哈特《法律的概念》的社會(huì)學(xué)之維

徐繼強(qiáng):法律與社會(huì)——哈特《法律的概念》的社會(huì)學(xué)之維【內(nèi)容提要】本文通過(guò)對(duì)哈特經(jīng)典著作《法律的概念》作社會(huì)學(xué)的解讀，指出哈特《法律的概念》中呈現(xiàn)出明顯的社會(huì)學(xué)之維。本文的主要目的在于豐富對(duì)分析實(shí)證主義法學(xué)的理解，并簡(jiǎn)要評(píng)析哈特嘗試以一種描述性社會(huì)學(xué)促進(jìn)對(duì)法律的理解是否完全達(dá)到了預(yù)期的目的，其是否真的開辟了法律社會(huì)學(xué)研究的新路徑?！娟P(guān)鍵詞】：哈特，法律的概念，法律與社會(huì)，社會(huì)學(xué)在很多人的印象中，自然法學(xué)派關(guān)注“正義”、實(shí)證法學(xué)派關(guān)注“規(guī)范”、社會(huì)法學(xué)派關(guān)注“行為”。其實(shí)這種簡(jiǎn)單帖標(biāo)簽的作法往往造成誤導(dǎo)，特別是對(duì)一些偉大的作家和經(jīng)典作品更是如此。真正偉大的作品往往是復(fù)雜的，多維的，提供給后人多方面的探究空間。哈特的法理學(xué)思想及其典范著作《法律的概念》正屬于這種多維復(fù)雜的情形。我們可以從中看到其規(guī)范主義、功能主義、本質(zhì)主義、自然法、語(yǔ)言哲學(xué)、闡釋學(xué)等等，而本文旨在揭示《法律的概念》中的社會(huì)學(xué)之維。作為描述社會(huì)學(xué)的一般法理學(xué)哈特在《法律的概念》的序言中開宗明義地指出：“盡管本書致力于分析，但是，在探究詞的意義時(shí)，就詞論詞的作法不足為訓(xùn)，故本書也可被視為一個(gè)描述社會(huì)學(xué)的嘗試”。哈特在《法律概念》第二版的后記中，進(jìn)一步指出：“我的這本書的目的在于提供一個(gè)什么是法律的理論，這種理論既是一般的又是描述性的”?？梢?，哈特的自覺(jué)采取了一種社會(huì)學(xué)的進(jìn)路，目的在于描述被稱為“法”的社會(huì)現(xiàn)象的一般特征。哈特的法律社會(huì)學(xué)進(jìn)路與一般法律社會(huì)學(xué)不同，因?yàn)樗痪心嗯c某一特殊的法律制度或法律文化，而是企圖構(gòu)建一個(gè)普適的理論框架來(lái)理解任何地方的法律結(jié)構(gòu)和形式，也就是所謂的一般法理學(xué)。哈特認(rèn)為在分析法學(xué)的傳統(tǒng)中，“什么是法律”一直是其關(guān)注的中心論題。哈特認(rèn)為這個(gè)問(wèn)題可以表現(xiàn)為三個(gè)復(fù)現(xiàn)的爭(zhēng)論點(diǎn)：“法律與以威脅為后盾的命令有何區(qū)別與聯(lián)系？法律義務(wù)與道德義務(wù)有何區(qū)別與聯(lián)系？什么是規(guī)則以及規(guī)則達(dá)到何種程度才成為法律”。哈特歸納并企圖解決的這三個(gè)問(wèn)題，并不是單純法律的概念問(wèn)題，而是法律與社會(huì)關(guān)系的問(wèn)題。因?yàn)槿绻选吧鐣?huì)”這一概念操作化，其實(shí)社會(huì)可以看作是由權(quán)力、道德、習(xí)慣、法律等構(gòu)成的復(fù)雜關(guān)系，上述三個(gè)復(fù)現(xiàn)的爭(zhēng)論也就轉(zhuǎn)變?yōu)榉膳c權(quán)力、法律與道德、法律與習(xí)慣的關(guān)系，這正是法律社會(huì)學(xué)研究的中心問(wèn)題。一般法理學(xué)就是企圖解決這些復(fù)雜關(guān)系的最重要的理論之一，因此同法律社會(huì)學(xué)有更多的關(guān)聯(lián)性。為了揭示法的現(xiàn)象的最一般的特征，哈特主張法理學(xué)是描敘性的。所謂描述的，“就是一種價(jià)值中立的，沒(méi)有企圖去正當(dāng)化什么的目的”，不是去對(duì)一般法律現(xiàn)象作道德評(píng)價(jià)或?yàn)槠涓鶕?jù)作正當(dāng)化論證的努力。哈特主張的這種描述性的一般法理學(xué)其目的在于對(duì)所有成熟國(guó)家的法律現(xiàn)象的理解，而非參與某一具體國(guó)家法律事業(yè)的實(shí)踐，他對(duì)他的描述對(duì)象也沒(méi)有什么責(zé)任擔(dān)當(dāng)。“我的目的是推進(jìn)對(duì)法律、強(qiáng)制與道德這些既有區(qū)別又有聯(lián)系的社會(huì)現(xiàn)象的理解”。所以，他不同于概念法學(xué)力圖構(gòu)建完善的法律體系以直接服務(wù)于法律實(shí)踐的法律人的立場(chǎng)；也不同于德沃金要對(duì)國(guó)家動(dòng)用強(qiáng)制力進(jìn)行正當(dāng)化檢驗(yàn)的道德人的立場(chǎng)。哈特采取的是客觀、中立的局外人立場(chǎng)，是一種“科學(xué)”的社會(huì)學(xué)的立場(chǎng)。考察詞的日常用法獲得對(duì)法律的社會(huì)學(xué)理解為實(shí)現(xiàn)上述描述性的一般法理學(xué)的目標(biāo)，哈特采用的是深受日常語(yǔ)言分析哲學(xué)影響的方法。