B公司股東吳某，從吳某手中購買了B公司的全部股權(quán)，從而控制了B公司；進而通過B公司實際控制了A公司。案例點評收購方王某本來是要買A公司股權(quán)，結(jié)果行不通，只好買了A公司的大股東B公司的股權(quán)，目標(biāo)公司發(fā)生了變化；這一變化盡管有違初衷，但同樣實現(xiàn)了收購方的商業(yè)目的。四、按支付手段分（怎么付錢？）上述不同的支付手段比較好理解，在此不展開論述。主要是根據(jù)收購方的實際情況，與轉(zhuǎn)讓方友好協(xié)商確定。實踐中大多還是采用貨幣手段支付。特別要注意的是以股權(quán)支付對價，要把股權(quán)理解為可以用于支付交易對價的一種資產(chǎn)，本質(zhì)上和貨幣、房子等資產(chǎn)一樣。國家工商行政管理總局（以下簡稱總局）于2009年1月14日公布了《股權(quán)出資登記管理辦法》（以下簡稱《辦法》），自2009年3月1日起實施?！掇k法》將可以用以出資的股權(quán)確定為“在中國境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司或者股份有限公司的股權(quán)”，將投資對象確定為“境內(nèi)有限責(zé)任公司或者股份有限公司”。用作出資的股權(quán)應(yīng)當(dāng)權(quán)屬清楚、權(quán)能完整、依法可以轉(zhuǎn)讓?！掇k法》還規(guī)定具有下列情形的股權(quán)不得用作出資：（一）股權(quán)公司的注冊資本尚未繳足；（二）已被設(shè)立質(zhì)權(quán)；（三）已被依法凍結(jié)；（四）股權(quán)公司章程約定不得轉(zhuǎn)讓；（五）法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院決定規(guī)定，股權(quán)公司股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)應(yīng)當(dāng)報經(jīng)批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)；（六）法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院決定規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的其他情形。原則上講，上述股權(quán)也不能用于支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓對價。以股權(quán)作為支付手段，實際是兩個股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，作為支付手段的股權(quán)也經(jīng)歷了一個轉(zhuǎn)讓過程，帶有以貨易貨的性質(zhì)。五、按交易模式分（怎么交易？）以下用兩個案例分別說明結(jié)構(gòu)5-2、5-3。案例鏈接收購方認購目標(biāo)公司增資實現(xiàn)并購某公司擬收購一房地產(chǎn)項目公司股權(quán)，該房地產(chǎn)公司注冊資本1億元。收購方擬以7千萬元的價格收購該房地產(chǎn)公司70%的股權(quán)。但是，收購方如果支付了這7千萬元給房地產(chǎn)公司的股東，用于對該房地產(chǎn)公司購得地塊進行開發(fā)的資金就不夠了。經(jīng)律師建議，交易雙方采用了認購增資的模式，即該房地產(chǎn)公司將注冊資本從1億元增加到約2.2億元，增加的1.2億元由收購方認購，從而收購方取得該房地產(chǎn)公司55%的股權(quán)。經(jīng)過這樣的操作，全部增資款都進入了房地產(chǎn)項目公司，可以用于項目開發(fā)；同時，也實現(xiàn)了收購目的。案例點評通過認購目標(biāo)公司增資實現(xiàn)并購，可以增強目標(biāo)公司實力，適用于目標(biāo)公司后續(xù)經(jīng)營需要大量資金的情況。另外，收購方投入的資金在收購方的實際控制之下，而不是被目標(biāo)公司原股東（轉(zhuǎn)讓方）拿走，也能在一定程度上防范目標(biāo)公司存在的隱患風(fēng)險。為保護客戶秘密和便于行文，本編案例進行了技術(shù)處理；本案例以及本章其他案例假定注冊資本與凈資產(chǎn)一致（盡管這種情況很少），特此說明。案例鏈接目標(biāo)公司股東以股權(quán)認購收購方的增資，實現(xiàn)換股并購A公司注冊資本１億元，擬收購另一注冊資本3千萬元的B公司（目標(biāo)公司），但暫時沒有收購資金。經(jīng)律師建議，收購方A公司與目標(biāo)公司股東宋某決定采取換股并購的模式。首先，A公司增資3千萬元，由目標(biāo)公司股東全部認購，并以其持有的目標(biāo)公司的股權(quán)來支付認購款。這樣，A公司變成了B公司的股東，持股100%；相應(yīng)地，目標(biāo)公司股東宋某變成了A公司的股東，持股23%（3千萬元/1億3千萬）。案例點評相對于直接購買目標(biāo)公司股權(quán)而言，通過上述收購方增資的方法進行換股并購，增加了收購方A公司資產(chǎn)的絕對值（注冊資本從1億元增加到1億3千萬），而且不需要付出現(xiàn)金。當(dāng)然，A公司原股東的股權(quán)比例被稀釋了，拿了23%給宋某。這種結(jié)構(gòu)適用于收購方規(guī)模較大、不愿付出收購資金，而愿意“以股換股”的情形。杠桿收購（LeverageBuy－Out，簡稱LBO）相關(guān)論述已經(jīng)很多，其基礎(chǔ)理論此不贅述。筆者想強調(diào)的是，杠桿收購不一定要與資本市場掛鉤，不一定要走投行籌劃、“紙上公司”等標(biāo)準(zhǔn)流程。在一般的有限公司股權(quán)收購中，杠桿收購的原理可以比較容易地得到運用。案例鏈接杠桿收購與分步收購的組合某公司擬收購一家房地產(chǎn)公司100%的股權(quán)，轉(zhuǎn)讓價款為2億元，但自籌資金只有1億元，因缺乏抵押物也無法進一步融資。收購方與房地產(chǎn)公司股東商定，分三步實現(xiàn)收購：第一步：先轉(zhuǎn)讓50%的股權(quán)，支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款1億元，并辦理股權(quán)過戶手續(xù)；同時，目標(biāo)公司土地證、公章、財務(wù)章及其他證照、印鑒均共管；第二步：目標(biāo)公司以土地使用權(quán)為收購方對外借款提供抵押擔(dān)保，幫助收購方融資1億元；該等融資資金應(yīng)直接從融資方打入共管賬戶；第三步：轉(zhuǎn)讓余下的50%的股權(quán)，用收購方融資所得的1億元支付轉(zhuǎn)讓款。案例點評用目標(biāo)公司的土地抵押貸款，用這筆貸款買目標(biāo)公司，這是交易結(jié)構(gòu)力量的體現(xiàn)，是杠桿收購原理的實踐。七、按交易步驟分（交易步驟如何進行？）案例鏈接分次轉(zhuǎn)讓避稅某公司擬收購某房地產(chǎn)公司100%的股權(quán)，但考慮到國稅總局有規(guī)定，一次性購買以土地為主要資產(chǎn)的房地產(chǎn)公司100%的股權(quán)，視為土地轉(zhuǎn)讓，按照土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓征稅，于是改為先收購70%，過戶后再由該公司的關(guān)聯(lián)公司收購30%，從而達到了避稅的效果。案例點評這次收購方是比較小心的。