工程承包合同變更的限制

工程承包合同變更的限制C76M[摘要]工程承包合同具有不同于其他一般民事合同的特點。在工程承包合同中一般包括變更條款，賦予業(yè)主單方變更合同的權利，以便于業(yè)主發(fā)出變更指示以適應環(huán)境變化。但若這種權利不加以限制，業(yè)主可以肆意變更合同，并強制承包商執(zhí)行且承包商對于所受損失不能請求補償，則對于承包商而言未免不公平。本文基于合同同一性理論、相關法律規(guī)定以及我國工程管理制度并借鑒美國法院所確立的“重大變更”和“累積影響”原則，對工程承包合同變更限制進行解析，希望能減少與變更相關之爭議，以期對工程合同管理研究和實務工作有所幫助。[關鍵詞]工程承包合同；變更；限制一、工程變更與合同變更建設工程是在不斷的變動自然環(huán)境和商業(yè)環(huán)境下進行的。在工程實施過程中，因為各種原因導致相關情事的改變是十分常見。工程變更（ProjectChanges）是指會造成合同范圍、工期、費用和工程質量標準改變之相關情事。一般認為工程變更包括五種類型，即合同范圍變化、異常的地質情況、工期遲延、暫停施工和加速施工等情事。合同變更有廣義和狹義兩種含義。廣義的合同變更是指合同的內容和主體發(fā)生變化。合同主體的變更，是指以新的主體取代原合同關系的主體，但合同內容并沒有發(fā)生變化。合同內容的變更，即合同主體保持不變，合同的內容發(fā)生變更。我國《合同法》嚴格區(qū)分了合同轉讓和變更，當事人的變更屬于合同轉讓范疇，而合同內容的變更屬于合同變更。雖然在工程實務中存在有業(yè)主將工程項目轉讓給第三人或因為企業(yè)分立或合并所引起合同主體變化的情況，但合同主體變化會涉及變化后的主體，尤其是承包商是否有能力繼續(xù)施作完成工程，因此在工程承包合同中一般會有工程不得轉讓或轉包的規(guī)定，或規(guī)定應先經業(yè)主同意?；谝陨蟽牲c原因，一般不將合同主體變更視為工程承包合同變更的范圍。由于工程和環(huán)境的不確定性，常常出現工程變更和影響交易基礎之情事，需要變更合同內容，因此工程承包合同中一般包含變更條款。當合同訂定后出現不可預見的情事時，業(yè)主可以發(fā)出變更指令變更合同，以適應環(huán)境的變化，而承包人則可以據以提出工期展延及調整合同價款的請求。合同內容的頻繁變更是工程承包合同的特點之一。變更條款的廣泛使用，也是工程承包合同與一般商業(yè)合同的重要不同點。二、變更權方變更合同權利也不得濫用。根據目前流行的標準合同范本業(yè)主可單方變更范圍一般包括如下事項：（1）合同中任何工作的工程量的改變；（2）改變合同工程的基線、標高、位置或尺寸；（3）改變合同中任何一項工作的實施順序或時間安排的改變；（4）取消合同中的任何一項工作；（5）為完成工程需要追加的附加工作；（6）改變合同中任何一項工作質量或其他特性。目前在各標準合同范本中有關變更事項的規(guī)定并不一致，如《建設工程施工合同范本》（GF—1999—0201）第30條規(guī)定合同履行過程中業(yè)主要求變更工程質量標準，由雙方協(xié)商解決，即經雙方合意才能變更工程質量標準，而在《標準施工招標文件》通用合同條款第15.1款中將改變合同中任一項工作質量作為業(yè)主的權利。由于約定變更事項的范圍不同，在《建設工程施工合同范本》下，業(yè)主并無單方變更工程質量標準的權利，而只能在雙方達成合意的前提下才能變更工程質量標準。這也從一個側面反映出業(yè)主單方變更合同的權利的權源來自合同約定。當然，工程質量與工作質量并非相同概念。工程質量是指在合同協(xié)議書中規(guī)定的整個工程的質量要求，而工作質量是在技術規(guī)范與要求中規(guī)定的某個分項工程質量要求。由于現行工程驗收規(guī)范的規(guī)定和評定工程質量標準的評定程序限制，在工程施工合同履行過程中，要改變工程質量標準往往客觀上已不可能，即使可以協(xié)商變更，也是對合同標的物變化，導致合同實質性的改變。（二）法律限制近年來，政府均增加公共財政支出，增加公共工程建設投入。公共工程采購受到《政府采購法》的約束。在工程建設過程中，追加原合同范圍之外的工程是十分常見的情況?！墩少彿ā返谒氖艞l規(guī)定的“政府采購合同履行中，采購人需追加與合同標的相同的貨物、工程或者服務的，在不改變合同其他條款的前提下，可以與供應商協(xié)商簽訂補充合同，但所有補充合同的采購金額不得超過原合同采購金額的百分之十”。因此，對于政府工程的業(yè)主改變工程范圍增加工程量有明確的限制。若業(yè)主追加的部分超過原合同金額的百分之十，超過部分可能會無效，對業(yè)主和承包商皆有相當的法律風險?！