私募基金的三種形式

關(guān)于私募基金的三種組織形式(一)公司制基金

公司制基金的結(jié)構(gòu)公司制基金依據(jù)《公司法》成立，投資者作為股東參與投資，依法享有股東權(quán)利，并以其出資額為限對基金債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，通常由董事會選擇并監(jiān)督基金管理公司，由基金管理公司負責(zé)基金的投資管理。2、公司制基金的特點(1)投資人僅在出資范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任根據(jù)《公司法》第3條的規(guī)定，公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權(quán)，公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任;有限責(zé)任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任。對于投資者而言，公司制基金是一個防范法律風(fēng)險與責(zé)任的有效組織形式。(2)注冊資本金制度使基金比較穩(wěn)定，但可能產(chǎn)生資金利用效率的問題，公司制基金有明確的出資金額、出資期限的要求，根據(jù)《公司法》第26條的規(guī)定，有限責(zé)任公司的注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的全體股東認繳的出資額。法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院決定對有限責(zé)任公司注冊資本實繳、注冊資本最低限額另有規(guī)定的，從其規(guī)定。(3)具有法定的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，但管理人的決策權(quán)限容易受到限制根據(jù)《公司法》的規(guī)定，通常情況下，公司的組織機構(gòu)包括股東會、董事會、監(jiān)事會和管理層，股東會是公司的最高權(quán)力機構(gòu)，董事會是公司的執(zhí)行機構(gòu)，監(jiān)事會是公司的監(jiān)督機構(gòu)，管理層主要負責(zé)公司的日常經(jīng)營活動，執(zhí)行董事會的決策，各機構(gòu)應(yīng)依照《公司法》的規(guī)定行使各自的職權(quán)。由于具有法定的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，對投資者保障比較完善，因而易于被各類機構(gòu)投資者接受。對于管理公司而言，由于公司制基金的投資者可以通過股東會、董事會行使法定的職權(quán)，參與特定事項的投票表決，使得大股東可能干涉經(jīng)營決策，導(dǎo)致決策效率低下。公司制基金雖然可以通過分級授權(quán)部分解決問題，例如，將部分投資決策授權(quán)管理層或外部管理公司行使，但始終存在股東會和董事會對公司的控制問題。實務(wù)中，公司制基金的管理人的投資決策權(quán)限也通常受到大股東的制約。(4)投資回收方式受限，清算程序較為復(fù)雜。公司制基金的股東如需要退出，可以通過減資或者股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式退出，但公司減資需要根據(jù)法定程序進行，需要花費較長時間。相比之下，通過轉(zhuǎn)讓其所持有的公司股權(quán)給其他股東或者第三方更為可行。此外，公司股東不得抽逃出資，否則面臨著補繳責(zé)任甚至行政、刑事責(zé)任。公司制基金的清算需要遵守《公司法》的相關(guān)規(guī)定，根據(jù)特定的解散事由成立清算組，制定清算方案并通知債權(quán)人、刊登公告，經(jīng)債權(quán)人申報債權(quán)等流程后，對剩余財產(chǎn)按照法定的程序進行分配。公司清算結(jié)束后，清算組應(yīng)當(dāng)制作清算報告，申請注銷登記，并公告公司終止。(二)有限合伙制基金有限合伙制基金的結(jié)構(gòu)有限合伙制基金依據(jù)《合伙企業(yè)法》成立，由普通合伙人和有限合伙人組成。