實踐中，余下的30%就算是繼續(xù)由同一收購方收購，也能達到避稅效果。但換一個關(guān)聯(lián)公司，更保險，更經(jīng)得起檢驗。案例鏈接分次轉(zhuǎn)讓防范道德風(fēng)險某公司收購某服裝廠（有限公司），先收購51%；同時與目標(biāo)公司原股東約定，在半年內(nèi)，如收購方進駐目標(biāo)公司后認為目標(biāo)公司狀況正常，有權(quán)以同樣的價格收購余下49%的股權(quán)。案例點評這6個月中，收購方作為目標(biāo)公司的控股方，可以充分了解目標(biāo)公司的真實情況，可以有更多的信息用于評估目標(biāo)公司的價值。并且，如果發(fā)現(xiàn)問題，還可以用未收購的49%的股權(quán)作為追究原股東責(zé)任的保障。關(guān)于資金壓力的考慮，分次收購有利于收購方組織資金，自不待言。八、按轉(zhuǎn)讓款支付條件分（怎么付？）這是股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中最核心的條款，也是最難談的條款，其中的博弈不難理解，此不贅述?！緦崉?wù)操作】上述8大類、21種交易結(jié)構(gòu)類型，只是基本的結(jié)構(gòu)；彼此之間排列組合，可以產(chǎn)生更多的變化，最終都是為了實現(xiàn)客戶的商業(yè)目的。在實務(wù)操作中，最重要的是要注意靈活運用。在具體運用上，實際上是在8大類結(jié)構(gòu)中做選擇題的問題，每一個大類中的幾個選項，原則上選擇一個，最終會得到8個選項，組合起來就是一個較完整的交易結(jié)構(gòu)。例如：1.收購比例（買多少）：選擇結(jié)構(gòu)1-2，購買51%的股權(quán)；2.收購主體（誰來買）：選擇2-1，由預(yù)定收購方出面收購；3.收購對象（買誰）：選擇3-1，直接收購目標(biāo)公司股權(quán)；4.支付手段（用什么買）：選擇4-1，用貨幣支付；5.交易模式（買的路徑）：選擇5-2，收購方認繳目標(biāo)公司增資；6.資金來源（錢從哪里來）：選擇6-1加6-2，收購方自籌一半，用目標(biāo)公司土地使用權(quán)抵押貸款一半；7.交易步驟（分幾次）：選擇7-1，一步到位；8.付款條件（先付款還是先過戶）：選擇8-3，因原注冊資本已經(jīng)繳足，按法律規(guī)定先到位20%，余款在增資變更登記核準(zhǔn)之日起兩年內(nèi)繳足?？傊?，上述基礎(chǔ)交易結(jié)構(gòu)等于是涉及了一個并購交易結(jié)構(gòu)模型，做完8個選擇題，一個相對完整的交易結(jié)構(gòu)就成形了。這是本書的創(chuàng)意，個人感覺還是比較實用的。每個項目情況不同，這8個選擇題不一定能滿足所有項目的要求。有些項目交易結(jié)構(gòu)可以分出幾個層次，可能需要設(shè)置更多的選擇題，例如以下典型案例?！镜湫桶咐俊凹俚罍珉健敝畯?fù)雜交易結(jié)構(gòu)A公司（收購方）欲收購其競爭對手B公司，但B公司股東拒絕出售；A公司遂委托C公司（代購方）出面收購B公司，再從C公司手中收購B公司。C公司代A公司出面收購B公司，需要支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款2億元，但C公司沒有這筆錢，需要A公司先借給C公司。A公司擔(dān)心C公司購得B公司股權(quán)后，拒絕如約轉(zhuǎn)讓給A公司，又擔(dān)心C公司不還錢。A公司與C公司的股東李某反復(fù)磋商，確定了以下交易結(jié)構(gòu)：第一步：李某先將所持有的C公司股權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給A公司，但在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的補充協(xié)議約定A公司實際上并不支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，將來C公司股權(quán)還是要還給李某的。第二步：為保障李某的權(quán)益，A公司將受讓的C公司股權(quán)質(zhì)押給李某，名義上是用于擔(dān)保李某尚未收到的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，實際上是用于將C公司股權(quán)置于李某監(jiān)管之下，避免A公司拿去轉(zhuǎn)讓或質(zhì)押。第三步：A公司既然已經(jīng)成為C公司的股東，就可以向C公司借款2億元，用于C公司收購B公司股權(quán)。第四步：C公司用從A公司借來的2億元，收購B公司股權(quán)。第五步：B公司股權(quán)過戶到C公司名下后，再由C公司轉(zhuǎn)讓給A公司，A公司從而最終實現(xiàn)了收購B公司的目的。之前C公司欠A公司2億元，沖抵這次的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。第六步：A公司實現(xiàn)了收購目的，沒有必要再持有C公司的股權(quán)，于是將C公司的股權(quán)又賣回給C公司的原股東李某，股權(quán)轉(zhuǎn)讓款與之前李某賣給A公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款沖抵。案例點評以上結(jié)構(gòu)共有6份單項協(xié)議，還需要一份總的框架協(xié)議，是比較復(fù)雜的，很有創(chuàng)意。這樣復(fù)雜的結(jié)構(gòu)，要多看幾遍，畫畫圖，才能看懂。上述結(jié)構(gòu)雖然能夠?qū)崿F(xiàn)客戶商業(yè)目的，但由于步驟太多，任何一步出了問題，整個結(jié)構(gòu)就會崩潰。這些高難度的動作需要很好的團隊來執(zhí)行?！炯寄芙沂尽浚ㄒ唬┮浞终J識交易結(jié)構(gòu)的重要性律師由于文科生的背景以及專注于法律，往往有可能不重視交易結(jié)構(gòu)的設(shè)計。其實，這些結(jié)構(gòu)雖然看起來復(fù)雜，但不外乎是一些基礎(chǔ)法律關(guān)系的集合。慢慢地把每一個小結(jié)構(gòu)弄清楚，多接觸幾次，就沒那么陌生了。筆者要強調(diào)的是，會設(shè)計交易結(jié)構(gòu)的并購律師，才有成為大師級律師的可能，否則永遠只能是并購項目中的法律工匠，對客戶而言，隨時可以找人替代。反之，對客戶來講，一個能夠一起討論交易結(jié)構(gòu)的律師則非常難得。（二）要有開闊的思路，大膽設(shè)計要養(yǎng)成畫圖的習(xí)慣，訓(xùn)練自己立體地思考問題，胸懷全局地看問題，只要能夠達成商業(yè)目的，交易結(jié)構(gòu)復(fù)雜一點，多轉(zhuǎn)幾個彎，很正常。在律師與客戶開會討論交易結(jié)構(gòu)時，有一個有趣的現(xiàn)象，即煙灰缸、手機、筆等物品，都被用來代替并購交易中的各方主體，在桌子上擺來擺去。（三）要有縝密的思維，每個環(huán)節(jié)都要推敲其是否可行，細節(jié)要考慮清楚例如，在先過戶股權(quán)、3個月后付款的交易結(jié)構(gòu)中，轉(zhuǎn)讓方要求收購方用已經(jīng)過戶的股權(quán)為轉(zhuǎn)讓方尚未收到的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款提供質(zhì)押擔(dān)保。對此，不同地方的工商局對于這種特殊的質(zhì)押登記態(tài)度不一樣，律師應(yīng)當(dāng)先到工商部門落實清楚，再確定該結(jié)構(gòu)是否可行。（四）要在客戶面前展現(xiàn)信心要讓客戶感覺，律師對交易結(jié)構(gòu)很清楚、頭腦很清醒，這樣客戶才能對律師有信心。這當(dāng)然要靠律師的經(jīng)驗和功力，但是，即使功力暫時不夠，充分的準(zhǔn)備仍然能夠彌補。第二節(jié)并購項目操作方案中的其他因素