墩少彿ā芬?guī)定追加部分不超過原合同金額的百分之十是出于控制投資，提高資金使用效益的目的，但工程交易的方式與特點與貨物和服務交易畢竟不同，一律以百分之十為限，也實值得商榷。同時，公共工程的投資管理制度中歷來有以批復的設計概算控制投資的做法，經批復的設計概算是項目投資的最高限額，應當嚴格控制，除非有重大情事變化，一般不予調整。因此，《政府采購法》第四十九條之規(guī)定和設計概算調整制度對工程承包合同的價款變更之范圍有相當限制。在工程建設領域推行工程擔保與保險，一直是我國建筑市場改革的重要舉措。目前，也有業(yè)主要求承包商在簽訂合同后需提交履約擔保，以保證自身權益?！稉７ā返诙臈l規(guī)定，債權人與債務人協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經保證人書面同意的，保證不再承擔保證責任。同時，根據最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第三十條規(guī)定，保證期間，未經保證人同意，債權人與債務人變更合同，若加重債務人債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。因此，業(yè)主無論單方指示變更或與承包商協(xié)商變更合同，只要加重承包人的履行義務，若希望將此變更范圍納入保證人保證范圍內，變更前應征得保證人的同意，否則保證人對增加部分不承擔保證責任。若業(yè)主對于承包商違約之風險相當審慎，該規(guī)定無疑對工程承包合同變更也有相當限制。業(yè)主要求工程提前竣工，提早投入使用，盡早獲得收益，在工程實務中是十分常見的現象。在某些國際工程合同中，業(yè)主有單方指令加速施工的權利。而在我國現行的標準范本中也有關于業(yè)主與承包商可協(xié)商加速工程進度，提前竣工的條款，即雙方當事人可以合意變更工程工期。但《建設工程質量管理條例》第十條和《建設工程安全生產管理條例》第七條中有“建設單位不得壓縮合同約定的工期”的規(guī)定。若有違反，應限期改正，處20萬元以上50萬元以下的罰款；造成重大安全事故，構成犯罪的，對直接責任人員，依照刑法有關規(guī)定追究刑事責任；造成損失的，依法承擔賠償責任。根據該法條，業(yè)主一旦要求施工單位加速施工提前竣工，即屬違法，所簽訂的提前竣工協(xié)議的效力不無疑問。因此，業(yè)主提前竣工之變更合同請求受到了該法條的限制。四、合同同一性的限制（一）合同同一性理論于工程承包合同合同變更實質上是在原有合同的基礎上進行修改、補充，變更后的關系與變更前的關系在性質上不變，學說上稱為具有“同一性”。換句話說，變更后的合同應與原合同仍具同一性，是合同的非實質變更。倘若該變更已使合同喪失同一性，則不再屬于合同變更的范圍，而應屬于合同的更改，導致原合同關系的相對消滅，成立新的合同關系。雖然在一般情況下業(yè)主有權發(fā)出變更指令增減工程量或增加需要的附加工作（additionalwork），但業(yè)主并沒有創(chuàng)設新的合同關系的權利。因此其單方變更權應受到“同一性”的限制。在美國，建筑師協(xié)會施工合同范本（AmericanInstituteofArchitects，AIA）有所謂合同一般范圍（thegeneralscopeofthecontract））的說法，對此概念進行考察有助于理解何為“合同同一性”。合同一般范圍是指承包商所建造的工程規(guī)模、類型和締約的目的與業(yè)主和承包商簽約時的預想一致。若業(yè)主發(fā)布的指示在合同一般范圍內，具有對承包商的約束力，反之則屬于額外工作（extrawork），承包商有權拒絕執(zhí)行。因此，若變更后的工程經濟目的、規(guī)模、性質已超出合同當事人在締約時所能合理預期的范圍，可以認為變更后的合同與原合同不具有同一性，承包人有權拒絕履行。臺灣亦有判決認為：“以契約為債之變更時，究為不失同一性之內容變更，抑為更改，應依當事人之意思及變更之經濟的意義定之，倘于債之內容之給付發(fā)生重要部分之變更，依一般交易觀念已失債之同一性者，為債之要素有變更，即應認為債之更改”。在工程承包合同中何種變更會造成合同標的同一性的改變，實為值得探究的問題。在我國工程實務中，出于控制投資的目的，嚴格執(zhí)行經批復的設計概算，禁止工程出現使用功能、質量標準、結構形式和建筑面積的變化。對照同一性的概念，若業(yè)主指示上述變更，應認為是對合同標的物的改變，屬于債之更改，造成合同實質變更，承包商有權拒絕。