語(yǔ)言分析哲學(xué)是現(xiàn)代西方哲學(xué)最重要的分枝，20世紀(jì)的哲學(xué)社會(huì)科學(xué)無(wú)不受到語(yǔ)言分析哲學(xué)的影響，所以人們往往稱20世紀(jì)哲學(xué)社會(huì)科學(xué)發(fā)生了一場(chǎng)語(yǔ)言學(xué)的轉(zhuǎn)向。語(yǔ)言分析哲學(xué)認(rèn)為哲學(xué)問(wèn)題是語(yǔ)言問(wèn)題，哲學(xué)史上的許多問(wèn)題都是語(yǔ)言造成的，因此澄清語(yǔ)言問(wèn)題，才能澄清哲學(xué)問(wèn)題。語(yǔ)言分析哲學(xué)有兩大派：邏輯語(yǔ)言分析和日常語(yǔ)言分析，而日常語(yǔ)言分析哲學(xué)被認(rèn)為是語(yǔ)言分析哲學(xué)中的最有成就的部分。日常語(yǔ)言分析哲學(xué)主張通過(guò)對(duì)日常生活語(yǔ)言的分析，而不是對(duì)邏輯語(yǔ)言的分析來(lái)研究哲學(xué)。著名的日常語(yǔ)言分析哲學(xué)家奧斯汀認(rèn)為，通過(guò)考察詞的不同用法可以獲得對(duì)現(xiàn)象的理解。哈特是日常語(yǔ)言分析重鎮(zhèn)牛津大學(xué)的重要成員，是牛津日常語(yǔ)言分析哲學(xué)圈中的悍將，他成功地把日常語(yǔ)言分析哲學(xué)方法運(yùn)用到法律分析的領(lǐng)域，改造了分析法學(xué)的傳統(tǒng)，其成果就是《法律的概念》。哈特認(rèn)為：“在各種類型的社會(huì)情境之間或社會(huì)關(guān)系之間，有許多重大的差別通常不是直接顯現(xiàn)出來(lái)的，通過(guò)考察相應(yīng)詞的標(biāo)準(zhǔn)用法，考察這些詞語(yǔ)如何取決于具體的社會(huì)聯(lián)系，就可以最清晰地把握這些重大差別”。正是由于哈特使用的是日常語(yǔ)言分析方法，所以哈特的理論不同于概念法學(xué)等法律人立場(chǎng)的法律理論：（1）哈特的目標(biāo)是把法律作為一種社會(huì)現(xiàn)象來(lái)理解。日常語(yǔ)言分析哲學(xué)家維特根斯坦認(rèn)為，一個(gè)詞的意義就是它在語(yǔ)言中的用法，詞的意義只能體現(xiàn)在有關(guān)使用他的生活形式中，語(yǔ)言的運(yùn)用是生活形式的一部分，所以考察語(yǔ)言就是考察生活。哈特自己也指出：“行為上的簡(jiǎn)單一致和社會(huì)規(guī)則的存在這兩種社會(huì)情形之間的差別，往往通過(guò)語(yǔ)言顯現(xiàn)出來(lái)”。這就是說(shuō)，語(yǔ)言現(xiàn)象與社會(huì)現(xiàn)象是相關(guān)的?！安煌恼Z(yǔ)言表明不同的規(guī)則，不同的規(guī)則表明不同的社會(huì)功能”。所以，哈特對(duì)與法律相關(guān)的日常語(yǔ)言的分析之目的在于理解法律、理解社會(huì)、理解法律與社會(huì)的關(guān)系。

（2）哈特對(duì)法律概念的分析，是從分析日常語(yǔ)言開始的。我們通觀哈特《法律概念》一書，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)他著重考察的是“應(yīng)該”、“應(yīng)當(dāng)”、“必須”、“有義務(wù)”、“被強(qiáng)迫”等日常語(yǔ)言在不同場(chǎng)合下的標(biāo)準(zhǔn)用法，并通過(guò)對(duì)這些標(biāo)準(zhǔn)的用法的分析，澄清什么是法律、權(quán)利（權(quán)力）、義務(wù)、道德、禮貌、習(xí)慣、規(guī)則或簡(jiǎn)單的行為一致性等社會(huì)現(xiàn)象。所以哈特的分析跟概念法學(xué)有重大的不同，概念法學(xué)重心在對(duì)法律的專業(yè)概念作邏輯的整理。哈特的分析同霍菲爾德的“基礎(chǔ)法律關(guān)系”的分析也不同。哈特的目標(biāo)在于對(duì)法律現(xiàn)象作客觀的描述，霍菲爾德的目的在于司法領(lǐng)域的運(yùn)用；哈特采取法律體系外的觀察理解的視角，霍菲爾德采取法律人積極參與的立場(chǎng)；哈特主張一般法理學(xué)，所以以更具普適性的社會(huì)現(xiàn)象“規(guī)則”為核心概念，霍菲爾德是特殊法理學(xué)，不僅采司法的視角，而且以具有英美法律文化傳統(tǒng)的一系列“權(quán)利”概念為分析的重點(diǎn)；哈特的規(guī)則體系在于豐富人們對(duì)法律理解，霍菲爾德的分析在于尋找法律的最小公分母，以簡(jiǎn)化法律的復(fù)雜性?？傊胤治龅闹行牟⒎欠傻膶I(yè)語(yǔ)言，哈特更多關(guān)注法律與社會(huì)的關(guān)系，更多的社會(huì)學(xué)立場(chǎng)而非法律人立場(chǎng)。（3）日常語(yǔ)言分析也不是停留于列舉法律的日常語(yǔ)言現(xiàn)象。哈特說(shuō)：“大多數(shù)人都有能力輕松而自信地通過(guò)列舉情況來(lái)說(shuō)明什么是法律”但是對(duì)“什么是法律”，這個(gè)問(wèn)題仍然不能獲得一個(gè)清晰一致地理解?！吧踔翄故斓姆杉乙差H有同感，他們雖然了解法律，但是，對(duì)于法律以及法律與其它實(shí)務(wù)的關(guān)系的許多問(wèn)題，他們卻不能解釋和充分理解。