【知識簡介】除了交易結(jié)構(gòu)之外，制訂并購項目操作方案還應(yīng)考慮以下因素：（一）初步確定收購項目在法律上可行；（二）確定提出收購的時機和途徑；（三）初步確定工作步驟、大概的時間表、團隊成員；（四）初步考慮收購的交易條件；（五）收購資金的來源是否可靠；（六）初步評估影響收購工作的其他重大因素?！緦崉?wù)操作】上述各步驟的具體操作要求如下：（一）初步確定收購項目在法律上可行——能不能收購？主要是初步確定該收購行為是否存在難以逾越的法律障礙，例如目標(biāo)股份是否有轉(zhuǎn)讓期限的限制、目標(biāo)公司所屬產(chǎn)業(yè)是否對收購方禁入、是否構(gòu)成壟斷、通過審批是否難度很大。此處的法律可行性研究是初步的，收購方需在盡職調(diào)查完成后才能掌握到目標(biāo)公司的詳細信息，屆時才能對收購項目的法律可行性進行較準(zhǔn)確的評估，并體現(xiàn)在盡職調(diào)查報告中。我們注意到，客戶通常需要做戰(zhàn)略分析以及投資成本及效益分析。一般情況下，律師不需要深入?yún)⑴c這些工作，只需要為客戶提供必要的咨詢即可。（二）確定提出收購的時機和途徑——在什么時間、向誰、通過什么方式提出收購建議？在初步的收購可行性研究完成，收購方初步?jīng)Q定收購目標(biāo)公司后，即可尋機與被收購方接觸。然而，具體接觸誰？目標(biāo)公司股東還是董事會、總經(jīng)理？需要謹(jǐn)慎考慮。有時候，目標(biāo)公司股東在不確定收購能否成功的情況下，不希望高級管理人員知情，以免導(dǎo)致軍心不穩(wěn)，或收購不成之后股東與高級管理人員失去信任。這種情況下，收購方就不能直接接觸目標(biāo)公司董事會，而應(yīng)直接私下聯(lián)系股東。反之，如果收購方知道目標(biāo)公司董事會及經(jīng)理人不反對甚至希望公司出售，則可直接聯(lián)系目標(biāo)公司董事會或經(jīng)理。在確定了聯(lián)系對象之后，如收購方與對方以前不熟識，則可盡量尋求中間人介紹。常見的介紹人有目標(biāo)公司當(dāng)?shù)卣畽C構(gòu)、政府官員、行業(yè)協(xié)會、私人朋友等。案例鏈接找政府機構(gòu)作為收購引薦人某香港企業(yè)經(jīng)多方了解，欲收購內(nèi)地某直轄市某電纜公司，但不知如何與目標(biāo)公司聯(lián)系。經(jīng)人提醒，該香港企業(yè)找到該市經(jīng)濟委員會（經(jīng)委）。經(jīng)該市經(jīng)委某領(lǐng)導(dǎo)介紹，該香港企業(yè)與目標(biāo)公司的股東取得了聯(lián)系，開始洽談收購事宜。案例點評外資收購中，外方收購方有時傾向于通過當(dāng)?shù)卣嘘P(guān)機構(gòu)作為中間人。出于招商引資業(yè)績的考慮，當(dāng)?shù)卣鶚芬娖涑?。（三）初步確定工作步驟、大概的時間表、團隊成員——怎么開展工作？可強調(diào)幾個關(guān)鍵步驟：意向、調(diào)查、談判、簽約、審批（如有）、變更登記、移交。一些沒有收購經(jīng)驗的客戶，往往只是心里想著“我要買”，對于工作如何開展則很茫然。律師如能通過最簡單直白的方式，告知客戶收購的一般流程，客戶會感覺很好。案例鏈接律師為客戶解說收購流程某企業(yè)總經(jīng)理找到一位律師咨詢某收購項目事宜。經(jīng)交談，律師發(fā)現(xiàn)該總經(jīng)理對收購如何開展沒有概念，遂在一張信箋紙上垂直方向畫了五個方框，以向下的箭頭相連，分別填寫上收購意向書、盡職調(diào)查、談判、簽約、變更登記五個步驟（本項目無須政府審批），并逐一向其解釋每個步驟的含義。該總經(jīng)理聽后釋然，鄭重地收好這張信箋紙，之后很快就決定聘請該律師擔(dān)任該收購項目的法律顧問。案例點評客戶對該律師的聘任首先是基于對該律師能力的認可，而這張信箋紙則促成了律師與客戶的良好溝通。這說明客戶很關(guān)心收購流程，希望有清晰的工作路線圖。在確定了收購項目的主要工作流程之后，一般應(yīng)該對每一流程所需的時間作出預(yù)計，形成整個項目大致時間表；同時，對每個流程具體負責(zé)的團隊成員作出安排，在整個團隊框架下，盡職調(diào)查團隊和談判團隊的人選通常比較重要一些。案例鏈接預(yù)設(shè)收購時間進度某客戶擬收購一汽車配件生產(chǎn)企業(yè)，其董事會要求總經(jīng)理領(lǐng)導(dǎo)的收購團隊制訂收購工作計劃，并確定大致的時間表。經(jīng)收購團隊商定，此次收購工作主要包括收購意向書、盡職調(diào)查、談判、簽約、變更登記、移交六個步驟。其中，2006年9月3日，該客戶已與目標(biāo)公司初步接觸，律師答復(fù)兩周內(nèi)可完成盡職調(diào)查，材料齊全的情況下一般5個工作日內(nèi)可辦理完畢股權(quán)變更登記。收購團隊最后確定，爭取9月20日前與目標(biāo)公司股東簽署收購意向書，10月10日前完成盡職調(diào)查（考慮了國慶假期因素），11月底之前完成談判，12月10日前簽約，12月底前完成變更登記及移交手續(xù)。如12月底之前雙方無法簽約，則收購暫停，公司另尋收購目標(biāo)。案例點評收購方單方為每一個環(huán)節(jié)設(shè)定明確的時間期限，往往會因?qū)Ψ降脑蚨鵁o法落實。但通過預(yù)估每個環(huán)節(jié)的時限，并留有一定的余地，而得出一個從開始到結(jié)束的大概的時間期限，對收購方來說仍是非常必要的。據(jù)此，收購方的各項工作才能有條不紊地推進。更重要的是，收購方不可能無限期地與對方耗下去，在感到對方?jīng)]有足夠的誠意時，果斷暫?；蛑兄故召徥敲髦侵e。設(shè)定談判期限，也是重要的談判技巧之一。有些特殊情況下，存在特殊的工作環(huán)節(jié)。在上市公司股份的協(xié)議收購中，可能還需要有權(quán)益披露、申請強制要約豁免等工作環(huán)節(jié)。國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓中，資產(chǎn)評估是必要環(huán)節(jié)。如果收購方是公司，根據(jù)《公司法》的規(guī)定，收購方內(nèi)部需就收購（屬對外投資）事宜作出決議。這種決議一般由收購方公司的股東或股東（大）會作出，也可依公司章程的規(guī)定由董事會作出。這種決議通常可在三個階段作出：（1）決定收購但尚未確定收購目標(biāo)，授權(quán)尋找收購目標(biāo)；（2）已經(jīng)確定收購目標(biāo)，決議同意與收購目標(biāo)進行洽談；（3）已經(jīng)基本達成收購合意，將該等決議作為收購協(xié)議的先決條件?！豆痉ā匪傅氖堑冢?）項。第（1）、（2）兩項決議盡管并非法律所要求，但有時收購方的經(jīng)理層（經(jīng)辦人員）會要求股東會或董事會作出相關(guān)決議，以便其開展工作。所以，在有些收購項目中，會在不同階段出現(xiàn)關(guān)于收購的兩份或三份決議。（四）初步考慮收購的交易條件——準(zhǔn)備以什么條件買？一方面，在盡職調(diào)查完成之前，由于收購方掌握的信息不夠，討論具體的交易條件顯得為時過早；另一方面，在盡職調(diào)查之前的意向性洽談階段，討論原則性的交易條件是很有必要的。原因主要有以下三方面：1.