法學(xué)第26章刑法學(xué)貪污賄賂章課堂討論案例

貪污賄賂罪1/12/20241教學(xué)目標(biāo)：1．了解貪污賄賂罪的概念及構(gòu)成特征并對12個具體罪名分類。2．掌握貪污罪、受賄罪、挪用公款罪、行賄罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪的概念、特征及認(rèn)定。教學(xué)重點：1．“國家工作人員〞的理解。2．最高院?關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共犯罪幾個問題的解釋?3．如何認(rèn)定“挪用公款歸個人使用〞貪污賄賂犯罪1/12/20242教學(xué)難點：1．受賄罪的司法認(rèn)定及疑難問題探析〔1〕離退休國家工作人員利用“過去職務(wù)上的便利和影響〞通過現(xiàn)職人員為他人謀利益，而收受他人財物，能否構(gòu)成受賄罪？〔2〕中外合資、合作企業(yè)中的工作人員能否作為受賄罪的主體？〔3〕

斡旋受賄問題2．巨額財產(chǎn)來源不明罪的認(rèn)定〔1〕關(guān)于“責(zé)令說明〞的有權(quán)機關(guān)問題?！?〕關(guān)于“不能說明〞的時間界限問題。

1/12/20243教學(xué)方法：講授法、討論法學(xué)時分配：10學(xué)時主要內(nèi)容：一、貪污罪〔一〕概念及構(gòu)成特征是指國家工作人員和受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托、管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員、利用職務(wù)上的便利，侵吞竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。

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1．本罪的客體：復(fù)雜客體，即本罪既侵犯國家工作人員的職務(wù)廉潔性，也侵犯公共財產(chǎn)的所有權(quán)。對象是公共財物。?刑法?第91條，公共財產(chǎn)是指：〔1〕國有財產(chǎn)；〔2〕勞動群眾集體所有財產(chǎn)；〔3〕用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或?qū)ｍ椈鸬呢敭a(chǎn)。構(gòu)成特征1/12/20245

2．客觀特征：〔1〕利用職務(wù)便利，即利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力和地位所形成的主管、經(jīng)手、管理財物的便利條件。主管：即審查、批準(zhǔn)、調(diào)撥、安排使用或者以其他方式，支配自己管理的單位內(nèi)的財物的職權(quán)。管理：負責(zé)保護、保管具體財物的職權(quán)。經(jīng)手：因執(zhí)行職務(wù)而有領(lǐng)取或發(fā)出財物的職權(quán)。1/12/20246〔2〕侵吞竊取、騙取或以其他手段非法占有公共財物。其他手段：①刑法183條“虛假理賠〞。②刑法第394條“國家工作人員在國內(nèi)公務(wù)活動或?qū)ν饨煌校邮芏Y物，依照國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)交公而不交公，數(shù)額較大的，以貪污論〞。③攜帶挪用公款潛逃、按貪污罪論。1/12/20247被告人張某，男28歲，某縣百貨公司批發(fā)部會員。被告人張某與出納員李某在同一辦公室工作，放現(xiàn)金的保險柜由李某一人負責(zé)。2000年3月8日，張某見李某因急事暫時外出，而保險柜沒有鎖好，鑰匙還插在鎖孔上，張某便將保險柜翻開，取走現(xiàn)金3300元，藏于自己的辦公桌里，準(zhǔn)備下班回家拿走。李某回辦公室后，見鑰匙還插在鎖孔上，便將柜內(nèi)現(xiàn)金進行清點發(fā)現(xiàn)錢丟了，便報案，張某見事敗露投案自首。分析張某行為的性質(zhì)是否是貪污罪？[案例]1/12/20248〔1〕國家工作人員①“國家機關(guān)工作人員〞即在國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員A．“國家機關(guān)〞是指國家的權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)、審判機關(guān)、檢察機關(guān)和軍隊機關(guān)，不應(yīng)包括中國共產(chǎn)黨的各級機關(guān)及政協(xié)的各級機關(guān)。B．“從事公務(wù)〞是指代表國家對公共事務(wù)所進行的管理、組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督等活動。3．主體：特殊主體1/12/20249一、是具有管理性，即對公共事務(wù)進行管理二、是具有國家代表性，即這種活動是代表國家而進行的，它是一種國家管理性質(zhì)的行為。換言之，這種活動是國家權(quán)力的一種表達。它具有兩方面的特點：1/12/202410第一，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員；第二，國家機關(guān)，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)事業(yè)單位，社會團體從事公務(wù)的人員。第三，其他依照法律從事公務(wù)的人員。②準(zhǔn)國家工作人員〔以“國家工作人員論〞的人員〕1/12/202411A．“其他依照法律從事公務(wù)的人員〞如何理解？[討論]1/12/202412[分析]