普通合伙人對合伙企業(yè)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，行使基金的投資決策權(quán)，可以由專業(yè)的基金管理人擔(dān)任;有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業(yè)承擔(dān)責(zé)任，但不參與基金的日常經(jīng)營管理，不具有公司制基金的股東所享有的一些決策權(quán)。2、有限合伙制基金的特點配收益。信托投資人是信托制基金的委托人，受托管理基金資產(chǎn)的專業(yè)機構(gòu)為基金的受托人，即信托公司或其他有相關(guān)資質(zhì)的金融機構(gòu)(以下為方便論述，僅討論信托公司)。信托關(guān)系中，受托人即信托公司是核心的法律主體，信托公司與委托人、咨詢顧問、托管銀行以及被投資企業(yè)等其他各方簽署合同，共同構(gòu)成信托的合同框架。2、信托制基金的特點(1)有效的激勵機制在管理報酬上，信托產(chǎn)品的受托人與有限合伙制的GP的報酬設(shè)計類似，都有一定的激勵機制。受托人作為投資管理人一般可收取固定的管理費。通常在信托合同中區(qū)分不同的優(yōu)先級、普通級投資者的投資回報方式，這種設(shè)計同樣使受托人與委托人的利益緊密掛鉤，提高了受托人管理信托資金的積極性。從激勵機制的角度看，對于GP而言，信托制和有限合伙制類似，都優(yōu)于公司制。(2)投資者不參與投資管理在信托制基金中，受托人是投資管理人。根據(jù)《信托公司私人股權(quán)投資信托業(yè)務(wù)操作指引》(“《操作指引》”)第21條規(guī)定，私人股權(quán)投資信托計劃設(shè)立后，信托公司應(yīng)親自處理信托事務(wù)，獨立自主進行投資決策和風(fēng)險控制。信托文件事先有約定的，信托公司可以聘請第三方提供投資顧問服務(wù)，但投資顧問不得代為實施投資決策。信托公司應(yīng)對投資顧問的管理團隊基本情況和過往業(yè)績等開展盡職調(diào)查，并在信托文件中載明。雖然信托公司可以聘請第三方作為投資顧問，但該投資顧問不得代為實施投資管理。信托制基金設(shè)立受益人大會制度，受益人大會由全體信托基金的受益人組成。但根據(jù)《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》第42條對受益人大會審議事項的規(guī)定，受益人大會并不能就涉及項目篩選和投資決策的問題行使權(quán)利，僅就變更全體受益人的事件有權(quán)行使表決權(quán)，對于信托基金的日常運作是由受托人確定的。(3)資金的穩(wěn)定性及募集的相對便利信托制基金通常是封閉運作的，要求資金在信托計劃成立時一次性到位，與公司制基金、有限合伙制基金相比，要求更加嚴格，因而實務(wù)中，通常根據(jù)項目投資進度的需要，采用分期募集的方式。信托計劃通常規(guī)定，委托人在信托計劃封閉期內(nèi)不得贖回信托份額，只可以有條件轉(zhuǎn)讓信托份額，因此信托資金規(guī)模相對穩(wěn)定。而且，信托制基金通過專業(yè)信托公司推介和募集，其募集渠道比較成熟，由于投資者對信托公司相對信任，信托公司募集資金的能力較強。(4)受托人原則上不承擔(dān)無限連帶責(zé)任有限合伙制基金中的GP對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)的無限連帶責(zé)任不以其是否有過錯為前提，但根據(jù)《信托法》第37條規(guī)定，受托人違背管理職責(zé)或者處理信托事務(wù)不當(dāng)對第三人所負債務(wù)或者自己所受到的損失，以其固有財產(chǎn)承擔(dān)。也就是說，在信托制基金中只有在受托人違背受托義務(wù)或法律法規(guī)的情況下，才對資金虧損承擔(dān)責(zé)任，而對于一般情況下基金投資的虧損無需承擔(dān)責(zé)任。(5)投資回收方式受限信托制基金要求委托人的資金根據(jù)募集文件的規(guī)定一次到位，在基金清算之前沒有資本金返還的問題，因此，委托人在封閉期內(nèi)不能隨意贖回。通常信托計劃也約定封閉期內(nèi)可以通過轉(zhuǎn)讓的方式退出信托計劃，甚至約定在信托計劃設(shè)立滿一定期限后，委托人可委托受托人進行轉(zhuǎn)讓，但是上述轉(zhuǎn)讓一般要收取一定費用，與有限合伙的退伙相比流動性較差。