從收購方來說，基于對自身情況的分析和對目標(biāo)公司的初步了解，收購方有必要在一開始就對交易條件進行初步的考慮，并在意向性洽談時試探性地與對方進行溝通。這樣做的好處是，能夠簽署一份比較詳細的收購意向書，能夠提早發(fā)現(xiàn)阻礙收購的問題，避免對不可能實現(xiàn)的收購項目繼續(xù)投入精力和金錢。2.從轉(zhuǎn)讓方的心態(tài)看，在初期接觸階段，通常也希望談一些原則性的交易條件，并在收購意向書中確定下來，而不會一點都不摸底，就同意收購方進行盡職調(diào)查。3.通過對交易條件的初步討論，使得雙方可以把一些原則性的交易條件（并結(jié)合之前提到的收購比例、收購方式等內(nèi)容）寫進收購意向書或框架協(xié)議，也為雙方在正式談判階段具體討論交易條件時打下基礎(chǔ)。案例鏈接意向階段中止收購進程某收購方已經(jīng)初步了解到目標(biāo)公司凈資產(chǎn)約為3億元，預(yù)計最終收購價格與3億元相差不大；而收購方近期能夠落實的資金僅有1.7億元，故必須分期付款才能達成收購。在初步接觸時，收購方了解到目標(biāo)公司股東之所以轉(zhuǎn)讓其股權(quán)，是因為急需資金投入另一在建房地產(chǎn)項目，絕不可能接受分期付款。為此，收購方?jīng)Q定暫不簽署收購意向書和開展盡職調(diào)查。案例點評可見，收購之初對主要交易條件進行考慮是有必要的。當(dāng)然，一般應(yīng)在盡職調(diào)查完成之后，在制訂談判方案的過程中，收購方才有條件深入、細致地設(shè)計交易條件。公司收購中的股權(quán)是一種非常復(fù)雜的標(biāo)的，其交易條件當(dāng)然不止是價格，而是包括諸多因素，例如：1.支付手段——用什么支付收購對價，資金、股權(quán)還是資產(chǎn)？2.定價原則——是否考慮及如何考慮商譽、銷售渠道等無形資產(chǎn)的價值？是否共同聘請中介機構(gòu)進行評估？3.付款進度——是否爭取分期付款？還是一次性付款以爭取折扣？4.人員安排——是否留用原高級管理人員、技術(shù)人員及其他員工？5.債權(quán)債務(wù)等遺留問題如何處理？6.同業(yè)競爭限制——如何防止轉(zhuǎn)讓方利用目標(biāo)公司資源在收購?fù)瓿珊笈c目標(biāo)公司競爭？7.重大知識產(chǎn)權(quán)控制——如何防止目標(biāo)公司核心技術(shù)機密（如有）外泄？這里僅僅舉其概要，在之后起草收購協(xié)議的章節(jié)中，我們再詳細討論交易條件的設(shè)計。（五）收購資金的來源如何落實通常，在收購項目的經(jīng)濟可行性報告中，應(yīng)當(dāng)對此作出分析。但有些收購項目沒有事先分析，或事先分析只是說可以落實，而沒有明確如何落實。假如客戶有融資計劃，律師應(yīng)協(xié)助客戶評估本項目實現(xiàn)融資的可能性，以免客戶對是否能夠?qū)崿F(xiàn)融資作出錯誤判斷。（六）初步評估影響收購工作的其他重大因素這是兜底的項目。例如某全國性企業(yè)集團下屬子公司擬實施收購，但按照集團規(guī)定，所有收購項目，都需要北京的總公司審批。目標(biāo)公司是否符合總公司的投資戰(zhàn)略和審核標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)當(dāng)成為收購方重點考慮的問題?！镜湫桶咐磕乘畡?wù)公司收購A市污水處理有限公司的操作方案（綱要）前言（交代收購項目的背景，包括目標(biāo)公司的基本情況等，略）（一）收購項目在戰(zhàn)略上、法律上的可行性集團公司（注：收購方的母公司）確定了本公司在3年內(nèi)發(fā)展為達到規(guī)模的水務(wù)公司的目標(biāo)。此次收購符合本公司的發(fā)展戰(zhàn)略。經(jīng)律師分析，本次收購不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，且本次收購符合國家關(guān)于發(fā)展公用事業(yè)的有關(guān)政策，有大量先例可循。（二）擬收購的股權(quán)比例初步確定收購比例為目標(biāo)公司70%的股權(quán)，由A市水務(wù)集團保留30%的股權(quán)，具體比例可以談，但要保證本公司持股比例達到2/3以上。其目的一方面是考慮到可減少約6000萬元的現(xiàn)金流支出；另一方面可以繼續(xù)利用A市水務(wù)集團在當(dāng)?shù)氐挠绊懥?，幫助收購后的污水處理公司協(xié)調(diào)有關(guān)政府及其他方面的關(guān)系，確保污水處理服務(wù)費的收取、電力供應(yīng)的到位等，有利于收購后污水處理公司的發(fā)展。（三）收購方式鑒于目標(biāo)公司投資已經(jīng)完成且已經(jīng)正常運營，不需要新增大量建設(shè)或運營資金，本次收購擬直接從A市水務(wù)集團收購現(xiàn)有股權(quán)。（四）收購洽談的途徑本公司所屬集團公司多年前在A市投資設(shè)立了一家大型能源企業(yè)，該企業(yè)與A市政府有著良好的溝通，擬由該企業(yè)代表本公司向A市政府主管公用事業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)提出收購意向。（五）本次收購的工作步驟、大概的時間表、團隊人員此次收購工作主要包括收購意向書、盡職調(diào)查、談判、財務(wù)審計與資產(chǎn)評估、在產(chǎn)權(quán)交易中心掛牌/摘牌、簽署國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、變更登記等步驟。大致的時間表如下：1.于2006年3月初，正式與A市水務(wù)集團開始洽談，因了解到該水務(wù)集團亦有出售公司的愿望，預(yù)計在3月底前可達成收購意向并簽署收購意向書。2.預(yù)計在4月初開始盡職調(diào)查，法律、財務(wù)調(diào)查同時進行，所需時間約為兩周，最遲4月底前拿出盡職調(diào)查報告。3.預(yù)計“五一”節(jié)后正式開始收購談判，考慮到該水務(wù)集團須隨時向政府請示，故可多留一些談判時間，初步定為3個月，即7月底前商定主要的交易條件。4.由于財務(wù)審計與資產(chǎn)評估是國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的必經(jīng)程序（轉(zhuǎn)讓價格原則上不低于評估價的90%），本公司認可按照經(jīng)評估確定的資產(chǎn)價值作為定價依據(jù)，關(guān)鍵是選擇合適的評估機構(gòu)，并由本公司承擔(dān)評估費用。財務(wù)審計和資產(chǎn)評估可由兩家機構(gòu)同時進行，時間可選擇在談判完成或基本完成時。據(jù)咨詢有關(guān)審計、評估機構(gòu)，因污水處理廠的經(jīng)營模式較簡單，此類審計、評估所需時間一般為1～2周。預(yù)計8月底前完成審計、評估報告，該評估報告須經(jīng)A市國資委備案核準(zhǔn)。5.A市水務(wù)集團按規(guī)定在A市產(chǎn)權(quán)交易中心就轉(zhuǎn)讓產(chǎn)權(quán)掛牌，掛牌公示不少于20個工作日，掛牌的條件原則上參照雙方談判商定的交易條件。本公司將按照有關(guān)規(guī)定遞交摘牌申請書，進行摘牌。如遇其他競購者在公示期內(nèi)摘牌，則由雙方會同產(chǎn)權(quán)交易中心協(xié)調(diào)處理?？紤]到審核資料、A市水務(wù)集團辦理審批、備案手續(xù)等因素，預(yù)計掛牌、摘牌程序需要兩個月時間，即10月底前走完掛牌程序。