象一個(gè)人在熟悉的市鎮(zhèn)里能夠從一個(gè)地點(diǎn)走到另一個(gè)地點(diǎn)，卻不能說(shuō)明或指明別人該如何走一樣”。人們都知道如何使用語(yǔ)言，但是往往不知道其內(nèi)在的語(yǔ)法和結(jié)構(gòu)。所以哈特對(duì)日常語(yǔ)言的分析，不是一種“就詞論詞”的作法，而是要揭示法律現(xiàn)象的社會(huì)結(jié)構(gòu)。為此，在《法律的概念》一書中哈特創(chuàng)造性地提煉出一系列具有強(qiáng)大解釋力的分析性概念，如：“施以義務(wù)的規(guī)則”、“授予權(quán)利的規(guī)則”、“承認(rèn)規(guī)則”、“改變規(guī)則”、“規(guī)則的接受”、“內(nèi)在和外在的視角”、“內(nèi)在和外在的陳述”、“法律的有效性”等等。這些分析性概念，不是日常語(yǔ)言，也不是法律專業(yè)語(yǔ)言，而是法律這種社會(huì)現(xiàn)象的“隱含語(yǔ)法”。通過(guò)這些分析性概念，哈特為我們描述了一個(gè)以人們普遍接受，特別是以官員普遍接受的實(shí)踐為基礎(chǔ)的，第一性規(guī)則與第二性規(guī)則相結(jié)合的法律結(jié)構(gòu)圖景。結(jié)構(gòu)功能與主觀意向相結(jié)合的社會(huì)制度圖景哈特的法理學(xué)是結(jié)構(gòu)功能主義的，但是他關(guān)于內(nèi)在觀點(diǎn)與外在觀點(diǎn)的區(qū)分則表明了其理論中主觀意向分析的特征，展現(xiàn)的是一個(gè)結(jié)構(gòu)功能與主觀意向相結(jié)合的社會(huì)制度圖景，開創(chuàng)了對(duì)法律系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)功能分析和對(duì)法律規(guī)則的闡釋學(xué)理解的新方向。（1）哈特法理理論中的結(jié)構(gòu)功能主義特征。哈特認(rèn)為當(dāng)代法律制度是一個(gè)復(fù)雜的規(guī)則體系組成的功能性的復(fù)合體，其中主要包括兩類不同性質(zhì)的規(guī)則，既第一性規(guī)則和第二性規(guī)則。所謂第一性規(guī)則，是指設(shè)定義務(wù)的規(guī)則；第二性規(guī)則是授予權(quán)力/權(quán)利的規(guī)則，是關(guān)于規(guī)則的規(guī)則，包括授予公權(quán)力，也包括授予私權(quán)利。第二性規(guī)則又包括三種基本類型：（1）承認(rèn)規(guī)則，是一種確認(rèn)何種規(guī)則屬于法律規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)，主要用來(lái)解決第一性規(guī)則的不確定和模糊問(wèn)題；（2）改變規(guī)則，主要用來(lái)清除舊規(guī)則引進(jìn)新規(guī)則，解決規(guī)則的靜態(tài)問(wèn)題；（3）審判規(guī)則，是對(duì)第一性規(guī)則是否被破壞的問(wèn)題作出權(quán)威性決定的規(guī)則。不僅如此，哈特還把不同法律規(guī)則的功能和社會(huì)控制聯(lián)系起來(lái)，從法律規(guī)則的演化過(guò)程來(lái)說(shuō)明法律的社會(huì)功能。根據(jù)哈特的分析，在前法律社會(huì)，只有第一性規(guī)則的存在，這種第一性規(guī)則是當(dāng)時(shí)的社會(huì)群體，以內(nèi)在的觀點(diǎn)普遍承認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)行為模式。人們對(duì)第一性規(guī)則的遵守不是依靠外在的異己力量，而是基于人性和我們生活世界的最明顯的公理，也就是依靠最低限度的自然法。在這種社會(huì)里，由于沒(méi)有第二性規(guī)則，因此也就沒(méi)有官方的法律機(jī)構(gòu)，所以雖然有異端和壞人，但是多數(shù)人還是從內(nèi)在觀點(diǎn)對(duì)規(guī)則加以接受，不然這種規(guī)則就無(wú)法維持下去。但是這種只通過(guò)單一的第一性規(guī)則控制的世界存在三個(gè)基本缺陷：第一，不確定性，也就是說(shuō)除了它們是一個(gè)特定的人類群體接受的規(guī)則之外，沒(méi)有任何確定的或共同的標(biāo)志。第二，靜態(tài)性，就是說(shuō)在這樣一個(gè)社會(huì)里，不存在有意識(shí)地清除舊規(guī)則或引進(jìn)新規(guī)則，使規(guī)則適應(yīng)變化的情況；第三，無(wú)效性，就是用以維護(hù)這些規(guī)則的社會(huì)壓力，因分散而無(wú)效。例如，當(dāng)一個(gè)公認(rèn)的規(guī)則是否被違反而發(fā)生爭(zhēng)論時(shí)，如果沒(méi)有專門機(jī)關(guān)授權(quán)最終地和權(quán)威地確定違犯規(guī)則的事實(shí)，糾紛就會(huì)無(wú)休止地進(jìn)行。以上缺陷表明，只有在一個(gè)穩(wěn)定的小型社會(huì)，才有可能只存在單一的第一性規(guī)則，而在任何其他社會(huì)類型中，這種簡(jiǎn)單的社會(huì)控制需要從不同的方面加以補(bǔ)充?！