《國際私法概述》

第五章法律沖突、沖突標(biāo)準(zhǔn)和準(zhǔn)據(jù)法教學(xué)內(nèi)容：一、法律沖突的含義、種類及解決二、國際民商事法律沖突及其解決三、沖突標(biāo)準(zhǔn)的概念、結(jié)構(gòu)和類型★★四、準(zhǔn)據(jù)法的概念、特點(diǎn)及其確定★★五、外國法適用的國內(nèi)外主要理論編輯ppt討論題如何理解法律沖突？一國法律是否均具有域外效力？民法？刑法？程序法？如何理解沖突標(biāo)準(zhǔn)？如何理解法律適用標(biāo)準(zhǔn)？在國內(nèi)其他部門法中是否也存在？編輯ppt一、法律沖突的含義、種類及解決〔一〕含義是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的不同法律同時(shí)調(diào)整一個(gè)相同的法律關(guān)系而在這些法律之間由于各自內(nèi)容差異、位階上下而產(chǎn)生效力上沖突的社會現(xiàn)象?！捕吃?、各國立法權(quán)彼此獨(dú)立，社會制度的本質(zhì)不同。2、還受一國經(jīng)濟(jì)、文化、歷史、宗教等的影響。3、一國內(nèi)部，其立法權(quán)也往往由多個(gè)部門行使。編輯ppt法律沖突(ConflictofLaws)又稱法律抵觸，是國際私法中的`一個(gè)專門術(shù)語，法律沖突本身是一個(gè)寬泛的法律概念，是法律領(lǐng)域存在的一種普遍現(xiàn)象，國際私法學(xué)主要從法律適用的角度來考察不同國家實(shí)體法之間的沖突，即不同國家的實(shí)體法在適用時(shí)的矛盾沖突現(xiàn)象。指內(nèi)容相互歧異的不同國家的法律競相要求對同一涉外民事法律關(guān)系實(shí)施管轄而形成的法律適用上的矛盾沖突狀態(tài)。編輯ppt鑒于法律沖突通常是循司法訴訟的途徑解決的，通過司法訴訟解決爭議可以產(chǎn)生相互聯(lián)系的三個(gè)法律問題：管轄權(quán)、法律適用以及外國法院所作判決的成認(rèn)和執(zhí)行。這三大問題的解決就是運(yùn)用國際私法解決法律沖突的過程。編輯ppt〔三〕法律沖突的種類1、空間沖突、時(shí)際沖突和人際沖突〔領(lǐng)域〕2、立法沖突、司法沖突和守法沖突〔層次〕3、公法沖突和私法沖突〔按性質(zhì)〕4、國際沖突和區(qū)際沖突〔按范圍〕5、虛假沖突和真實(shí)沖突〔按聯(lián)系〕6、平面沖突和垂直沖突〔按效力〕編輯ppt編輯ppt〔四〕法律沖突的解決1、空間沖突、時(shí)際沖突和人際沖突的解決2、立法沖突、司法沖突和守法沖突的解決3、公法沖突和私法沖突的解決4、國際沖突和區(qū)際沖突的解決5、虛假沖突和真實(shí)沖突的解決6、平面沖突和垂直沖突的解決編輯ppt第三節(jié)法律沖突的解決方法一、公法沖突和私法沖突的解決各國附屬地主義立場出發(fā)，原那么上并不成認(rèn)外國公法在內(nèi)國的域外效力，它們顯然只是一種虛擬的域外效力。公法沖突一般依內(nèi)國法解決。私法領(lǐng)域，各國相互成認(rèn)外國私法在內(nèi)國的域外效力，這就使私法沖突成為一種實(shí)在的沖突，要借助多種形式的沖突標(biāo)準(zhǔn)予以解決。二、空間上的法律沖突、時(shí)際法律沖突和人際法律沖突的解決對于空間上的法律沖突，不管是國際法律沖突，還是區(qū)際法律沖突，人們常根據(jù)法律關(guān)系的不同性質(zhì)和種類，利用不同的沖突標(biāo)準(zhǔn)予以解決。

對于時(shí)際法律沖突，普遍運(yùn)用“新法優(yōu)于舊法〞和“法律不溯及既往〞的原那么。

對于人際法律沖突的解決，尚沒有形成統(tǒng)一的做法。以規(guī)定婚姻、家庭及其他有關(guān)人的身份、能力方面居多。

私法領(lǐng)域，各國相互承認(rèn)外國私法在內(nèi)國的域外效力，這就使私法沖突成為一種實(shí)在的沖突，編輯ppt三、立法沖突、司法沖突和守法沖突的解決對于立法沖突的解決，一是可以統(tǒng)一立法權(quán)，二是實(shí)現(xiàn)實(shí)體法的統(tǒng)一。在國際社會，各國可通過國際條約和國際慣例來解決立法沖突。對于司法沖突的解決，一是不同國家和地區(qū)加強(qiáng)管轄權(quán)的協(xié)調(diào)，二是利用相同的法律適用規(guī)那么。對于守法沖突的解決，尚沒有統(tǒng)一的方法。不過，對于一局部私法關(guān)系，可利用當(dāng)事人意思自治原那么來解決。

四、垂直的法律沖突和平面的法律沖突的解決

對于垂直法律沖突的解決，就是上位法優(yōu)于下位法。對于平面的法律沖突，那么要根據(jù)不同的種類適用不同的規(guī)那么。編輯ppt二、國際民商事法律沖突及其解決〔一〕含義指對于同一民商事關(guān)系，由于所涉各國立法不同且都可能對它適用而產(chǎn)生的法律適用上的沖突?！哺偤稀场捕吃?、各國民事法律制度互不相同?！哺住?、各國之間存在著正常的民事交往?！参镔|(zhì)〕3、各國成認(rèn)外國人在內(nèi)國的民事法律地位?！仓饔^〕4、內(nèi)國法絕對自主而獨(dú)立地及于其全部領(lǐng)域?！卜?quán)〕5、各國有條件地成認(rèn)外國民事法律的域外效力?！矊?shí)質(zhì)〕編輯ppt〔三〕國際民商事法律沖突的特點(diǎn)1、國際民商事法律沖突是一種跨國沖突。