(6)IPO退出存在潛在的障礙根據(jù)證監(jiān)會發(fā)審委對部分信托制基金所投資企業(yè)的反饋，證監(jiān)會在發(fā)行審核時的態(tài)度是“以委托、信托方式持股的，為做到股權(quán)明晰，原則上不予允許需要直接量化到實際持有人，量化后不能出現(xiàn)股東人數(shù)超過200人”。因此，信托制基金所投資的企業(yè)在IPO審核中存在潛在的障礙。實務(wù)中，部分企業(yè)在引入財務(wù)投資者時，對股東的資格也可能有特定要求信托制基金在進行投資時也可能存在一定的障礙。二、三種組織形式的稅收政策比較如上所述，公司制、信托制和合伙制私募基金基礎(chǔ)關(guān)系和構(gòu)成要素各不相同，因此而呈現(xiàn)出不同的特征，下面從稅收政策詳細對比三種私募組織形式的優(yōu)劣:(一)公司制基金的稅收政策公司制基金具有獨立的法人地位，是納稅主體，故需要就所得利潤繳納企業(yè)所得稅。而有限合伙制和信托制基金不是所得稅的納稅主體所得稅由合伙人或委托人繳納。1、在基金層面，基金對外投資所得主要包括從被投資企業(yè)分得的股息、紅利等權(quán)益性投資收益和基金退出時通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓抵減投資成本后的所得。根據(jù)《企業(yè)所得稅法》第26條《企業(yè)所得稅法實施條例》第83條的規(guī)定，居民企業(yè)直接投資于其他居民企業(yè)取得的股息、紅利等權(quán)益性投資收益為免稅收入。因此，公司制基金從被投資企業(yè)分得的股息、紅利等權(quán)益性投資收益無需繳納企業(yè)所得稅?；鹜顺鰰r通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓抵減投資成本后所得，一般應(yīng)按照基準(zhǔn)稅率即25%繳納企業(yè)所得稅。2、在基金投資者層面，因投資者性質(zhì)不同納稅方式也不同。如果投資者是企業(yè)，從基金分得的股息、紅利等權(quán)益性投資收益屬于居民企業(yè)之間的直接投資，免交所得稅。企業(yè)投資者通過轉(zhuǎn)讓其所持有的公司制基金的股權(quán)而退出基金的，轉(zhuǎn)讓股權(quán)抵扣投資成本后所得應(yīng)繳納25%的企業(yè)所得稅。（二）有限合伙制基金的稅收政策1、在基金層面，根據(jù)財稅[2008]159號文件，合伙企業(yè)采取“先分后稅”的原則，以每一個合伙人為納稅義務(wù)人，合伙企業(yè)合伙人是自然人的，繳納個人所得稅;合伙企業(yè)是法人和其他組織的，繳納企業(yè)所得稅。因此，在基金層面，有限合伙制基金無需繳納企業(yè)所得稅。2、在投資者層面，投資者從合伙制基金分得的收入包括兩類:合伙制基金從被投資企業(yè)分得的股息、紅利等投資收益和基金退出時合伙制基金通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓抵減投資成本后的所得。若合伙制基金的投資者是企業(yè)，根據(jù)財稅[2008]159號文確定的原則，業(yè)投資者取得的基金退出時通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓抵減投資成本后的所得需要按照25%的稅率繳納企業(yè)所得稅。但是企業(yè)投資者通過合伙制基金投資于被投資企業(yè)，是否屬于《企業(yè)所得稅法實施條例》規(guī)定的“居民企業(yè)之間的直接投資”，其取得的股息、紅利等權(quán)益性收益是否能夠免稅?目前存在理解和實務(wù)操作上的不一致之處。根據(jù)避免重復(fù)征稅和合伙企業(yè)所得性質(zhì)上傳的原則，企業(yè)投資者無需再繳納企業(yè)所得稅，應(yīng)當(dāng)是比較合適的。從實務(wù)來看，部分地區(qū)已經(jīng)明確該類收入企業(yè)投資者不需繳納企業(yè)所得稅，如北京、深圳地區(qū)。（三）信托制基金的稅收政策由于對私募基金尚缺乏統(tǒng)一的稅收政策，而且信托方面對此也沒有明確的規(guī)定，因此按照通常理解，投資人為企業(yè)的，則按照《企業(yè)所得稅法》繳納所得稅，通常按照25%的稅率執(zhí)行。值得注意的是，對于私募基金的稅收問題，