捌溲a(bǔ)救辦法就是以不同種類的第二性規(guī)則來(lái)補(bǔ)充第一性的義務(wù)規(guī)則。針對(duì)每一個(gè)缺陷所實(shí)行的補(bǔ)救辦法本身，都可以認(rèn)為是從前法律世界進(jìn)入法律世界的一步”。具體而言就是，針對(duì)不確定性的缺陷，需要引進(jìn)承認(rèn)規(guī)則；針對(duì)靜態(tài)性的缺陷需要引進(jìn)改變規(guī)則；針對(duì)無(wú)效性的缺陷，需要引進(jìn)審判規(guī)則?？梢?，在哈特的眼里，法律是功能性的，法律是一個(gè)由不同規(guī)則組合成的內(nèi)部協(xié)調(diào)的系統(tǒng)，不同的規(guī)則發(fā)揮不同的作用，不同規(guī)則具有不同的功能。有的確認(rèn)維持系統(tǒng)存在，有的承擔(dān)系統(tǒng)新陳代謝和更新，有的修復(fù)解決系統(tǒng)矛盾和沖突，等等。這些功能彼此配合，共同維持法律制度的存在和有效運(yùn)行。（2）哈特的法律圖景不僅是功能性的，同時(shí)也是主觀意向性的。這種主觀意向性的分析，主要表現(xiàn)在他對(duì)外在觀點(diǎn)與內(nèi)在觀點(diǎn)、內(nèi)在陳述與外在陳述、規(guī)則的內(nèi)在方面與外在方面一系列的區(qū)分中?！耙?yàn)榫鸵?guī)則來(lái)說(shuō)，有關(guān)的可能是：或者僅僅作為一個(gè)本人并不接受這些規(guī)則的觀察者，或者作為接受這些規(guī)則并以此作為指導(dǎo)一個(gè)群體成員。我們可將這種主張分別稱為“外在觀點(diǎn)”和“內(nèi)在觀點(diǎn)”?！薄霸谌魏翁囟ǖ臅r(shí)間，依據(jù)規(guī)則（法律規(guī)則和非法律規(guī)則）為生的任何社會(huì)的生活都可能存在于兩種人之間的張力之中：一方面是接受規(guī)則和自愿合作以維護(hù)規(guī)則，并因而從規(guī)則的觀點(diǎn)來(lái)看待他們本人和他人的行為的人；另一方面是拒絕這種規(guī)則，僅僅從把規(guī)則作為可能懲罰之征兆的外在觀點(diǎn)出發(fā)注意這些規(guī)則的人。任何力求正確對(duì)待以上事實(shí)的復(fù)雜性的法律理論所面臨的困難之一，就是要記住這兩種觀點(diǎn)的存在，并且不要脫離現(xiàn)實(shí)存在而解說(shuō)其中任何一個(gè)?！标P(guān)于內(nèi)在觀點(diǎn)與外在觀點(diǎn)、規(guī)則的內(nèi)在方面與外在方面的區(qū)分是理解《法律的概念》的關(guān)鍵。哈特關(guān)于法律的一系列核心問(wèn)題，如：規(guī)則與習(xí)慣的區(qū)別、有義務(wù)與被強(qiáng)迫的區(qū)別、承認(rèn)規(guī)則的性質(zhì)、法律效力與實(shí)效等等都必須借助這些區(qū)分才能正確地把握。哈特認(rèn)為很多對(duì)法律基本問(wèn)題的看法陷入錯(cuò)誤，如法律的預(yù)測(cè)說(shuō)、法律現(xiàn)實(shí)主義等錯(cuò)誤的根源，就是忽視了規(guī)則的內(nèi)在方面：“也許我們對(duì)義務(wù)的預(yù)測(cè)說(shuō)的全部批評(píng)，可以最終概括為這樣一種指責(zé)：這就是它對(duì)義務(wù)規(guī)則的內(nèi)在方面所采取的態(tài)度”。例如，哈特認(rèn)為習(xí)慣與規(guī)則的區(qū)別要從規(guī)則的內(nèi)在方面來(lái)理解?！澳骋涣?xí)慣在某一個(gè)社會(huì)群體中具有普遍性……僅僅是可觀察的行為的事實(shí)”“對(duì)比之下，如果一個(gè)社會(huì)規(guī)則要存在的話，至少有某些人必須將行為看作該群體作為整體應(yīng)該遵循的一般標(biāo)準(zhǔn)。除了與社會(huì)習(xí)慣共有的、并存在于觀察者能夠記錄下來(lái)的有規(guī)律的統(tǒng)一行為這個(gè)外在方面外，社會(huì)規(guī)則還有一個(gè)內(nèi)在方面?！边@就是說(shuō)，習(xí)慣與規(guī)則的共同點(diǎn)只是一個(gè)從外在方面就可以觀察到的“有規(guī)律的統(tǒng)一行為”；而規(guī)則還有一個(gè)內(nèi)在方面，就是存在著“審慎的、沉思的態(tài)度?！庇秩?，關(guān)于最終承認(rèn)規(guī)則，哈特認(rèn)為“我們必須記住，最終的承認(rèn)規(guī)則可以從兩種觀點(diǎn)來(lái)對(duì)待：一種觀點(diǎn)體現(xiàn)在對(duì)承認(rèn)規(guī)則存在于這個(gè)制度的實(shí)踐中的事實(shí)所作的外在陳述之中；另一種觀點(diǎn)體現(xiàn)在用承認(rèn)規(guī)則確認(rèn)的那些人所作的關(guān)于效力的內(nèi)在陳述之中。”也就是說(shuō)從外在觀點(diǎn)看，最終承認(rèn)規(guī)則是一個(gè)事實(shí)；從內(nèi)在觀點(diǎn)看，最終承認(rèn)規(guī)則是接受這些規(guī)則的人承認(rèn)其有效力的最終理由和內(nèi)在根據(jù)。