2、國際民商事法律沖突是一種空間沖突。

3、國際民商事法律沖突是一種私法沖突。

4、國際民商事法律沖突是一種平面沖突。編輯ppt〔四〕國際民商事法律沖突的解決1、沖突法解決方法〔間接〕〔1〕國內(nèi)沖突法解決方法〔2〕國際統(tǒng)一沖突法解決方法

2、實(shí)體法解決方法〔直接〕〔1〕國內(nèi)實(shí)體法解決方法〔直接適用法〕〔2〕國際統(tǒng)一實(shí)體法解決方法編輯ppt二、國際民事法律沖突的解決方法

〔一〕沖突法解決方法

1．國內(nèi)沖突法解決方法2．國際統(tǒng)一沖突法解決方法〔二〕實(shí)體法調(diào)整方法這種方法是指有關(guān)國家間通過雙邊或多邊國際條約的方式，制定統(tǒng)一實(shí)體法，以直接規(guī)定涉外民事關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而防止或消除法律沖突。但有局限性：首先，這種方法的適用領(lǐng)域比較有限。如在繼承、婚姻等帶有人身性質(zhì)的法律制度方面，至今尚未制定出統(tǒng)一實(shí)體法；一個(gè)實(shí)體法公約常只適用于某種法律關(guān)系的某些方面，因而在其他方面，仍得采用沖突標(biāo)準(zhǔn)的間接調(diào)整方法。其次，即使在已經(jīng)制定并適用統(tǒng)一實(shí)體法標(biāo)準(zhǔn)的那局部涉外民事領(lǐng)域，沖突標(biāo)準(zhǔn)的間接調(diào)整方法仍將起作用。國際條約原那么上只對條約的締結(jié)國和參加國有約束力，國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易方面的國際慣例多是任意性的。對于某一涉外民事關(guān)系而言，用沖突標(biāo)準(zhǔn)間接調(diào)整和適用統(tǒng)一實(shí)體法直接調(diào)整，二者只能擇一用之，不得兼而并用。編輯ppt三、沖突標(biāo)準(zhǔn)的概念、結(jié)構(gòu)和類型〔一〕沖突標(biāo)準(zhǔn)的概念和特征沖突標(biāo)準(zhǔn)〔ConflictRules〕是指明某一涉外民商事關(guān)系應(yīng)適用哪一國法律來調(diào)整的標(biāo)準(zhǔn)，又叫法律適用標(biāo)準(zhǔn)或法律選擇標(biāo)準(zhǔn)。1、沖突標(biāo)準(zhǔn)是法律適用標(biāo)準(zhǔn)≠實(shí)體法標(biāo)準(zhǔn)。2、沖突標(biāo)準(zhǔn)是法律選擇標(biāo)準(zhǔn)≠訴訟法標(biāo)準(zhǔn)。3、沖突標(biāo)準(zhǔn)是間接性標(biāo)準(zhǔn)≠直接性標(biāo)準(zhǔn)。4、沖突標(biāo)準(zhǔn)結(jié)構(gòu)≠一般法律標(biāo)準(zhǔn)結(jié)構(gòu)。編輯ppt沖突標(biāo)準(zhǔn)舉例〔1〕民通第146條：“侵權(quán)行為〞適用“侵權(quán)行為地法〞。中國公民和外國人在中國境外結(jié)婚的，其結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件、形式要件皆適用婚姻締結(jié)地法律。?票據(jù)法?97條：票據(jù)債務(wù)人的民事行為能力，適用其本國法律。編輯ppt第一節(jié)沖突標(biāo)準(zhǔn)一、概念法律選擇標(biāo)準(zhǔn)(choiceoflawrules)法律適用標(biāo)準(zhǔn)(rulesofapplicationoflaw)間接標(biāo)準(zhǔn)(indirectrules)國際私法標(biāo)準(zhǔn)(rulesofprivateinternationallaw)編輯ppt二、特點(diǎn)〔一〕與實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)相比，不直接規(guī)定實(shí)體權(quán)利義務(wù)，雖然以民事關(guān)系為調(diào)整對象〔二〕與程序標(biāo)準(zhǔn)相比，不直接規(guī)定訴訟權(quán)利、義務(wù)，雖然指示法院的行為確定性和可預(yù)見性沖突正義與實(shí)質(zhì)正義飛機(jī)上的侵權(quán)行為編輯ppt一日本人駕車于廣州市五山路撞傷一菲律賓人，受害人乘飛機(jī)到新加坡后死于新加坡，后確定死因系車禍內(nèi)傷所致。經(jīng)查明，汽車系我國牌照，由我國保險(xiǎn)公司承保，該日本人在廣州有住所。被害人之妻在廣州市中院起訴，請求民事?lián)p害賠償。編輯ppt沖突標(biāo)準(zhǔn)舉例〔1〕民通第146條：“侵權(quán)行為〞適用“侵權(quán)行為地法〞。動產(chǎn)繼承，適用中國公民和外國人在中國境外結(jié)婚的，其結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件、形式要件皆適用婚姻締結(jié)地法律。我國法院受理的涉外離婚案件，離婚以及因離婚而引起的財(cái)產(chǎn)分割，適用我國法律；認(rèn)定其婚姻是否有效，適用婚姻締結(jié)地法律。編輯ppt動產(chǎn)繼承，適用被繼承人死亡時(shí)住所地法06卷一37．李某〔具有中國國籍〕長期居住在甲國，一年前移居乙國并取得當(dāng)?shù)刈∷，F(xiàn)李某去世而未立遺囑。李某生前在中國有投資股權(quán)和銀行存款。乙國關(guān)于法定繼承的沖突標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定：法定繼承適用被繼承人本國法律。現(xiàn)李某的丙國籍的兒子和女兒為繼承李某在華的股權(quán)和存款發(fā)生爭議，并訴諸中國法院。以下關(guān)于本案的法律適用哪項(xiàng)是正確的？A．應(yīng)適用乙國法律，因?yàn)槔钅橙ナ罆r(shí)居住在乙國B．應(yīng)適用甲國法律，因?yàn)槔钅抽L期居住在甲國C．應(yīng)適用丙國法律，因?yàn)槔钅车膬鹤雍团畠壕哂斜麌鴩瓺．應(yīng)適用中國法律，因?yàn)槔钅尘哂兄袊鴩?，且爭議的遺產(chǎn)位于中國編輯ppt票據(jù)追索權(quán)的行使期限，適用出票地法06卷一41．甲公司在中國簽發(fā)一張以德國乙公司為受益人、以德國丙銀行為付款人的匯票。乙公司在德國將該匯票背書轉(zhuǎn)讓給西班牙丁公司，丁公司向丙銀行提示承兌時(shí)被拒絕。依照我國?票據(jù)法?，關(guān)于此案的法律適用，以下哪一表述是正確的？A．甲公司是否有簽發(fā)該票據(jù)的能力應(yīng)依德國法B．該匯票的背書爭議應(yīng)適用西班牙法C．該匯票出票時(shí)的記載事項(xiàng)適用中國法D．丙銀行拒絕承兌后，該匯票追索權(quán)的行使期限適用德國法編輯ppt〔二〕沖突標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)構(gòu)1、兩要素結(jié)構(gòu)范圍：沖突標(biāo)準(zhǔn)所要調(diào)整的涉外民商事關(guān)系系屬：指調(diào)整涉外民商事關(guān)系應(yīng)適用的法律例如：“中國公民和外國人離婚適用受理案件的法院所在地法律。〞2、系屬公式〔FormulaAttribution〕把一些解決法律沖突的規(guī)那么固定化，使它成為大多數(shù)國家所采用的處理原那么，以便解決同類性質(zhì)的法律關(guān)系的法律適用問題，又稱沖突原那么。編輯ppt一般法律標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)構(gòu)傳統(tǒng)的“三要素說〞：假定→處理→制裁新興的“二要素說〞：行為模式→法律后果新興的“三要素說〞：適用的條件→同上沖突標(biāo)準(zhǔn)的獨(dú)特結(jié)構(gòu)：范圍→系屬不動產(chǎn)的所有權(quán)，適用不動產(chǎn)所在地法。成心傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。編輯ppt我國?民法通那么?第149條規(guī)定：“遺產(chǎn)的法定繼承，動產(chǎn)適用被繼承人死亡時(shí)的住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。動產(chǎn)的法定繼承適用被繼承人死亡時(shí)的住所地法律范圍系屬關(guān)聯(lián)詞連接點(diǎn)編輯ppt沖突標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)構(gòu):范圍＋系屬系屬范圍法律關(guān)系法律問題*與準(zhǔn)據(jù)法的區(qū)別關(guān)聯(lián)詞：適用\依編輯ppt連接點(diǎn)／連接因素〔connectingfactor〕那些能在法院需要處理的事實(shí)情況與某一特定法域之間建立起“自然〞聯(lián)系的明顯事實(shí)?！菹枺χZ斯〔英〕編輯ppt分析結(jié)構(gòu)并掌握沖突法的幾個(gè)主要概念“侵權(quán)行為的損害賠償適用侵權(quán)行為地法〞