6.本公司如成功摘牌，則與A市水務(wù)集團簽署產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，并據(jù)此到工商部門辦理變更登記。這一期間預(yù)計為兩周。預(yù)計11月底前可完成整個收購。綜上，整個收購期間預(yù)計為2006年3～11月，其中最大的變數(shù)是談判時間。因本公司既定在2006年完成至少一個污水處理廠項目的收購或BOT建設(shè)，故本公司決定，在本項目開展的同時繼續(xù)尋找其他項目；如談判達到4個月雙方仍無法就主要交易條件達成一致，則暫停談判。本次收購的團隊組成人員及各項工作的具體負責(zé)人員如下：總負責(zé)人：×××總經(jīng)理。盡職調(diào)查團隊：×××律師事務(wù)所律師團隊、×××?xí)嫀熓聞?wù)所會計師團隊、×××總經(jīng)理助理。談判團隊：前期接觸由×××總經(jīng)理助理負責(zé)，正式談判由×××總經(jīng)理、×××總經(jīng)理助理、×××律師參加。本公司財務(wù)部門負責(zé)落實融資事宜，本公司技術(shù)部門負責(zé)落實相關(guān)技術(shù)考察事宜。（六）主要交易條件1.擬以現(xiàn)金為支付手段；2.以資產(chǎn)評估報告確定的污水處理公司凈資產(chǎn)價值為定價依據(jù)；3.根據(jù)有關(guān)規(guī)定，國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓可爭取分期付款，但首付不低于30%，付款期限不超過1年；4.為確保目標(biāo)公司職工大會通過相關(guān)職工安置方案，且側(cè)面了解目標(biāo)公司人員比較精簡，本公司原則上將全部留用原高級管理人員、技術(shù)人員及其他員工，且承諾不降低待遇；5.應(yīng)要求A市政府承諾，如在A市新建其他污水處理廠，不得影響目標(biāo)公司的污水來源，且本公司有優(yōu)先獲取相關(guān)BOT合同的權(quán)利；6.應(yīng)要求A市政府確認，目標(biāo)公司業(yè)已獲得的污水處理特許經(jīng)營權(quán)不因股東變化而改變；7.其他交易條件根據(jù)盡職調(diào)查的情況另行確定。（七）收購資金的來源本次收購所需的資金預(yù)計為3億~4億元，本公司可落實1億元，其余部分由集團公司設(shè)法落實。此事已與集團公司溝通，集團公司表示在控制投資風(fēng)險的前提下，將給予大力支持。（八）收購策略方面應(yīng)注意的問題一方面，鑒于此次收購后，目標(biāo)公司的全部人員原則上將留用，故可多與目標(biāo)公司的高級管理人員和技術(shù)人員溝通，加深其對本公司的了解，取得其理解和支持；另一方面，考慮到A市政府有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)和有關(guān)部門可能對此次收購存在不同看法，本公司應(yīng)充分考慮對目標(biāo)公司的后續(xù)發(fā)展計劃，包括將目標(biāo)公司包裝上市的安排。案例點評通過制訂操作方案，客戶對后續(xù)工作的思路更加清晰，客戶與律師之間的工作協(xié)調(diào)也得到了加強?！炯寄芙沂尽课覀円呀?jīng)討論了律師參與制訂公司收購操作方案的含義和要點。從靈活運用的角度出發(fā)，建議注意以下幾點：（一）靈活變通。上面介紹的制訂收購項目操作方案的要點，適用于一般的情況；應(yīng)根據(jù)每個項目具體情況，可適當(dāng)增減。應(yīng)當(dāng)注意，收購方單方制作的操作方案是初步的，有些事項會因為被收購方的反應(yīng)而出現(xiàn)變化。（二）嚴(yán)格保密。收購方對于收購工作時間表和主要交易條件的預(yù)期，屬于高度機密，原則上只有收購團隊的核心成員才能掌握。通常，收購操作方案并不需要分發(fā)給所有的團隊成員，有些特別重要的內(nèi)容，也無須體現(xiàn)在書面的方案中，防止因意外泄密造成不良后果。（三）主動提醒。如果說，盡職調(diào)查是“知彼”的過程，預(yù)先制訂操作方案則是收購方“知己”的過程。從客戶的角度看，通過這個過程，收購方會更清楚自己想要的究竟是什么，思路會更清晰，會更明白今后的工作重點。一份經(jīng)過充分討論、深思熟慮的收購操作方案，可以幫助客戶有條不紊地開展工作，做到“明明白白收購”，避免顧此失彼，張皇失措。從律師的角度看，在與客戶溝通操作方案的過程中，律師會從一開始就較充分地了解客戶的意圖，加強工作的針對性。第三節(jié)收購意向書的起草

【知識簡介】收購意向書是收購協(xié)議的的前置文件，也可稱作備忘錄或框架協(xié)議。收購意向書也可以理解為收購雙方對初步交易結(jié)構(gòu)及操作方案的共同確認。簽署收購意向書的時間點，一般在收購方制訂收購操作方案之后，開展盡職調(diào)查之前。收購方在其操作方案中的單方意志，通過與轉(zhuǎn)讓方或目標(biāo)公司進行初步溝通，轉(zhuǎn)化為收購雙方的意志，體現(xiàn)為收購意向書；轉(zhuǎn)讓方往往也需要通過收購意向書確認收購方有收購的誠意，然后才能接受收購方對目標(biāo)公司開展盡職調(diào)查。收購意向書可能沒有法律約束力，也可能具備一定的法律約束力。無論是否具備法律約束力，收購意向書都有助于收購雙方考察對方的誠意，確定收購的基本原則，對雙方都很重要。從成本承擔(dān)的角度看，收購意向書對收購方更重要一些，因為在收購的預(yù)備階段，收購方通常需要付出更大的調(diào)查、評估成本以及工作時間和精力，一旦收購不成功，收購方可能遭受更大的經(jīng)濟損失或喪失其他交易機會。收購項目洽談過程中，轉(zhuǎn)讓方可能因為各種原因而隨時中止洽談，或以不合理的苛刻條件變相中止洽談，從而使收購方遭受損失。例如因缺資金而轉(zhuǎn)讓股權(quán)的賣方獲得了融資、目標(biāo)公司獲得了政府資助、國家對目標(biāo)公司所屬行業(yè)出臺重大利好政策、其他收購方提出更高價格競購等?？傊?，對于公司收購或類似的重大項目，在正式協(xié)議簽署前之前先簽署意向書，有助于提高交易的嚴(yán)肅性，有助于防止惡意磋商，降低雙方的風(fēng)險。收購意向書也是工作路線圖，有助于對收購的各項工作進行統(tǒng)籌安排，推進交易的順利進行?！緦崉?wù)操作】以下從收購方角度討論收購意向書的起草。起草收購意向書時，收購方首先可回顧其收購操作方案中需要與轉(zhuǎn)讓方協(xié)商確定并已達成一致的內(nèi)容，然后增加經(jīng)雙方討論確定加入的內(nèi)容。收購意向書一般包括以下條款：（一）主體：確定收購合同簽訂的主體。（二）標(biāo)的：初步確定擬收購的股權(quán)/股份比例。（三）方式：初步確定收購方式——收購現(xiàn)有股權(quán)/股份還是增資擴股。（四）審批與授權(quán)：明確收購所需的外部審批和內(nèi)部授權(quán)，詳情請參見前文“盡職調(diào)查”小節(jié)。（五）價款：初步明確收購價款及確定價格的方式，包括支付手段、定價原則等，詳情請參見前文“制訂公司收購的操作方案”小節(jié)。（六）其他交易條件：如情況允許，也可初步明確人員安置的基本原則以及其他交易條件。（七）工作進度與相互配合：初步明確大概的工作時間表，特別注意約定盡職調(diào)查的開展及相互配合的義務(wù)（如提供資料、提供工作條件）。（八）費用承擔(dān)：明確因收購發(fā)生的費用如何分?jǐn)?，根?jù)實際情況，可約定各自承擔(dān)各自發(fā)生的費用；也可就具體的費用項目分別列明由哪一方承擔(dān)；也可區(qū)分收購成功與否兩種情況確定不同的費用承擔(dān)方法。