哈特強(qiáng)調(diào)規(guī)則的內(nèi)在方面或內(nèi)在陳述與外在方面與外在陳述的區(qū)別，表明哈特主張對(duì)法律現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)不能象理解自然現(xiàn)象一樣，只從外面觀察其因果規(guī)律性，而應(yīng)該內(nèi)在地理解行為人的主觀意義?！八欠ɡ韺W(xué)中極為重要的、常常被忽略或誤解的特征……這就是我們?cè)谌珪Q之為規(guī)則的內(nèi)在方面的特征”。其實(shí)這是自然科學(xué)與人文科學(xué)的重大區(qū)別，是對(duì)自然界的理解與對(duì)社會(huì)理解的重大區(qū)別?！巴庠谟^點(diǎn)，即將自己限于可觀察地行為的規(guī)律性，所不能復(fù)制是：規(guī)則通常是社會(huì)多數(shù)的人們的生活中作為規(guī)則而發(fā)生作用的方式。這些人是官員、律師或私人，他們反復(fù)使用這些規(guī)則，把他們作為社會(huì)行為的指南，作為提出主張、要求、允許、批評(píng)或懲罰的基礎(chǔ)，即在所有依照規(guī)則的日常生活交往中使用規(guī)則”從上述的分析可見，哈特在《法律的概念》中不僅秉承了社會(huì)學(xué)上的“結(jié)構(gòu)功能主義”的傳統(tǒng)，而且吸收了“社會(huì)行動(dòng)理論”的元素。這樣它不僅把視角放在法律制度的整體結(jié)構(gòu)上，而且放在領(lǐng)會(huì)社會(huì)實(shí)踐中行動(dòng)者的主觀意義上。也正是由于哈特吸收了社會(huì)學(xué)研究的這些理論和方法，并在法理學(xué)研究中創(chuàng)造性的加以運(yùn)用，所以哈特的分析法理學(xué)具有濃重的社會(huì)學(xué)痕跡，展現(xiàn)了更為復(fù)雜的法律與社會(huì)的相互關(guān)系，開辟了分析法學(xué)與法律社會(huì)學(xué)相互溝通的新的道路。作為一個(gè)自治系統(tǒng)的法律與社會(huì)的相互關(guān)系由于哈特在《法律的概念》中描述了一個(gè)第一性規(guī)則與第二性規(guī)則結(jié)合為中心的和諧規(guī)則系統(tǒng)，其重心在于強(qiáng)調(diào)法律的自治性，強(qiáng)調(diào)法律區(qū)別于其它社會(huì)系統(tǒng)的特征和標(biāo)志，強(qiáng)調(diào)法律自身的運(yùn)行和存在。因此哈特法律理論中豐富的法律社會(huì)學(xué)傾向往往被人們忽視。其實(shí)哈特在描述法律的自治系統(tǒng)的同時(shí)，大大地拓寬了法律與社會(huì)關(guān)系的研究領(lǐng)域，這就是法律制度的實(shí)踐基礎(chǔ)、法律與習(xí)慣、法律與道德等等的相互關(guān)系。哈特之前的奧斯汀，把整個(gè)法律制度的基礎(chǔ)建立在主權(quán)者的命令之上，“即一個(gè)人或一組人，該社會(huì)的絕大多數(shù)人習(xí)慣地服從他（他們）的命令，而（他們）卻不習(xí)慣服從任何人”。凱爾森則把整個(gè)法律制度的基礎(chǔ)建立在一個(gè)“基礎(chǔ)規(guī)范”的假設(shè)上。這樣，奧斯汀對(duì)法律與社會(huì)關(guān)系的理解是狹隘的，而凱爾森則是封閉的。奧斯汀理論導(dǎo)致法理學(xué)的核心概念是命令，凱爾森法理學(xué)的核心概念是規(guī)范，哈特的法理學(xué)核心概念雖然是規(guī)則。但是規(guī)則不同于命令只是主權(quán)者或立法的產(chǎn)物，也不同于規(guī)范只是法律系統(tǒng)的要素。規(guī)則是客觀的、普遍的社會(huì)事實(shí)，規(guī)則與習(xí)慣、道德有更加豐富的聯(lián)系，其作為社會(huì)學(xué)概念的特征更加鮮明。如果按照社會(huì)學(xué)的行為理論學(xué)派，社會(huì)學(xué)就是對(duì)社會(huì)行為的分析，我們就可以把“社會(huì)”這一概念“操作”一下，使其具體化為一些更加經(jīng)驗(yàn)化的可分析的行為。例如，不僅原始社會(huì)有習(xí)慣，現(xiàn)代社會(huì)也大量存在習(xí)慣；現(xiàn)代民主就是一種一致同意或多數(shù)同意的行為過(guò)程；道德行為是任何社會(huì)必然存在的行為；理性行為根據(jù)韋伯的分類有工具理性行為、價(jià)值理性行為等等?？梢娚鐣?huì)就是由各種類型的社會(huì)行為構(gòu)成，習(xí)慣行為、同意行為、道德行為、理性行為、法律行為等構(gòu)成一個(gè)復(fù)雜的社會(huì)系統(tǒng)。因此法律與社會(huì)的關(guān)系就可以具體化為法律與習(xí)慣的關(guān)系、法律與道德的關(guān)系，法律與理性的關(guān)系、法律與同意的關(guān)系等等，而這正是法律社會(huì)學(xué)所謂“關(guān)注行為”的主題，其中許多也是哈特《法律的概念》大量探討的主題。這樣，哈特不僅用功能主義的方法，分析了法律系統(tǒng)的內(nèi)在結(jié)構(gòu)和功能，而且也注意到了法律系統(tǒng)之外的社會(huì)行為。（1）道德與習(xí)慣。我們首先來(lái)看哈特對(duì)法律與習(xí)慣關(guān)系的理解，這是哈特對(duì)整個(gè)法律制度進(jìn)行描述的核心問(wèn)題。