范圍連結(jié)點(diǎn)系屬結(jié)合具體案情找到了具體法律：準(zhǔn)據(jù)法編輯ppt〔一〕沖突標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)構(gòu)形式1、范圍2、系屬

不動產(chǎn)所在地法侵權(quán)行為地法合同當(dāng)事人自主選擇的合同締結(jié)地法

連結(jié)點(diǎn)系屬系屬===連結(jié)點(diǎn)+法/法律編輯ppt法院地法06卷一82．依照我國?海商法?相關(guān)規(guī)定，以下哪些訴訟應(yīng)適用受理案件的法院所在地法律？A．我國法院受理的關(guān)于海事賠償責(zé)任限制的訴訟B．我國法院受理的關(guān)于船舶優(yōu)先權(quán)的訴訟C．同一國籍的船舶在公海上發(fā)生碰撞而在我國法院進(jìn)行的訴訟D．不同國籍的外國船舶在公海上發(fā)生的碰撞而在我國法院進(jìn)行的訴訟編輯ppt〔三〕沖突標(biāo)準(zhǔn)的類型1、單邊沖突標(biāo)準(zhǔn)〔→例如〕2、雙邊沖突標(biāo)準(zhǔn)☆〔→例如〕3、重疊性沖突標(biāo)準(zhǔn)〔→例如〕4、選擇性沖突標(biāo)準(zhǔn)※〔→例如〕無條件選擇的/有限制選擇的5、沖突標(biāo)準(zhǔn)的作用貫徹國家的實(shí)體政策/保障涉外民商事交往編輯ppt沖突標(biāo)準(zhǔn)的類型列表