（九）排他協(xié)商：明確在一定期限內(nèi)，未經(jīng)收購方同意，轉(zhuǎn)讓方不得與第三方洽談轉(zhuǎn)讓目標(biāo)公司股權(quán)事宜；反之，收購方不得就收購?fù)惖?、對目?biāo)公司有替代性的項目與第三方洽談。（十）鎖定：明確在一定期限內(nèi)，收購方可按照約定的價格收購目標(biāo)公司，該價格通常高于經(jīng)調(diào)查、評估之后談定的價格。（十一）談判期：明確如收購雙方在一定期限內(nèi)無法達成交易，則中止談判或者徹底取消交易。（十二）保密：詳情請參見前文“盡職調(diào)查”小節(jié)，主要目的是轉(zhuǎn)讓方防止收購方以收購為名套取商業(yè)秘密。（十三）法律約束力：上述條款中，費用承擔(dān)、排他協(xié)商、鎖定、談判期、保密條款一般具有不言自明的法律約束力，但仍建議明確協(xié)議的哪些條款具有法律約束力。（十四）定金（誠意金）：嚴(yán)格地講，定金條款并不屬于收購意向書的一部分，收購雙方可以就此單獨簽署定金協(xié)議。不過，實踐中也有在收購意向書中明確定金條款的情況，即如果是因為收購方違反收購意向書的約定導(dǎo)致交易未能達成的，定金不退還；反之，轉(zhuǎn)讓方雙倍返還定金。（十五）其他：違約責(zé)任、適用法律、爭議管轄等，在很多收購項目中，收購雙方為了不影響友好的氣氛，往往回避這類條款?！镜湫桶咐扛鶕?jù)收購意向書追索收購工作費用2008年7月，A集團公司擬收購B機械設(shè)備有限公司股權(quán)，A公司與B公司股東簽署了收購意向書，約定了收購價格，同時約定須待A集團公司完成盡職調(diào)查且雙方就其他交易條件達成一致，然后雙方簽署正式收購協(xié)議。之后，A公司組建了工作團隊，開展了盡職調(diào)查，但B公司股東在收購意向書簽署后得知另一潛在收購方出價更高，遂在A公司完成盡職調(diào)查后，拒絕與A公司談判。A公司訴至法院，要求B公司賠償其因盡職調(diào)查、項目論證等工作產(chǎn)生的律師費、專家顧問費、差旅費等合計48萬元。法院認為，B公司拒絕談判、單方終止交易進程的行為違背了收購意向書中有關(guān)工作進展安排的約定，且違反了誠信原則，遂判令B公司賠償A公司經(jīng)濟損失42萬元。案例點評本案收購意向書在一定程度上保障了A公司的權(quán)利。當(dāng)然，收購方所付出的時間、精力、喪失交易機會等間接損失，在實踐中很難得到保障，除非收購意向書對此約定了量化的賠償標(biāo)準(zhǔn)?！炯寄芙沂尽吭谄鸩菔召徱庀驎倪^程中，應(yīng)重點注意以下工作方法：（一）向客戶充分說明簽署收購意向書的重要性。收購雙方往往以關(guān)系好、有朋友介紹，或簡化程序等理由，認為不需要簽署收購意向書。律師可以講一些因為不簽收購意向書導(dǎo)致浪費時間、精力和金錢，或?qū)е卤黄墼p，或?qū)е陆灰走M展缺乏統(tǒng)籌安排的例子，提醒客戶重視這一工作環(huán)節(jié)。（二）確定收購意向書條款時應(yīng)根據(jù)項目實際情況靈活處理。實踐中很少見到一份具備本小節(jié)“實務(wù)操作”部分列出的所有條款的收購意向書。律師起草收購意向書時，應(yīng)根據(jù)項目的實際情況對上述條款進行取舍、補充。（三）收購意向書通常是沒有法律效力的，所以在談判收購意向書條款時，不要太強硬，要特別注意表達方式，對于非原則性的問題如有爭議，可以模糊處理，如表述為“另行商定”。第六章并購中的法律盡職調(diào)查

本章第一節(jié)按照法律盡職調(diào)查報告是什么、為什么、怎么做、怎么寫，如何取得目標(biāo)公司配合、如何發(fā)現(xiàn)問題的邏輯順序，全面介紹并購項目法律盡職調(diào)查的相關(guān)知識與操作實務(wù)。并購中法律盡職調(diào)查涉及的文件及事項有十多個大類、幾十個小類、幾百個具體文件和事項，律師一不小心，可能顧此失彼，出現(xiàn)疏漏。為了解決這個問題，本章第二節(jié)創(chuàng)造性地將盡職調(diào)查的60多個中分類體現(xiàn)為60多張工作底稿，每張工作底稿均詳細注明調(diào)查項目、調(diào)查方法和注意事項，并購律師在調(diào)查時“按圖索驥”即可。第一節(jié)并購中法律盡職調(diào)查概述

【知識簡介】一、什么是并購中的法律盡職調(diào)查在并購的語境下，盡職調(diào)查是指收購方對目標(biāo)公司進行的調(diào)查。為了說清楚這個概念，我們將從多個角度解釋并購中盡職調(diào)查以及法律盡職調(diào)查的特點。（一）盡職調(diào)查與一般的資信調(diào)查的區(qū)別1.從適用范圍看，盡職調(diào)查一般是針對收購、公司股票發(fā)行上市等重大項目，需要非同尋常的謹(jǐn)慎。普通的交易中所進行的調(diào)查，不宜稱之為盡職調(diào)查。2.從調(diào)查深度看，盡職調(diào)查是對目標(biāo)公司完全、徹底的調(diào)查。鑒于收購等交易的重要性，調(diào)查應(yīng)盡可能深、盡可能廣。例如收購項目中需要調(diào)查目標(biāo)公司成立以來（或最少過去5年內(nèi)）的方方面面。項目單一或者小范圍的調(diào)查（例如為簽署貨物買賣合同而對交易對方進行的資信調(diào)查）不宜稱之為盡職調(diào)查。以下是收購方和轉(zhuǎn)讓方簽署的“盡職調(diào)查契約”的典型條款，反映了盡職調(diào)查的徹底性：“在正常的營業(yè)時間內(nèi)，并經(jīng)過合理的事前通知，賣方和目標(biāo)公司及其關(guān)聯(lián)公司將向買方的職員和授權(quán)代表提供進入辦公室、工廠、財產(chǎn)、賬冊和記錄的自由、完全的渠道，以便買方有完全的機會進行買方認為必要的、關(guān)于賣方和目標(biāo)公司及其關(guān)聯(lián)公司的業(yè)務(wù)、運作、資產(chǎn)、財產(chǎn)、法律和財務(wù)狀況的調(diào)查?！?.從是否需要被調(diào)查方配合來看，盡職調(diào)查需要被調(diào)查方（目標(biāo)公司）的全面配合，包括提供資料、提供開展調(diào)查工作的條件等。一般的資信調(diào)查則不一定要被調(diào)查方配合，有時候還要刻意地不讓被調(diào)查方察覺。4.相互的調(diào)查。在公司收購中，盡職調(diào)查最初指買方對目標(biāo)公司實施的調(diào)查，以確定其購買的公司對買方不存在隱蔽的不必要的風(fēng)險。后來，盡職調(diào)查也可應(yīng)用于賣方對買方的調(diào)查，賣方需要調(diào)查買家是否有誠意、有實力以及能否達成賣方的出售目的。鑒于公司收購雙方之間存在的信息不對稱，本書重點討論買方對賣方及目標(biāo)公司的盡職調(diào)查。其中，目標(biāo)公司又是調(diào)查的重中之重，對賣方（目標(biāo)公司股東）的調(diào)查主要是確定賣方的資質(zhì)及其轉(zhuǎn)讓行為是否獲得必要的授權(quán)。（二）法律盡職調(diào)查與財務(wù)、業(yè)務(wù)盡職調(diào)查的區(qū)別盡職調(diào)查通常包括法律盡職調(diào)查、財務(wù)盡職調(diào)查、業(yè)務(wù)盡職調(diào)查三個方面。此外還有人力資源盡職調(diào)查、知識產(chǎn)權(quán)盡職調(diào)查、企業(yè)文化盡職調(diào)查等提法。廣義上講，這些都是業(yè)務(wù)盡職調(diào)查的小分支。