哈特認(rèn)為規(guī)則和習(xí)慣具有共同特征，他們的外在方面是相同的，即有關(guān)的行為必須是普遍的，照例如此的，有規(guī)律的統(tǒng)一行為，但是規(guī)則具有“內(nèi)在方面”，也就是在“偏離行為現(xiàn)實(shí)存在或出現(xiàn)征兆時(shí)，體現(xiàn)為對(duì)他人的批評(píng)和對(duì)他人提出服從的要求；在接受別人的批評(píng)和要求時(shí)，體現(xiàn)為接受這種批評(píng)和要求的正當(dāng)性”。也就是一種審慎的、沉思的態(tài)度，這樣一種內(nèi)在方面是純粹的習(xí)慣所沒(méi)有的。但是哈特認(rèn)為習(xí)慣和規(guī)則是相通的，作為他們的社會(huì)基礎(chǔ)的“那些實(shí)踐是相同的”。一個(gè)社會(huì)眾多的規(guī)則當(dāng)中有一種確認(rèn)規(guī)則的規(guī)則，這就是哈特所謂的“最終承認(rèn)規(guī)則”，類似如“女王議會(huì)制定的就是法”，“全國(guó)人民代表大會(huì)制定的就是法”等等確定法律的規(guī)則。這樣一類規(guī)則必須存在于實(shí)踐中，而不是靠紙面上承認(rèn)的，“承認(rèn)規(guī)則只是作為法源、官員和私人依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)這種復(fù)雜而通常又協(xié)調(diào)的實(shí)踐而存在，它的存在是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題”。這個(gè)承認(rèn)規(guī)則往往被人們成為哈特的“約定俗成的主題（ConventionalityTheme）”。可見規(guī)則雖然不同于習(xí)慣，但是整個(gè)法律規(guī)則的最終基礎(chǔ)卻在于與習(xí)慣有共同社會(huì)基礎(chǔ)的人們，特別是官方的“約定俗成”的社會(huì)實(shí)踐。（2）道德與法律。法律與道德的分離是實(shí)證主義法學(xué)傳統(tǒng)始終不變的觀點(diǎn)，而哈特在這個(gè)主題上將實(shí)證主義法學(xué)向前大大地推進(jìn)了一步，因此也使人們對(duì)法律與道德這兩種社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系的認(rèn)識(shí)大大前進(jìn)了一步。我們過(guò)去只從實(shí)證法學(xué)派與社會(huì)法學(xué)派地區(qū)別上看待哈特的“分離主題”。其實(shí)，哈特分離的主題不僅捍衛(wèi)了實(shí)證主義法學(xué)的基本立場(chǎng)，同樣也豐富了法律社會(huì)學(xué)對(duì)法律與道德關(guān)系的理解，從而進(jìn)一步加深了對(duì)法律與社會(huì)關(guān)系的理解。哈特認(rèn)為法律和道德有聯(lián)系，道德是理解法律現(xiàn)象的重要方面，但是法律與道德之間沒(méi)有必然的聯(lián)系。法律與道德沒(méi)有必然聯(lián)系主要表現(xiàn)在他認(rèn)為法律制度不需要依靠道德而存在。哈特認(rèn)為一個(gè)法律制度的存在只需兩個(gè)最低限度的條件：“一方面根據(jù)這個(gè)制度的最終效力標(biāo)準(zhǔn)是有效的那些行為規(guī)則必須普遍地被遵守；另一方面，該制度規(guī)定法律效力標(biāo)準(zhǔn)的承認(rèn)規(guī)則及其改變規(guī)則和審判規(guī)則，必須被其官方有效地接受為公務(wù)行為的普遍的公共標(biāo)準(zhǔn)”。因此哈特的這個(gè)法制度存在的標(biāo)準(zhǔn)與道德沒(méi)有必然聯(lián)系，不是所謂的“不道德的法律不是法律”。哈特的分析思路是這樣的：因?yàn)槠胀ü衽c官員可能有共同的內(nèi)在觀點(diǎn)，接受這些規(guī)則為行為的理由和正當(dāng)?shù)母鶕?jù)，但是同樣可能存在兩者的分離：“在極端的情況下，內(nèi)在觀點(diǎn)及其特有的對(duì)法律語(yǔ)言的規(guī)范用法……可能僅限于官方世界。在這個(gè)比較復(fù)雜的制度中，只有官員可能接受并使用這一制度的法律效力標(biāo)準(zhǔn)。發(fā)生這種情況的社會(huì)可能象綿羊一樣可嘆；綿羊的最終結(jié)局可能是屠宰場(chǎng)。但是，幾乎沒(méi)有理由認(rèn)為這種社會(huì)不存在法律制度，或否認(rèn)它有法律制度的稱號(hào)?！惫厮^的綿羊最終走向屠宰場(chǎng)的情形，指的就是一種邪惡的法律，如德國(guó)法西斯的法律，在那種法律體系內(nèi)，人民就像綿羊一樣可悲，這樣的法律是邪惡的、不道德的，但是其法律制度仍然可以存在。分離的命題并不意味著把道德從法律中完全排除，他認(rèn)為在前法律社會(huì)，由于只存在單一的第一性規(guī)則，所以這個(gè)規(guī)則的存在依賴社會(huì)大多數(shù)人從內(nèi)在觀點(diǎn)接受這些規(guī)則，所以法律、道德、習(xí)慣相互結(jié)合難以區(qū)分。