沖突規(guī)范類型含義單邊沖突規(guī)范直接規(guī)定適用內(nèi)國法或某一外國法的沖突規(guī)范。雙邊沖突規(guī)范規(guī)定一個(gè)可推定的系屬，再根據(jù)此系屬，結(jié)合實(shí)際情況去尋找應(yīng)適用某一法律的沖突規(guī)范。重疊適用的沖突規(guī)范系屬中有兩個(gè)或兩個(gè)以上的連結(jié)點(diǎn)，并應(yīng)同時(shí)適用的沖突規(guī)范。選擇適用的沖突規(guī)范無條件任意選擇系屬中的若干連結(jié)點(diǎn)中的一個(gè)確定準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范。有條件須依順序或條件選擇系屬中的連結(jié)點(diǎn)來確定準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范。編輯ppt沖突標(biāo)準(zhǔn)舉例〔2〕?合同法?126條：在中國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律。?票據(jù)法?97條：票據(jù)債務(wù)人的民事行為能力，適用其本國法律。?瑞士聯(lián)邦國際私法?122條：有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的合同，適用知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓人或特許人習(xí)慣居所地國家的法律。編輯ppt沖突標(biāo)準(zhǔn)舉例〔3〕1902年?海牙關(guān)于離婚與別居的法律沖突和管轄權(quán)沖突公約?第2條：離婚之請求，非依夫婦之本國法及法院地法均有離婚原因者，不得為之。1986年?民法通那么?第146條：中華人民共和國法律不認(rèn)為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理?！仓丿B適用〕編輯ppt沖突標(biāo)準(zhǔn)舉例〔4〕1964年日本?關(guān)于遺囑方式準(zhǔn)據(jù)法?第2條：“遺囑方式，符合以下法律之一的，其方式有效：〔1〕行為地法；〔2〕遺囑人立遺囑或死亡時(shí)國籍所屬國家的法律；〔3〕遺囑人立遺囑時(shí)或死亡時(shí)之住所地法；〔4〕遺囑人立遺囑或死亡時(shí)經(jīng)常居所地法。〞1987年?民法通那么?第145條：“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律；涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。〞編輯ppt5、幾種沖突標(biāo)準(zhǔn)的特點(diǎn)與比較：〔1〕單邊與多邊〔2〕多邊與選擇型、重疊型〔3〕選擇型與重疊型〔4〕無條件選擇型與有條件選擇型6、為什么要在學(xué)科研究中給沖突標(biāo)準(zhǔn)分類？類型不同，反映的立法政策不同編輯ppt〔四〕沖突標(biāo)準(zhǔn)的“軟化處理〞1、“軟化處理〞的理由〔1〕沖突標(biāo)準(zhǔn)簡單、呆板、機(jī)械、僵化〔2〕難以有效解決日益復(fù)雜的法律沖突〔3〕造成個(gè)案不公平不正義的法律后果2、“軟化處理〞的方式〔1〕采用靈活開放的連結(jié)點(diǎn)〔2〕對法律關(guān)系性質(zhì)的區(qū)分〔3〕對法律關(guān)系要素的分割編輯ppt〔五〕沖突標(biāo)準(zhǔn)中的連結(jié)點(diǎn)1、連結(jié)點(diǎn)的含義〔PointofContact〕連結(jié)點(diǎn)又稱連結(jié)因素〔ConnectingFactor〕，是指把特定的涉外民商事關(guān)系與某國法律連結(jié)起來的一種事實(shí)因素，也就是沖突標(biāo)準(zhǔn)借以確定涉外民商事關(guān)系應(yīng)適用什么法律的根據(jù)、橋梁或紐帶。2、連結(jié)點(diǎn)的意義形式上，作為法律關(guān)系與某一法律之間的媒介。實(shí)質(zhì)上，反映法律關(guān)系與某一法律之間的聯(lián)系。編輯ppt一名日本人駕駛登記中國牌照的汽車，在中國武漢市中山大道發(fā)生車禍，撞到一位菲律賓人。受害人乘飛機(jī)到新加坡，在新加坡死亡。經(jīng)查，致死原因是車禍造成的內(nèi)傷所致。該肇事汽車由中國某保險(xiǎn)公司承保。日本籍肇事者在武漢擁有住所。受害人之親屬向武漢市中級人民法院起訴，請求民事?lián)p害賠償。1、管轄權(quán)規(guī)那么所使用的管轄依據(jù)和法律選擇規(guī)那么使用的連結(jié)點(diǎn)有什么異同？2、連結(jié)點(diǎn)的選擇依據(jù)是什么？連結(jié)點(diǎn)的數(shù)量增加有什么樣的背景原因？編輯ppt民法通那么第146條“侵權(quán)行為〞適用“侵權(quán)行為地法〞。編輯ppt3、連結(jié)點(diǎn)的分類〔1〕客觀連結(jié)點(diǎn)和主觀連結(jié)點(diǎn)〔2〕靜態(tài)連結(jié)點(diǎn)和動態(tài)連結(jié)點(diǎn)〔3〕單純的事實(shí)和法律的概念4、連結(jié)點(diǎn)的軟化〔1〕僵硬→靈活〔2〕簡單→復(fù)雜〔3〕含義多樣化編輯ppt連結(jié)點(diǎn)的軟化?奧地利國際私法法規(guī)?第1條：“與外國有連結(jié)的事實(shí)，在私法上，應(yīng)該依與該事實(shí)有最強(qiáng)聯(lián)系的法律裁判。〞1982年?土耳其國際私法和國際訴訟程序法?第14條：“對于調(diào)整夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系所適用的法律，夫妻雙方可以在他們的住所地法或他們結(jié)婚時(shí)的本國法中選擇。當(dāng)事人沒有選擇的，適用夫妻雙方共同的本國法。沒有共同本國法的，適用締結(jié)婚姻時(shí)夫妻共同住所地法。沒有共同住所地法，那么適用財(cái)產(chǎn)所在地法。〞編輯ppt連結(jié)點(diǎn)的種類

客觀連結(jié)點(diǎn)國籍、住所、營業(yè)所、物之所在地、法院地主觀連結(jié)點(diǎn)意定的連結(jié)點(diǎn)，主要指當(dāng)事人之間的合意靜態(tài)連結(jié)點(diǎn)不動產(chǎn)所在地以及行為或事件發(fā)生地，婚姻舉行地、合同締結(jié)地、登記地、侵權(quán)行為地動態(tài)連結(jié)點(diǎn)國籍、住所、所在地、法人的管理中心地單純的事實(shí)物之所在地和法院地法律的概念國籍、住所、法律行為地編輯ppt