此外還有交易授權(quán)盡職調(diào)查的提法，即本次收購的雙方是否得到了各自股東會、董事會的授權(quán)或者政府批準(zhǔn)，融資方批準(zhǔn)、重要客戶批準(zhǔn)等其他方面的必要的授權(quán)。這可以列入法律盡職調(diào)查的分支。此外還有稅務(wù)盡職調(diào)查提法，一般也歸入財務(wù)盡職調(diào)查一并處理。至于法律、財務(wù)、業(yè)務(wù)盡職調(diào)查的內(nèi)容，顧名思義即可，具體可參見證監(jiān)會《保薦人盡職調(diào)查工作準(zhǔn)則》中的描述，詳細列舉了法律、財務(wù)、業(yè)務(wù)等各方面的調(diào)查項目。資料鏈接《保薦人盡職調(diào)查工作準(zhǔn)則》調(diào)查項目一覽：第二章發(fā)行人基本情況調(diào)查第九條改制與設(shè)立情況第十條歷史沿革情況第十一條發(fā)起人、股東的出資情況第十二條重大股權(quán)變動情況第十三條重大重組情況第十四條主要股東情況第十五條員工情況第十六條獨立情況(業(yè)務(wù)、人員、財務(wù)、資產(chǎn)等)第十七條內(nèi)部職工股等情況第十八條商業(yè)信用情況第三章業(yè)務(wù)與技術(shù)調(diào)查第十九條行業(yè)情況及競爭狀況第二十條采購情況第二十一條生產(chǎn)情況第二十二條銷售情況第二十三條核心技術(shù)人員、技術(shù)與研發(fā)情況第四章同業(yè)競爭與關(guān)聯(lián)交易調(diào)查第二十四條同業(yè)競爭情況（股東及高管競業(yè)）第二十五條關(guān)聯(lián)方及關(guān)聯(lián)交易情況第五章高管人員調(diào)查第二十六條高管人員任職情況及任職資格第二十七條高管人員的經(jīng)歷及行為操守第二十八條高管人員勝任能力和勤勉盡責(zé)第二十九條高管人員薪酬及兼職情況第三十條報告期內(nèi)高管人員變動第三十一條高管人員是否具備上市公司高管人員的資格第三十二條高管人員持股及其他對外投資情況第六章組織結(jié)構(gòu)與內(nèi)部控制調(diào)查第三十三條公司章程及其規(guī)范運行情況第三十四條組織結(jié)構(gòu)和“三會”運作情況第三十五條獨立董事制度及其執(zhí)行情況第三十六條內(nèi)部控制環(huán)境第三十七條業(yè)務(wù)控制第三十八條信息系統(tǒng)控制第三十九條會計管理控制第四十條內(nèi)部控制的監(jiān)督第七章財務(wù)與會計調(diào)查第四十一條財務(wù)報告及相關(guān)財務(wù)資料第四十二條會計政策和會計估計第四十三條評估報告第四十四條內(nèi)控鑒證報告第四十五條財務(wù)比率分析第四十六條銷售收入第四十七條銷售成本與銷售毛利第四十八條期間費用第四十九條非經(jīng)常性損益第五十條貨幣資金第五十一條應(yīng)收款項第五十二條存貨第五十三條對外投資第五十四條固定資產(chǎn)、無形資產(chǎn)第五十五條投資性房地產(chǎn)第五十六條主要債務(wù)第五十七條現(xiàn)金流量第五十八條或有負債（擔(dān)保、訴訟仲裁）第五十九條合并報表的范圍第六十條納稅情況第六十一條盈利預(yù)測第八章業(yè)務(wù)發(fā)展目標(biāo)調(diào)查第六十二條發(fā)展戰(zhàn)略第六十三條經(jīng)營理念和經(jīng)營模式第六十四條歷年發(fā)展計劃的執(zhí)行和實現(xiàn)情況第六十五條業(yè)務(wù)發(fā)展目標(biāo)第六十六條募集資金投向與未來發(fā)展目標(biāo)的關(guān)系第九章募集資金運用調(diào)查第六十七條歷次募集資金使用情況第六十八條本次募集資金使用情況第六十九條募集資金投向產(chǎn)生的關(guān)聯(lián)交易第十章風(fēng)險因素及其他重要事項調(diào)查第七十條風(fēng)險因素第七十一條重大合同第七十二條訴訟和擔(dān)保情況第七十三條信息披露制度的建設(shè)和執(zhí)行情況第七十四條中介機構(gòu)執(zhí)業(yè)情況站在律師的角度看，法律盡職調(diào)查很重要；但客戶往往更看重財務(wù)和業(yè)務(wù)的盡職調(diào)查。法律盡職調(diào)查是解決收購安全性的問題，財務(wù)盡職調(diào)查是確定目標(biāo)公司有沒有財務(wù)報表反映的那么多資產(chǎn)，業(yè)務(wù)盡職調(diào)查則是確定目標(biāo)公司的發(fā)展?jié)摿捌渌麩o形的價值。簡言之，財務(wù)和業(yè)務(wù)盡職調(diào)查，是讓客戶確定有利可圖，是客戶實施收購的動力，然后，才需要律師進行法律盡職調(diào)查。有時候，律師會感覺到客戶很不重視法律盡職調(diào)查，給的調(diào)查時間很短、費用不高，寫了調(diào)查報告還不怎么看，遇到這種情況要泰然處之，要耐心向客戶強調(diào)“安全至上”的理念。為了更好地說明業(yè)務(wù)、財務(wù)盡職調(diào)查的側(cè)重點，我們來看兩份資料：資料鏈接盡職調(diào)查中的987654321規(guī)則：見過90%以上的股東和管理層；堅持8點鐘到公司；到過至少7個部門連續(xù)待6天；對團隊、管理、技術(shù)、市場、財務(wù)5要素進行調(diào)查；至少與目標(biāo)公司的4個客戶面談；至少調(diào)查3個以上的競爭對手或同類企業(yè)；不少于20個關(guān)鍵問題；至少與普通員工吃過1次飯。案例點評上述調(diào)查項目和調(diào)查方法肯定是投資顧問或者基金經(jīng)理用的，不會是律師用的。其主要的關(guān)注點是目標(biāo)公司的團隊、管理、技術(shù)、市場、財務(wù)等業(yè)務(wù)、財務(wù)因素，調(diào)查的方法主要靠感性認識。律師如果與普通員工吃飯，理論上講，應(yīng)該要求該員工就其在飯桌上所說的話簽署談話筆錄，投資顧問不可能這么干。資料鏈接投資考察十大要訣：一是看準(zhǔn)一個團隊；二是發(fā)掘兩個優(yōu)勢（優(yōu)勢行業(yè)+優(yōu)勢企業(yè)）；三是弄清三個模式（業(yè)務(wù)模式+盈利模式+營銷模式）；四是查看四個指標(biāo)（營業(yè)收入+營業(yè)利潤+凈利率+增長率）；五是厘清五個結(jié)構(gòu)（股權(quán)結(jié)構(gòu)+高管結(jié)構(gòu)+業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)+客戶結(jié)構(gòu)+供應(yīng)商結(jié)構(gòu)）；六是考察六個層面（歷史合規(guī)+財務(wù)規(guī)范+依法納稅+產(chǎn)權(quán)清晰+勞動合規(guī)+環(huán)保合規(guī)）；七是落實七個關(guān)注（制度匯編+例會制度+企業(yè)文化+戰(zhàn)略規(guī)劃+人力資源+公共關(guān)系+激勵機制）；八是分析八個數(shù)據(jù)［總資產(chǎn)周轉(zhuǎn)率+資產(chǎn)負債率+流動比率+應(yīng)收賬款周轉(zhuǎn)天數(shù)(應(yīng)收賬款周轉(zhuǎn)率)+銷售毛利率+凈值報酬率+經(jīng)營活動凈現(xiàn)金流+市場占有率］；九是走好九個程序（收集資料+高管面談+企業(yè)考察+競爭調(diào)查+供應(yīng)商走訪+客戶走訪+協(xié)會走訪+政府走訪+券商咨詢）；十是報告十個內(nèi)容［企業(yè)歷史沿革+企業(yè)產(chǎn)品與技術(shù)+行業(yè)分析（機會與威脅）+企業(yè)優(yōu)勢及不足+發(fā)展規(guī)劃+股權(quán)結(jié)構(gòu)+高管結(jié)構(gòu)+財務(wù)分析+融資計劃+投資意見］。