哈特又認(rèn)為他屬于柔性的法律實(shí)證主義（SoftPositivism），他的最終承認(rèn)規(guī)則可以把一些道德原則和實(shí)質(zhì)的價(jià)值整合（Incorporation）進(jìn)法律系統(tǒng)里來(lái)，并不像人們認(rèn)為法律效力標(biāo)準(zhǔn)的只是一個(gè)譜系的、形式的標(biāo)準(zhǔn)。哈特還主張存在最低限度的自然法，但是這種最低限度的自然法是一種基本人類社會(huì)的事實(shí)，而不是抽象的自然法原則，“它們是由社會(huì)學(xué)或心理學(xué)通過(guò)概括和理論的方法，基于觀察，在可能的條件下基于實(shí)驗(yàn)確立的”。可見，哈特對(duì)法律與道德關(guān)系的分析，而不是抽象的理論推演，而是建立在對(duì)這兩種社會(huì)現(xiàn)象復(fù)雜關(guān)系的社會(huì)實(shí)踐的分析基礎(chǔ)之上的。哈特把道德和道德都同樣看作社會(huì)事實(shí)，哈特的分析體現(xiàn)了迪爾凱姆主張的社會(huì)學(xué)是以“以社會(huì)事實(shí)解釋社會(huì)事實(shí)”的主張。余論：一種描述性法律社會(huì)學(xué)的得失哈特《法律的概念》雖然嘗試以一種描述性社會(huì)學(xué)促進(jìn)對(duì)法律的理解，但是這種嘗試是否完全達(dá)到了預(yù)期的目的，其是否真的開辟了法律社會(huì)學(xué)研究的新路徑？在這里我將簡(jiǎn)要加以評(píng)論。首先，哈特主張以一般法理學(xué)的方式，并且?guī)е治龇▽W(xué)的傳統(tǒng)來(lái)對(duì)法律現(xiàn)象進(jìn)行描述。他的基本任務(wù)就是要確認(rèn)、分析世界所有成熟法律制度的核心要素和共同概念，試圖利用一個(gè)共同的框架解釋不同法律文化和傳統(tǒng)的法律現(xiàn)象。這樣，一般法理學(xué)往往采取一種簡(jiǎn)化主義或還原主義的方法，把豐富的法律現(xiàn)象簡(jiǎn)化為一個(gè)或幾個(gè)基礎(chǔ)概念或社會(huì)事實(shí)。例如，奧斯汀的法理學(xué)就試圖把法律現(xiàn)象簡(jiǎn)化為命令、義務(wù)、制裁、主權(quán)者等，霍菲爾德企圖把豐富的法律現(xiàn)象簡(jiǎn)化為幾對(duì)基本法律關(guān)系等等。哈特法理學(xué)其實(shí)也是采取這樣的進(jìn)路，把法律現(xiàn)象，簡(jiǎn)化幾個(gè)清晰明確的標(biāo)準(zhǔn)，其核心就是規(guī)則，根本的標(biāo)準(zhǔn)就是最終承認(rèn)規(guī)則。這種分析、還原的方法簡(jiǎn)化了法律的豐富性，同企圖對(duì)復(fù)雜的法律現(xiàn)實(shí)進(jìn)行描述的目標(biāo)相矛盾。其次，哈特的結(jié)構(gòu)功能主義和以法律的普遍接受為主觀意向的法律圖景，展現(xiàn)了成熟法律制度的法律運(yùn)作，強(qiáng)調(diào)了法律的穩(wěn)定、協(xié)調(diào)和一致性。因此他假定了社會(huì)制度的效率和進(jìn)步性，他反映了這樣一個(gè)時(shí)期：法治代替了人治，社會(huì)秩序與和平受到了社會(huì)制度的保障，法律給我們的是力量而不是威脅和強(qiáng)制。所以“在《法律的概念中》，人們幾乎可以嗅到戰(zhàn)后英國(guó)鄉(xiāng)村的風(fēng)味。板球、象棋、順從……這是一個(gè)基于和平狀態(tài)的國(guó)家的反映”。但是正如社會(huì)學(xué)的功能主義學(xué)派一樣，法律的結(jié)構(gòu)功能分析沒(méi)有看到法律的多元和沖突、法律的轉(zhuǎn)型和變遷等當(dāng)今復(fù)雜的法律現(xiàn)象，他只是假定著法律的存在和有效運(yùn)行。因此哈特的描述社會(huì)學(xué)可能描述的是西方理想的法治圖景，而并不能成為描述所有文化和時(shí)代法律制度的一般法理學(xué)。最后，哈特法理學(xué)企圖堅(jiān)持法律自治的前提下，豐富法律與社會(huì)關(guān)系的理解。他的法律社會(huì)學(xué)分析框架，可以看作法律與習(xí)慣、法律與道德、法律系統(tǒng)自治三個(gè)基本緯度的分析框架。他努力實(shí)現(xiàn)兩個(gè)方面的操作化，一方面法律概念的操作化，就是確立清晰的關(guān)于什么是法律的標(biāo)準(zhǔn)；另一方面，就是社會(huì)概念的操作化，就是化社會(huì)為習(xí)慣和道德。這種處理法律與社會(huì)關(guān)系的方法，更具操作性和經(jīng)驗(yàn)分析的可能性，是分析實(shí)證主義法學(xué)在強(qiáng)大的法律社會(huì)學(xué)壓力下獲得新生的可行路徑之一，但是，明顯有簡(jiǎn)化問(wèn)題之嫌。在哈特的法律分析框架下，大量微觀層面的法律行為被忽視，制度與行動(dòng)的互動(dòng)關(guān)系得不到分析，法律規(guī)則生成和變遷的復(fù)雜過(guò)程無(wú)法被描述，特別是作為重要法律現(xiàn)象的司法過(guò)程，被認(rèn)為屬于特殊法理學(xué)而落在哈特的分析視野之外。作者單位：上海市桂林路100號(hào)上海師范大學(xué)法政學(xué)院法律系郵編：200234；E-MAILxjiqiang@【英】哈特：《法律的概念》，序言，張文顯等譯，中國(guó)大百科全書出版社，1996年版。