長期實(shí)踐過程中，逐漸固定化、公式化的雙邊沖突標(biāo)準(zhǔn)中的系屬，它用于解決同類性質(zhì)的民商事法律沖突問題。又稱沖突原那么。1、屬人法分析：?民通?143----定居國；149---住所地國?解釋?181---住所地國；184、190----本國/國籍國a.定義：以當(dāng)事人國籍、住所、經(jīng)常居住地,身份關(guān)系等作為連結(jié)點(diǎn)的系屬。三、系屬公式(formulaofattribution)編輯ppt第一節(jié)沖突標(biāo)準(zhǔn)及其框架

b.公式表述：

待解決的同類問題適用屬人法身份、能力、親屬本國法----------歐洲繼承等方面的法律住所地法-------英美沖突慣常居所地法----折中編輯ppt第一節(jié)沖突標(biāo)準(zhǔn)及其框架二、沖突標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)構(gòu)〔三〕系屬公式2、物之所在地法分析：?民通?144、149、?解釋?186不動產(chǎn)所在地a.定義：以法律關(guān)系的客體物或標(biāo)的物所在地為連結(jié)點(diǎn)的系屬。編輯ppt第一節(jié)沖突標(biāo)準(zhǔn)及其框架

b.公式表述：

待解決的同類問題適用物之所在地法有關(guān)物權(quán)、所有權(quán)不動產(chǎn)所在地法等方面的法律沖突動產(chǎn)所在地法問題編輯ppt

3、行為地法分析：?民通?146-------侵權(quán)行為地法147-------婚姻締結(jié)地法?票據(jù)法?98、99、100、101、102--票據(jù)行為地法a.定義：以當(dāng)事人的法律行為地為連結(jié)點(diǎn)的系屬?！踩诚祵俟骄庉媝pt第一節(jié)沖突標(biāo)準(zhǔn)及其框架

b.公式表述：

待解決的同類問題適用行為地法有關(guān)合同締結(jié)、侵合同締結(jié)地法權(quán)行為等法律行為侵權(quán)行為地法方式要件及不同性票據(jù)行為地法質(zhì)行為的實(shí)質(zhì)要件……的法律沖突。、編輯ppt第一節(jié)沖突標(biāo)準(zhǔn)及其框架二、沖突標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)構(gòu)〔三〕系屬公式4、當(dāng)事人選擇的法律分析：?民通?-------當(dāng)事人選擇的法律a.定義：以當(dāng)事人依其意愿協(xié)議選擇為連結(jié)點(diǎn)的系屬，又稱當(dāng)事人“意思自治〞。

編輯ppt第一節(jié)沖突標(biāo)準(zhǔn)及其框架

b.公式表述：

待解決的同類問題適用當(dāng)事人選擇的

法律涉外民商事合同當(dāng)事人選擇的關(guān)系法律編輯ppt第一節(jié)沖突標(biāo)準(zhǔn)及其框架二、沖突標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)構(gòu)〔三〕系屬公式5、法院地法分析：〈民通〉147〈海商法〉272、273〔2〕、275a.定義：以法院地作為連結(jié)點(diǎn)的系屬。編輯ppt第一節(jié)沖突標(biāo)準(zhǔn)及其框架b.公式表述：

待解決的同類問題適用法院地法有關(guān)民事訴訟程序法院地法方面的法律適用及受案法院所在一些實(shí)體問題地法編輯ppt第一節(jié)沖突標(biāo)準(zhǔn)及其框架二、沖突標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)構(gòu)〔三〕系屬公式6、旗國法分析：〈海商法〉270、271、273〔3〕a.定義：以“旗國〞為連結(jié)點(diǎn)的系屬。即運(yùn)輸工具所使用的旗幟或旗幟標(biāo)識所屬國的法律。

在海商關(guān)系中，“旗國法〞是最重要的公式之一。編輯ppt第一節(jié)沖突標(biāo)準(zhǔn)及其框架

b.公式表述：

待解決的同類問題適用旗國法船舶、航空器在運(yùn)船舶輸過程中所產(chǎn)生的旗國法法律沖突，主要是飛行器編輯ppt第一節(jié)沖突標(biāo)準(zhǔn)及其框架二、沖突標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)構(gòu)〔三〕系屬公式7、最密切聯(lián)系地法a.定義：以最密切聯(lián)系地為連結(jié)點(diǎn)的系屬。編輯ppt第一節(jié)沖突標(biāo)準(zhǔn)及其框架