只要能認(rèn)定行為人是在代表國家對公共事務(wù)進行管理、領(lǐng)導(dǎo)、組織、監(jiān)督，只要行為人的這種公務(wù)活動具有法律依據(jù)，就應(yīng)視為國家工作人員。一般應(yīng)當(dāng)包括：1/12/202413〔1〕中國共產(chǎn)黨的各級機關(guān)中從務(wù)公務(wù)的人員?！?〕中國人民政治協(xié)商會議的各級機關(guān)中，從事公務(wù)的人員?！?〕各級人民代表大會代表〔4〕依法受委托從事公務(wù)的人員?！惨晕姓呙x在委托權(quán)限內(nèi)進行公務(wù)活動〕1/12/202414從該委員會是否具有依法從事公務(wù)，這一國家工作人員的本質(zhì)特征也發(fā)出判斷，如果其所從事的僅是本集體組織的事務(wù)。如管理集體財產(chǎn)，那么不能以國家工作人員論，如果其受行政機關(guān)委托、代替行政機關(guān)從事一定的行政管理事務(wù)，那么應(yīng)視為國家工作人員具體而言包括：B．村民委員會、居委會的成員的身份界定標(biāo)準(zhǔn)：1/12/202415a搶險、救災(zāi)、防汛、優(yōu)扶、扶貪、移民、救濟款物的管理；b社會捐助公益事業(yè)款物的管理；c國有土地的經(jīng)營和管理；d土地征用補償費用的管理；e代征、代繳稅款；f有關(guān)方案生育、戶籍、征定工作g其他行政管理工作。〔2000年4月29日的立法解釋〕1/12/202416〔2〕受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。1/12/2024174．主觀方面：直接成心，并具有非法占有的目的。1/12/202418

合主體共同貪污的行為如何定性？1．刑法382條第3款“與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處〞2．最高院2000年6月27日的司法解釋

1/12/202419①

不具有國〔二〕認(rèn)定:國家工作人員身份的人員與具有國家工作人員身份的人員勾結(jié)，利用具有國家工作人員身份的人員職務(wù)上的便利共同非法占有本單位財物的，按貪污罪的共同犯罪處理；②利用不具有國家工作人員的身份，按職務(wù)侵占罪的共同犯罪處理；③分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。1/12/202420〔一〕概念及構(gòu)成特征挪用公款罪，是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動，或者挪用公款數(shù)額較大，進行營利活動，或者挪用公款數(shù)額較大，超過3個月未還的行為。

二、挪用公款罪1/12/202421構(gòu)成特征：1．客體：復(fù)雜客體，即侵犯國家工作人員的職務(wù)廉潔性，也侵犯公共財產(chǎn)的占有、使用、收益權(quán)。2．客觀方面：〔1〕利用職務(wù)上的便利，即行為人利用主管、經(jīng)手、管理公款的便利條件?！?〕挪用公款歸個人使用1/12/202422①“挪用〞與“借用〞所謂“挪用公款〞，是指違反財經(jīng)管理制度。擅自將公款挪作他用的行為。所謂“擅自將公款挪作他用〞是指未經(jīng)合法許可、批準(zhǔn)而私自將公款挪作他用。它是非法借用公款的一種，非法借用公款還包括企業(yè)之間的相互直接的借資金、金融機構(gòu)之間的違章拆借、金融機構(gòu)或其工作人員違法發(fā)放貸款等。a挪用公款與企業(yè)之間直接拆借資金的非法拆借行為的界限，根據(jù)我國有關(guān)法律的規(guī)定，企業(yè)〔金融機構(gòu)除外〕之間不得直接拆借資金，因而行為屬于一種非法拆借行為，兩者界限在于：[討論]1/12/202423其一，前者的主體限于自然人，而后者那么是一種單位行為；其二，前者中公款的使用人既可能是挪用人自己，也可以是他人，這里的“他人〞只限于其他個人或者私有公司、私有企業(yè)，不包括國有或集體所有制性質(zhì)的單位后者那么是將公款非法拆借給單位，至于單位的所有制性質(zhì)，在所不問，但不包括借給個人。1/12/202424▲假設(shè)企業(yè)中的具有國家工作人員身份的人員為私利盜用單位名義，將公款非法拆借給私有公司、私有企業(yè)的，那么對該行為人應(yīng)當(dāng)追究其挪用公款罪的刑事責(zé)任。b挪用公款與金融機構(gòu)間的違章拆借違章拆借主要有兩種類型：一是資金拆出方違章拆借二是資金拆入方違章拆借。1/12/202425挪用公款與拆出方違章拆借的區(qū)別是：其一挪用公款行為可以構(gòu)成犯罪；而后者通常是一般違法行為在特殊情況下，即金融機構(gòu)或其工作人員用帳外客戶資金非法拆借的，造成重大損失，要以用帳外客戶資金非法拆借罪論處；其二，挪用公款的主體只能是自然人，而違章拆借一般都是由單位實施，即使是某工作人員違章拆借情況下，也是以單位名義實施的。▲假設(shè)金融機構(gòu)工作人員，擅自將本單位資金“拆借〞給其他金融機構(gòu)〔或其他個人〕使用的，可以挪用資金罪或挪用公款罪論處。其三，在挪用公款中，公款的實際使用人僅限于本人，或其他個人，私有公司，私有企業(yè)，而違章拆借僅發(fā)生在金融機構(gòu)之間，不能是借給其他單位或個人。1/12/202426拆入方違章拆借，目前刑法尚未設(shè)立這方面的罪名對此類行為只能按一般違法行為追究有關(guān)單位或個人的行政責(zé)任。但需要注意的是，金融機構(gòu)工作人員盜用本單位名義非法向其他金融機構(gòu)“拆入〞資金，進而歸本人使人或借貸給他人，對此，假設(shè)行為人具有國家工作人員的身份?！安鹑毹暤氖菄谢蚣w所有的金融機構(gòu)的資金，在具備其他條件時，可以構(gòu)成挪用公款罪。1/12/202427C挪用公款與違法發(fā)放貸款〔刑法第186條〕有無形式上的合法性〔貸款協(xié)議、審批手續(xù)〕②“歸個人使用〞1998年司法解釋：“個人〞包括挪用者本人或他人“他人〞僅限于其他個人或私有公司私有企業(yè)，不包含國有或集體單位。1/12/202428