案例點評上述資料總結(jié)得很好，涉及了財務(wù)、業(yè)務(wù)、法律各方面的內(nèi)容，從中可以看出，法律方面的內(nèi)容占的比重不大。其中，“走好九個程序”的調(diào)查方法，很值得律師關(guān)注。（三）并購盡職調(diào)查與公司上市盡職調(diào)查的區(qū)別公司上市或OTC掛牌項目中，也要求對擬上市、擬掛牌的公司進行盡職調(diào)查，這種盡職調(diào)查與并購中的盡職調(diào)查有一定的區(qū)別：第一，公司上市盡職調(diào)查及相關(guān)報告和意見，主要是供上市審批或監(jiān)管部門決策參考之用；而并購中的盡職調(diào)查及相關(guān)報告和意見，是供收購方?jīng)Q策參考之用。第二，主管部門審批是對社會負責(zé)，所以更強調(diào)目標(biāo)公司合規(guī)。《保薦人盡職調(diào)查工作準(zhǔn)則》規(guī)定：本準(zhǔn)則所稱盡職調(diào)查是指保薦人對擬推薦公開發(fā)行證券的公司（以下簡稱發(fā)行人）進行全面調(diào)查，充分了解發(fā)行人的經(jīng)營情況及其面臨的風(fēng)險和問題，并有充分理由確信發(fā)行人符合《證券法》等法律法規(guī)及中國證監(jiān)會規(guī)定的發(fā)行條件以及確信發(fā)行人申請文件和公開發(fā)行募集文件真實、準(zhǔn)確、完整的過程。而收購方實施收購，是要拿真金白銀出來的，是對自己負責(zé)，所以更強調(diào)目標(biāo)公司的真實價值。第三，從調(diào)查的嚴(yán)肅性上看，本來二者都應(yīng)該很嚴(yán)肅。但在公司上市盡職調(diào)查中，擬上市公司為了上市，有可能要求律師、會計師掩蓋問題；而上市及掛牌審批機構(gòu)可能因為業(yè)務(wù)不熟、責(zé)任心不強甚至人情關(guān)系而忽視問題，所以，公司上市盡職調(diào)查在嚴(yán)肅性方面，有一些負面評價。并購中的盡職調(diào)查，收購方對自己利益的關(guān)注是不遺余力的，沒有類似的問題。第四，從調(diào)查的內(nèi)容看，二者大部分相同。不過公司上市中的盡職調(diào)查會關(guān)注募集資金擬使用的項目、目標(biāo)公司之前的改制（如有）是否規(guī)范等特有的內(nèi)容。二、并購中法律盡職調(diào)查的目標(biāo)說到法律盡職調(diào)查的目標(biāo)，我們首先想到的是調(diào)查目標(biāo)公司有沒有潛在的債務(wù)以及其他隱藏的風(fēng)險。發(fā)現(xiàn)風(fēng)險是盡職調(diào)查的基本目標(biāo)。一般來講，法律盡職調(diào)查主要確認三個問題：1.目標(biāo)公司主體合法；2.目標(biāo)公司及其資產(chǎn)合法、真實，法律瑕疵得以披露；3.交易程序合法，主要包括交易各方內(nèi)部的授權(quán)和有關(guān)行政機關(guān)的批準(zhǔn)（如需）。上述問題得到確認后，收購方可能根據(jù)調(diào)查結(jié)果，作出如下決策：1.決定是否購買（是否“走下去”）；2.定價（出價或還價）；3.確定交易結(jié)構(gòu)（確定原來的結(jié)構(gòu)是否調(diào)整）。案例鏈接根據(jù)盡職調(diào)查結(jié)論調(diào)整交易結(jié)構(gòu)某企業(yè)擬收購一家家具廠（公司）全部股權(quán)，但在盡職調(diào)查過程中，發(fā)現(xiàn)原股東個人曾經(jīng)為目標(biāo)公司一筆較大債務(wù)提供了個人擔(dān)保；原股東認為，既然轉(zhuǎn)讓了股權(quán)，上述擔(dān)保就應(yīng)當(dāng)由收購方另尋其他擔(dān)保方式予以替代。但收購方發(fā)現(xiàn)，即使找到其他擔(dān)保方式，目標(biāo)公司的債權(quán)人未必接受，而且這種變動會影響到目標(biāo)公司與債權(quán)人的合作關(guān)系。經(jīng)雙方討論，決定由收購方先購買51%的股權(quán)，原股東繼續(xù)在目標(biāo)公司任職，待原股東個人擔(dān)保到期或解除后，再收購其余的股權(quán)。案例點評在盡職調(diào)查之前，雙方一般會初步討論交易結(jié)構(gòu)；但由于對情況不夠了解，或者對有關(guān)的法律知識缺乏了解，原定交易結(jié)構(gòu)不一定符合實際情況。所以，有必要根據(jù)盡職調(diào)查的結(jié)果調(diào)整交易結(jié)構(gòu)?！緦崉?wù)操作】律師應(yīng)重點關(guān)注五個方面：誰來調(diào)查、調(diào)查什么、調(diào)查的步驟、如何取得目標(biāo)公司配合、如何發(fā)現(xiàn)問題。以下分別介紹：一、調(diào)查團隊組織以及對調(diào)查者素質(zhì)的要求（誰來調(diào)查）法律盡職調(diào)查由律師或企業(yè)法務(wù)進行，項目再小，也需要2人以上互相提醒、復(fù)核，以免疏漏，也能加快進度。法律盡職調(diào)查最好與業(yè)務(wù)、財務(wù)盡職調(diào)查配合進行，盡管在實踐中，存在三者分開進行的情況，但我們建議最好是同時進行，因為三者之間調(diào)查內(nèi)容往往有交叉，同一份文件可能同時反映出法律和業(yè)務(wù)、財務(wù)方面的問題；更重要的是，三種調(diào)查同時進行，能夠幫助收購方更好地查出問題。例如，律師審核合同，只能看出合同條款是否合法、合理，但無法看出合同的履行情況。這時，可以將每筆重大合同的應(yīng)付、應(yīng)收款項及時間節(jié)點通報財務(wù)調(diào)查人員，看有無相應(yīng)收付款記錄、開發(fā)票記錄，就能查出是否存在合同沒有按約定履行的情況。案例鏈接律師與財務(wù)人員配合調(diào)查合同履行情況在某次盡職調(diào)查中，律師發(fā)現(xiàn)按照一份建設(shè)施工合同的約定，目標(biāo)公司應(yīng)當(dāng)在某時間期限之前向某施工企業(yè)支付工程款4000萬元，但財務(wù)人員沒有看到該款項的付款記錄，也沒有看到施工企業(yè)開具的發(fā)票。經(jīng)確認，該合同履行存在糾紛，可能形成訴訟。案例點評這類潛在的重大糾紛，目標(biāo)公司通常不會主動告訴調(diào)查人員。法律、財務(wù)人員協(xié)同工作，是發(fā)現(xiàn)問題的好辦法。從事法律盡職調(diào)查的主辦律師，應(yīng)當(dāng)具備以下三方面的素質(zhì)：1.扎實的商法功底：主要是公司法、合同法。律師做盡職調(diào)查，要判斷目標(biāo)公司是否存在問題，首先要以法律為準(zhǔn)繩，其中最重要的是公司法、合同法等商法法規(guī)。合同法一般人比較熟悉，公司法則可能陌生一點，要加強溫習(xí)。案例鏈接關(guān)聯(lián)股東未回避參加股東會會議目標(biāo)公司為其股東作擔(dān)保，律師拿到了目標(biāo)公司股東會同意該擔(dān)保的決議，目標(biāo)公司全體股東都簽字、蓋章同意。案例點評根據(jù)《公司法》第16條的規(guī)定，當(dāng)事股東不應(yīng)該參與關(guān)聯(lián)擔(dān)保行為的表決，這份股東會決議存在瑕疵。盡職調(diào)查時間一般都很緊，律師的商法功底好，才能在瞬間作出反應(yīng)，發(fā)現(xiàn)問