b.公式表述：

待解決的同類問題適用最密切聯(lián)系地法合同、侵權(quán)、家庭最密切聯(lián)系地法等多領(lǐng)域的法律沖突編輯ppt

名稱含義適用的領(lǐng)域?qū)偃朔ㄒ援?dāng)事人的國籍、住所或居所為連結(jié)點(diǎn)的所在地的法律。大陸法系采本國法原則，英美法系采住所地法原則。主要用于解決人的身份、能力、婚姻家庭、親屬、繼承有關(guān)的法律沖突物之所在地法法律關(guān)系的客體物所在地的法律主要用于解決物權(quán)關(guān)系的法律沖突行為地法法律行為發(fā)生地的法律，如合同締結(jié)地法、合同履行地法、侵權(quán)行為地法、婚姻締結(jié)地法。法律行為的方式和相關(guān)的法律關(guān)系法院地法審理案件的法院所在地的法律用于解決程序方面的法律沖突旗國法懸掛旗幟所屬國的法律解決船舶或飛行器發(fā)生的法律糾紛當(dāng)事人合意選擇的法律雙方當(dāng)事人自愿選擇的法律涉外合同、侵權(quán)、婚姻財(cái)產(chǎn)等方面最密切聯(lián)系地法與民商事關(guān)系有最重要聯(lián)系的法律主要用于合同、侵權(quán)、商事關(guān)系編輯ppt四、準(zhǔn)據(jù)法的概念、特點(diǎn)及其確定〔一〕準(zhǔn)據(jù)法的概念準(zhǔn)據(jù)法〔LexCause,ApplicableLaw〕是指按照沖突標(biāo)準(zhǔn)的指引而援用來具體確定國際民商事法律關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)的特定的實(shí)體法律?！矝_突標(biāo)準(zhǔn)→準(zhǔn)據(jù)法〕“跨國侵權(quán)糾紛，適用侵權(quán)行為地法〞經(jīng)該沖突標(biāo)準(zhǔn)援引的某一國侵權(quán)法。編輯ppt〔二〕準(zhǔn)據(jù)法的特點(diǎn)1、準(zhǔn)據(jù)法必須是能夠確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)體法。2、準(zhǔn)據(jù)法必須是經(jīng)沖突標(biāo)準(zhǔn)所指引的實(shí)體法。3、準(zhǔn)據(jù)法不是沖突標(biāo)準(zhǔn)邏輯結(jié)構(gòu)的組成局部，它必須結(jié)合具體的案情事實(shí)才能確定?！蚕祵佟鷾?zhǔn)據(jù)法〕4、準(zhǔn)據(jù)法不是籠統(tǒng)的法律制度或法律體系，而是一項(xiàng)項(xiàng)具體的實(shí)體法標(biāo)準(zhǔn)或法律文件。編輯ppt沖突標(biāo)準(zhǔn)、系屬、連結(jié)點(diǎn)與準(zhǔn)據(jù)法沖突標(biāo)準(zhǔn)：“婚姻方式依婚姻舉行地法〞范圍：“婚姻方式〞系屬：“婚姻舉行地法〞〔抽象的、泛指的〕連結(jié)點(diǎn)：“婚姻舉行地〞假設(shè)在美國境內(nèi)，那么“準(zhǔn)據(jù)法〞為“美國法〞。假設(shè)在中國境內(nèi)，那么“準(zhǔn)據(jù)法〞為“中國法〞。準(zhǔn)據(jù)法：“美國法〞或“中國法〞〔特定的、具體的〕編輯ppt〔三〕準(zhǔn)據(jù)法的類別內(nèi)國法國內(nèi)實(shí)體法外國法準(zhǔn)據(jù)法（實(shí)體法）的范圍國際條約國際實(shí)體法國際慣例編輯ppt沖突標(biāo)準(zhǔn)與準(zhǔn)據(jù)法關(guān)系示意圖

沖突標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)適用的法律所屬體系準(zhǔn)據(jù)法案件具體情況確定的連結(jié)點(diǎn)抽象的連結(jié)點(diǎn)編輯ppt案例：一個(gè)日本人在中國發(fā)生交通事故案有一個(gè)日本人駕駛我國牌照汽車，在中國天津市中山路發(fā)生車禍，撞到一個(gè)菲律賓人，受害人乘飛機(jī)到新加坡以后死于新加坡。確定死因系車禍內(nèi)傷所致。汽車保險(xiǎn)由我國保險(xiǎn)公司承保。該日本人在天津有住所，被害人之利害關(guān)系人在天津中級人民法院起訴，請求民事?lián)p害賠償。編輯ppt運(yùn)用沖突標(biāo)準(zhǔn)選擇準(zhǔn)據(jù)法的一般過程：1、法院受理2、法律沖突3、沖突規(guī)范4、解釋連結(jié)點(diǎn)，尋找法律5、解釋適用準(zhǔn)據(jù)法天津市中級法院以被告住所地或侵權(quán)行為地為管轄根據(jù)受理汽車事故民事賠償請求法院地－中國駕駛?cè)藝毡臼芎θ藝坡少e汽車牌照－中國汽車保險(xiǎn)－中國事故發(fā)生地－中國損害發(fā)生地－新加坡我國《民法通則》146條。侵權(quán)行為發(fā)生地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地不一致的，中國法院可以選擇其中之一。依照《民法通則》中的有關(guān)實(shí)體法作出判決。編輯ppt第二節(jié)準(zhǔn)據(jù)法的選擇方法序號選擇方法選擇依據(jù)所屬理論體系1區(qū)分法規(guī)方法法律的性質(zhì)法則區(qū)別說2法律關(guān)系分類方法法律關(guān)系的性質(zhì)法律關(guān)系本座說3最密切聯(lián)系方法最密切聯(lián)系地最密切聯(lián)系原則4政府利益分析方法法律背后的政府利益政府利益分析說5規(guī)則選擇方法相關(guān)國家的實(shí)體法規(guī)則優(yōu)先選擇理論6分割方法同一法律關(guān)系中的不同方面和環(huán)節(jié)

7當(dāng)事人合意選擇的方法當(dāng)事人的合意選擇當(dāng)事人意思自治8有利于判決的承認(rèn)與執(zhí)行方法判決的有效執(zhí)行

9比較損害方法相關(guān)法律內(nèi)部目的損害的大小政府利益分析說10美國肯塔基州的“足夠或充分聯(lián)系”方法與肯塔基州的足夠或充分聯(lián)系法院地法說11功能分析方法法律制度的功能和作用政府利益分析說編輯ppt第三節(jié)實(shí)質(zhì)問題與程序問題一、實(shí)質(zhì)問題與程序問題的劃分各國沖突法在考慮法律適用問題時(shí)，都首先將問題分為實(shí)質(zhì)問題和程序問題。如果一個(gè)問題被識別為程序問題，就適用法院地法；如果被識別為實(shí)體法問題，就可以適用外國法。程序法問題適用法院地法的理由是：1．法院的活動必須按照國家規(guī)定的訴訟程序法來進(jìn)行，這是現(xiàn)代法制國家的普遍要求；2．程序問題適用法院地法也是實(shí)際的需要；3．程序問題適用法院地法是正義的要求。但是，如何區(qū)分實(shí)質(zhì)問題和程序問題并非易事，因?yàn)椋?．區(qū)分二者由法院依其自身的標(biāo)準(zhǔn)決定，但各國并沒有統(tǒng)一的識別標(biāo)準(zhǔn)。2．一些英美法系國家常把某些問題識別為程序法問題，以排除外國法的適用。事實(shí)上，國際私法區(qū)分程序問題和實(shí)質(zhì)問題的目的，是要界定什么問題由法院依本地法判決較為正當(dāng)。一般說來，那些會在實(shí)質(zhì)上影響案件結(jié)果的所有爭議都可歸為實(shí)質(zhì)性的、而關(guān)于訴訟的日常例行規(guī)那么，可歸類為程序問題。編輯ppt二、時(shí)效問題世界各國民法對時(shí)效的規(guī)定差異很大，不同國家對時(shí)效又有不同的概念和分類。國際私法中的時(shí)效是指訴訟時(shí)效，它類似于大陸法系國家的消滅時(shí)效。以前，大陸法系國家把時(shí)效識別為實(shí)體法問題，在涉外民事案件中適用準(zhǔn)據(jù)法，英美法系國家把訴訟時(shí)效識別為程序法問題，一律適用法院地法，而不管準(zhǔn)據(jù)法把這個(gè)問題識別為程序法還是實(shí)體法。