Hart,H.L.A.TheConceptofLaw,2nded,p239.Oxford:ClarendonPress1994.這種一般法理學(xué)的傳統(tǒng)在英語(yǔ)區(qū)可追溯到19世紀(jì)。當(dāng)時(shí)，英語(yǔ)國(guó)家的法學(xué)家普遍把法理學(xué)視為一般性的。例如，自然法傳統(tǒng)是普適性的，邊沁發(fā)展的是一般立法科學(xué)，奧斯汀更是把法理學(xué)范圍限定在關(guān)于成熟國(guó)家的一般法理學(xué)，霍蘭德主張法理學(xué)是科學(xué)的因此也是一般的，歷史法學(xué)派的梅因力圖推進(jìn)的是達(dá)爾文關(guān)于法律和社會(huì)變遷的一般理論等等。一般而言分析法學(xué)屬于一般法理學(xué)，但是它不同于自然法學(xué)和歷史法學(xué)。這是因?yàn)?，分析法學(xué)秉承科學(xué)主義的方法，致力于探究法律這種社會(huì)現(xiàn)象中隱含的普遍的結(jié)構(gòu)和要素，因而不同于探求普遍實(shí)質(zhì)正義的自然法學(xué)；分析法學(xué)尋求使法律從其他社會(huì)現(xiàn)象區(qū)別開來(lái)的普遍標(biāo)準(zhǔn)，以達(dá)到對(duì)法律的清晰理解，因此也不同于尋求法律生成和發(fā)展規(guī)律的歷史法學(xué)?！居ⅰ抗兀骸斗傻母拍睢?，第14頁(yè)，張文顯等譯，中國(guó)大百科全書出版社，1996年版。Hart,H.L.A.TheConceptofLaw,2nded,p.240.Oxford:ClarendonPress1994.【英】哈特：《法律的概念》，序言，張文顯等譯，中國(guó)大百科全書出版社，1996年版。轉(zhuǎn)引自【英】哈特：《法律的概念》，序言，張文顯等譯，中國(guó)大百科全書出版社，1996年版?！居ⅰ抗兀骸斗傻母拍睢罚蜓?，張文顯等譯，中國(guó)大百科全書出版社，1996年版。【英】哈特：《法律的概念》，第10頁(yè)，張文顯等譯，中國(guó)大百科全書出版社，1996年版。GeorgeLetsas，H.L.A.Hart’sConceptionofLaw，p.190,UCLJurisprudenceReview2000.霍菲爾德在其著名的論文FundamentalLegalConceptionsAsAppliedinJudicialReasoning中,首先從信托和衡平利益開始談起,他認(rèn)為當(dāng)時(shí)的法學(xué)家和法官對(duì)信托和衡平利益的分析是很不充分的,因?yàn)樗鼈儧](méi)有建立在對(duì)基本法律關(guān)系和法律概念的分析的基礎(chǔ)之上，因此,霍菲爾德對(duì)基本法律概念進(jìn)行了一次系統(tǒng)分析。他認(rèn)為基礎(chǔ)法律關(guān)系包括：第一，法律上的相反關(guān)系：權(quán)利（right）與無(wú)權(quán)利（noright）；特權(quán)（privilege）與義務(wù)（duty）；權(quán)力（power）與無(wú)權(quán)力（disability）豁免（immunity）與責(zé)任（liability）。第二，法律上的相關(guān)關(guān)系：權(quán)利（right）與義務(wù)duty；特權(quán)（privilege）與無(wú)權(quán)利（noright）；權(quán)力（power）與責(zé)任liability；豁免（immunity）與無(wú)權(quán)力（disability）?；舴茽柕路治龅倪@些基礎(chǔ)法律關(guān)系和概念明顯具有英美法系的特色，并不同于哈特一般法理學(xué)的“第一性規(guī)則”、“第二性規(guī)則”等等。Sea，Hohfeld,WesleyNewcomb.FundamentalLegalConceptionsAsAppliedinJudicialReasoning(WalterWheelerCook,ed.)NewHaven:Yale參見王勇：尋找法律概念的“最小公分母”，載《比較法研究》1998年第2期?！居ⅰ抗兀骸斗傻母拍睢?，第3頁(yè)，張文顯等譯，中國(guó)大百科全書出版社，1996年版。【英】哈特：《法律的概念》，第5頁(yè)，張文顯等譯，中國(guó)大百科全書出版社，1996年版。Hart,H.L.A.TheConceptofLaw,2nded,p.240.Oxford:ClarendonPress(1994).【英】哈特：《法律的概念》，第93頁(yè)，張文顯等譯，中國(guó)大百科全書出版社，1996年版。【英】哈特：《法律的概念》，第94－95頁(yè)，張文顯等譯，中國(guó)大百科全書出版社，1996年版。【英】哈特：《法律的概念》，第95頁(yè)，張文顯等譯，中國(guó)大百科全書出版社，1996年版?！居ⅰ抗兀骸斗傻母拍睢?，第92頁(yè)，張文顯等譯，中國(guó)大百科全書出版社，1996年版。【英】哈特：《法律的概念》，第92頁(yè)，張文顯等譯，中國(guó)大百科全書出版社，1996年版。【英】哈特：《法律的概念》，第58頁(yè)，張文顯等譯，中國(guó)大百科全書出版社，1996年版?！居ⅰ抗兀骸斗傻母拍睢?，第58頁(yè)，張文顯等譯，中國(guó)大百科全書出版社，1996年版?！居ⅰ抗兀骸斗傻母拍睢?，第9