（二）重大變更和累積影響重大變更（CardinalChange）和累積影響是從美國聯邦法院審判實務中發(fā)展出來的。重大變更始于1978年的AlliedMaterialsandEquipmentCompanyv.UnitedStates.一案，該案定義重大變更為一種違約，由于業(yè)主對于工程造成激烈的變更，以至于實際上造成要求承包商履行的義務實質上已不同于原來締約時的約定。累積影響并非由單一變更造成，而是由許多變更造成的。當進行某單項變更估價時，承包商不能預見許多變更之間相互結合所產生的成本影響（SynergisticEffect），而業(yè)主也否認存在這樣的影響，由此造成索賠。以上兩種概念能確立一項基本原則，即由于一系列合同變更指令相互結合在一起后，導致業(yè)主嚴重違約，以至于產生原合同終止的結果，承包商可求償所受之損失。重大變更基于變更工作的規(guī)?；蛐再|，合同變更已超出合同一般范圍，也超出業(yè)主與承包商訂定合同時的預期。根據美國法院的判例，當出現以下幾種情況時可能導致重大變更：業(yè)主多次發(fā)出變更指令、大幅刪減工程、業(yè)主違約造成承包商成本大幅增加與單項變更已造成大幅增加成本和干擾承包商施工。然而屬于重大變更，必須是承包商不能合理預期的，若變更是可合理預見的，即使對于成本或工期有重大影響，也不產生重大變更的后果。如在WunderlichContractingCO.V.UnitedStates.一案中，法院認為雖然業(yè)主以合同變更條款指令修改圖紙多達35次，追加合同價款435720美元，但由于合同變更次數與程度相對于工程的復雜性與規(guī)模而言，屬于承包商投標時可合理預見范圍之內，不構成重大變更。累積影響在美國工程實務界和法律界并沒有被廣泛接受的定義。部分美國法院接受承包商以累積影響為由向業(yè)主求償，要求承包商必須證明存在大量業(yè)主指令變更和干擾，并且承包商的成本增加與累積效應有因果關系，構成重大變更以及承包商所開支實際成本的合理性。美國法院基本認為累積影響并非為一項獨立準則，而屬于重大變更的一種形態(tài)。我國工程實務界并沒有普遍接受重大變更這一概念，法律上也并無此概念和相應規(guī)定，但在工程量清單計價方式下，由于管理費和利潤分攤到每一個分項工程上，若業(yè)主依變更條款規(guī)定任意大幅刪減合同中的工作，將使承包商承擔無法預料的風險，實際發(fā)生的管理費無法獲得補償和可能獲得利潤無法實現，造成重大損失。在這種情況下，構成重大變更應無太大疑問，此時業(yè)主顯然有濫用權利違反誠信原則之嫌，構成違約，應承擔損害賠償的責任。而目前在某些部門規(guī)章和地方規(guī)范性文件中出現過與重大變更有關聯的一個詞，即重大設計變更，如《公路工程設計變更管理辦法》（交通部令2005年第5號）第五條規(guī)定：“公路工程設計變更分為重大設計變更、較大設計變更和一般設計變更。重大設計變更包括：連續(xù)長度10公里以上的路線方案調整的；特大橋的數量或結構型式發(fā)生變化的；特長隧道的數量或通風方案發(fā)生變化的；互通式立交的數量發(fā)生變化的；收費方式及站點位置、規(guī)模發(fā)生變化的；超過初步設計批準概算的”。頒布該部門規(guī)章的目的是為了規(guī)范業(yè)主變更設計的行為，控制投資規(guī)模，似乎與上述的重大變更沒有關系，但對照美國法院的判例，路線方案調整、特大橋的數量或結構形式以及特長隧道的數量變化無疑也構成重大變更。當發(fā)生重大變更時，應認為合同同一性發(fā)生改變，導致原合同關系終止，產生新的合同關系。承包商依據業(yè)主提供的招標文件中的資料和其他環(huán)境資料、對未來風險的估計以及自身經驗對每項工作進行估價，在合同履行過程中難免出現工作變動，會直接影響承包商施作該工作的成本，而這一成本與承包商締約時所估算之成本存在差異，這一差異也構成風險之所在。因此，當工作變動越多，程度越大，風險也就越高。而這些風險是否由承包商承擔，應以是否構成重大變更為限，此亦為量變到質變的觀念。當業(yè)主指示的多項變更構成重大變更時，承包商應有權就增加的成本調整合同價款，否則應按合同規(guī)定的變更條款處理。對此，業(yè)主應做好基礎調查工作，科學決策，明確產品需求和項目功能及質量要求，加強設計管理，減少圖紙錯誤，避免在施工過程中大量發(fā)布變更指令造成重大變更的發(fā)生。五、結論根據《合同法》第七十七條規(guī)定，當事人協(xié)商一致，可以變更合同。但在工程承包合同中，為適應無法預料及多變的環(huán)境，保證業(yè)主合同目的實現，除雙方協(xié)商變更外，