后來，英美法系國家的立法和司法實(shí)踐發(fā)生了改變。1980年，英國法律委員會建議英國法院在涉外民事案件中適用外國的時(shí)效法，而不適用英國的時(shí)效法。1984年，英國議會通過了外國時(shí)效法，規(guī)定：英國的沖突法規(guī)那么把所有的外國時(shí)效一律識別為實(shí)體法問題。如果英國的沖突法規(guī)那么規(guī)定要適用一個(gè)外國的國內(nèi)法時(shí)，包括適用該外國法關(guān)于時(shí)效的規(guī)定，并排除適用英國法關(guān)于時(shí)效的規(guī)定。在美國，許多州為了適用外州或外國的時(shí)效法，都通過了"借用"法規(guī)〔"borrowing“statute〕。就是把外州或外國的訴訟時(shí)效法規(guī)識別為實(shí)體法問題，在涉外民事案件中予以適用。美國統(tǒng)一州法委員會于1982年提出了?統(tǒng)一沖突法--時(shí)效法?供各州采用。該法把時(shí)效視為實(shí)體法問題，其第2條和第4條規(guī)定：如果要求是根據(jù)另一個(gè)州的實(shí)體法提出來的，那么時(shí)效亦應(yīng)適用該州的法律，除非適用另一個(gè)州的時(shí)效沒有給原告提供公平的訴訟時(shí)機(jī)，或者在辯護(hù)方面加給被告不公平的負(fù)擔(dān)，那么適用本州時(shí)效法。不過，美國最高法院對訴訟時(shí)效的識別沒有一致的態(tài)度，它有時(shí)把時(shí)效識別為實(shí)體法問題，有時(shí)又識別為程序法問題。(相關(guān)案例見7.1)編輯ppt三、證據(jù)問題大多數(shù)關(guān)于證據(jù)的規(guī)那么是程序性的。但舉證責(zé)任問題究竟是程序問題還是實(shí)質(zhì)問題，存在著較大分歧。大陸法系國家一般把舉證責(zé)任規(guī)定在民法典中，在涉外民事案件中，把舉證責(zé)任視為實(shí)體法問題。英國和加拿大等普通法系國家那么把舉證責(zé)任視為程序法問題，在涉外民事案件中適用法院地法。不過，英國學(xué)者莫里斯認(rèn)為，也有很多理由把這個(gè)問題視為實(shí)體法問題，因?yàn)榘讣慕Y(jié)果可能取決于舉證責(zé)任何在。美國原來也把舉證責(zé)任視為程序法問題，在涉外民事訴訟中適用法院地法，而不管準(zhǔn)據(jù)法把它視為程序法問題，還是實(shí)體法問題。但是，紐約州上訴法院在1929年判決的菲茨帕特里克訴國際鐵路公司案(7.2)中認(rèn)為，舉證責(zé)任是實(shí)體法問題。后來，美國學(xué)者里斯把舉證責(zé)任分為兩種：一種是影響案件的結(jié)局者，另一種是只與審判的進(jìn)行有關(guān)者。前者是實(shí)體法問題，適用案件的準(zhǔn)據(jù)法；后者是程序法問題，適用法院地法。美國?第二次沖突法重述?的規(guī)定就是反映了里斯的上述觀點(diǎn)。該重述第133條規(guī)定，當(dāng)事人的哪一方負(fù)有舉證責(zé)任，由法院地法決定；除非準(zhǔn)據(jù)法關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)那么影響案件的決定，而不是調(diào)整審判的進(jìn)行，那么適用準(zhǔn)據(jù)法?？偠灾⒚婪ㄏ祰业乃痉▽?shí)踐說明，舉證責(zé)任問題并不都是程序法問題。如果證據(jù)是矛盾的，當(dāng)事人雙方都不能說服陪審團(tuán)，舉證責(zé)任落在哪一方，對案件的結(jié)局就起決定性的作用。這時(shí)，舉證責(zé)任常被識別為實(shí)體法問題。編輯ppt四、推定問題推定〔presumptions〕分為事實(shí)的推定和法律的推定兩類。事實(shí)的推定〔presumptionsoffact〕，是指根據(jù)一些的事實(shí)而進(jìn)行的推斷。例如，夫妻關(guān)系存續(xù)期間所生的子女，在提出證據(jù)證明丈夫不是子女的生父之前，可以推定他是該子女的生父。事實(shí)的推定可以提出反證予以推翻。法律的推定〔presumptionsoflaw〕是指根據(jù)法律的規(guī)定而進(jìn)行的推斷，它又分為可反駁的法律推定〔rebuttablepresumptionsoflaw〕和不可反駁的法律推定〔irrebuttablepresumptionsoflaw〕。

大陸法系國家把推定視為實(shí)體法問題，英美法系國家一般把事實(shí)的推定視為程序法問題，在涉外民事訴訟中，適用法院地法。至于法律的推定到底是實(shí)體法問題，還是程序法問題，學(xué)者們有不同觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律的推定都是實(shí)體法問題，因?yàn)樗绊懓讣慕Y(jié)果；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不可反駁的法律推定是實(shí)體法問題，可反駁的法律推定，有些是實(shí)體法問題，也有些是程序法問題。

我們認(rèn)為，對推定進(jìn)行區(qū)分，分別歸入程序法或?qū)嶓w法是恰當(dāng)?shù)?。如果推定僅僅關(guān)系到證明事實(shí)的方式，那么是程序性的；如果推定將在實(shí)質(zhì)上影響案件的后果，諸如在過失案中對“適當(dāng)注意〞的推定，那么應(yīng)視作“實(shí)質(zhì)性的〞，并應(yīng)適用某一適當(dāng)?shù)耐鈬ㄗ鳒?zhǔn)據(jù)法?！蚕嚓P(guān)案例見7.3〕編輯ppt五、賠償問題一些大陸法系國家認(rèn)為，賠償是與當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)直接有關(guān)的問題，因此是實(shí)體法問題，在涉外民事訴訟中應(yīng)適用案件的準(zhǔn)據(jù)法。

英國法院過去把賠償問題視為程序法問題，在涉外民事訴訟中適用法院地法。后來，英國學(xué)者戚希爾在1952年出版的?國際私法?著作中，把賠償分為兩個(gè)問題：一個(gè)是哪一類損失可以得到賠償，即賠償?shù)墓こ虇栴}；另一個(gè)是賠償?shù)挠?jì)算問題，例如是一次付清，還是分期償付等。他認(rèn)為，前者是實(shí)體法問題，后者是程序法問題。戚希爾的這種區(qū)分為后來的英國法院和加拿大法院所支持?！蚕嚓P(guān)案例見7.4〕美國?第二次沖突法重述?傾向于把賠償問題識別為實(shí)體法問題。編輯ppt〔四〕特殊情形下準(zhǔn)據(jù)法確實(shí)定1、區(qū)際法律沖突與準(zhǔn)據(jù)法2、時(shí)際法律沖突與準(zhǔn)據(jù)法3、人際法律沖突與準(zhǔn)據(jù)法4、外交成認(rèn)與準(zhǔn)據(jù)法確定編輯ppt區(qū)際法律沖突與準(zhǔn)據(jù)法【含義】當(dāng)一國沖突標(biāo)準(zhǔn)指定適用某一多法域國家的法律時(shí)，究竟應(yīng)以該國何地區(qū)的法律為準(zhǔn)據(jù)法，國際上主要有三種不同的解決方法：【方法1】根據(jù)該外國的區(qū)際私法確定準(zhǔn)據(jù)法。例如，1966年?波蘭國際私法?第5條規(guī)定：“應(yīng)適用的外國法有數(shù)個(gè)法律體系時(shí)，應(yīng)適用何種法律體系由該外國法確定。〞這里講的“該外國法〞就是指該外國的區(qū)際私法。這是最普遍的作法。編輯ppt【方法2】由法院直接依據(jù)所適用的沖突標(biāo)準(zhǔn)中的連結(jié)點(diǎn)，如住所、居所、行為地或物之所在地等，徑自適用該具體地點(diǎn)的法律為準(zhǔn)據(jù)法。例如，1898年?日本法例?第27條第3款規(guī)定，在適用當(dāng)事人本國法的場合下，如“當(dāng)事人其國內(nèi)各地法律不同時(shí)，依其所屬地方的法律。〞即以住所地法代替本國法。這種方法比較方便。編輯ppt【方法3】根據(jù)最密切聯(lián)系原那么確定準(zhǔn)據(jù)法。例如，1978年?奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)?第5條第3款規(guī)定：“如外國法由幾局部法域組成，那么適用該外國法規(guī)那么所指定的那一法域的法律。如無此種規(guī)那么，那么適用與之有最強(qiáng)聯(lián)系的那一法域的法律。〞這種作法是在無區(qū)際私法情況下使用的補(bǔ)充作法。編輯ppt最高人民法院1988年貫徹?民法通那么?假設(shè)干問題的意見第192條“依法應(yīng)當(dāng)適用的外國法律，如果該外國不同地區(qū)實(shí)施不同的法律的，依據(jù)該國法律關(guān)于調(diào)整國內(nèi)法律沖突的規(guī)定確定應(yīng)適用的法律。該國法律未作規(guī)定的，直接適用與該民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的地區(qū)的法律。〞編輯ppt時(shí)際法律沖突與準(zhǔn)據(jù)法【情形1】在涉外民商事法律關(guān)系發(fā)生后，法院地的沖突標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生了變更，有可能是連結(jié)點(diǎn)發(fā)生了變化，也有可能是限定連結(jié)點(diǎn)的時(shí)間因素發(fā)生了變化，在這種情況下需要確定根據(jù)什么時(shí)候的沖突標(biāo)準(zhǔn)去指定準(zhǔn)據(jù)法?！痉椒ā堪捶刹凰菁凹韧约昂蠓▋?yōu)于前法或新法優(yōu)于舊法的原那么加以解決。例如，1979年?匈牙利國際私法法令?第75條第2款規(guī)定：“本法令的規(guī)定也適用于在本法令生效前發(fā)生而未經(jīng)確定判決的有關(guān)法律關(guān)系的法律爭議。〞編輯ppt【情形2】法院地的沖突標(biāo)準(zhǔn)未變，但其所指定的準(zhǔn)據(jù)法發(fā)生了變更，這時(shí)需要確定是適用某一法律關(guān)系成立時(shí)的舊法還是適用已改變了的新法。【方法】應(yīng)根據(jù)時(shí)際沖突法的一般原那么加以解決。但由于沖突標(biāo)準(zhǔn)指定的實(shí)體法可能是內(nèi)國法，也可能是外國法，所以尤其要注意查明有關(guān)實(shí)體法本身的時(shí)際規(guī)定。例如，原1985年?中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法?原那么上確定沒有溯及力，但允許當(dāng)事人合意選擇適用該法，從而使該法具有溯及既往的效力。編輯ppt【情形3】法院地的沖突標(biāo)準(zhǔn)及其所指定的實(shí)體法均未發(fā)生改變，但有關(guān)當(dāng)事人的國籍或住所，或者動產(chǎn)的所在地等連結(jié)點(diǎn)的事實(shí)發(fā)生了變更，這時(shí)需要確定是適用依原來的連結(jié)點(diǎn)所指引的法律還是適用依新的連結(jié)