3．主體：國家工作人員。4．主觀方面：直接成心既遂標(biāo)準(zhǔn)：并不以公款是否已被實際使用，而是以公款的占有權(quán)是否已被非法轉(zhuǎn)移為標(biāo)準(zhǔn)1/12/202429[課堂練習(xí)]某民政局工作人員馮某利用職務(wù)便利挪用救濟金5萬元進行營利活動。馮某的行為構(gòu)成何種犯罪？A．挪用特定款物罪

B．挪用公款罪C．挪用資金罪

D．

職務(wù)侵占罪1/12/202430〔二〕認(rèn)定三種不同類型的挪用公款犯罪行為之認(rèn)定案例1：被告人陳某，某單位主任會計，國家工作人員。1999年春節(jié)前夕，陳某的小舅子周某到陳處謊稱自己的存款被人借用一直未還，他為符辦婚事急需5萬元錢，求陳某借公款周轉(zhuǎn)幾天。陳某說數(shù)額太大不好辦。后經(jīng)周某一再懇求，又想到其已故的妻子在臨終前的囑托，陳某便容許幫助，但要求周某必須在最短的期限內(nèi)還清。周某發(fā)誓說在10天之內(nèi)歸還全部借款。于是，陳某在會計賬上做了幾筆應(yīng)收取的暫付款假賬進行掩蓋后，取出銷售現(xiàn)款5萬元給周某。周某用此款購進一批走私香煙，于當(dāng)日即轉(zhuǎn)售給各賣煙攤販，獲取非法利潤8萬元。3日后，周某歸還了5萬元對陳某謊稱，他人已將借款歸還，不需再用這5萬元。

1/12/202431案例2：

被告人瘳某，江蘇省證券公司鹽城業(yè)務(wù)部委托柜業(yè)務(wù)員。被告人瘳某在江蘇省證券公司鹽城業(yè)務(wù)部委托柜工作期間，于1993年11月至1994年2月，利用職務(wù)上的便利，只花了60元人民幣，便以股民周某某名義開設(shè)811資金賬戶和編造假名字潘某開設(shè)898資金賬戶。廖某先后13次采用透支的手段，累計挪用公款207893.46元，用于個人炒股，進行營利活動。案發(fā)前歸還了27935元，案發(fā)后退還全部贓款。1994年3月2日，廖某向本單位領(lǐng)導(dǎo)揭發(fā)了唐某、尹某、袁某、許某等人挪用公款的犯罪事實，有立功表現(xiàn)。

1/12/202432案例3：被告人楊甲，某銀行儲蓄所出納員，國家工作人員。楊甲有個弟弟楊乙。1998年間，楊乙先后數(shù)次向趙某借款，累計達3萬元，用于玩電子“蘋果拼盤機〞進行賭博。1999年3月趙某向楊乙催還借款，楊乙為了逃債，東躲西藏，楊甲于心甚為不忍。同年7月2日，楊甲擅自從自己保管的庫款中拿出3萬元公款讓楊乙歸還給趙某。當(dāng)月10日，儲蓄所查庫時，發(fā)現(xiàn)楊甲管的庫款缺少。兩日后，楊甲從朋友處借錢還清全部款項3萬元。1/12/202433本單位購置的1992年度發(fā)行的5年期國庫券5萬元借與他人在銀行作貸款擔(dān)保，擔(dān)保期為10個月。案發(fā)后，被挪用的國庫券在1997年3月被全部追回。經(jīng)查，郭、謝二人兩次挪用時間均未超過3個月。1/12/202434問題1.挪用公款罪有哪幾種根本類刑？分別有什么樣的構(gòu)成條件？2．如何理解“進行非法活動〞？“非法活動型〞挪用公款的構(gòu)成有無一定的數(shù)額要求？3．如何理解“進行營利活動〞？“營利活動型挪用公款罪之“數(shù)額較大〞的標(biāo)準(zhǔn)怎樣把握？營利活動與非法活動有何區(qū)別？

1/12/2024354.如何理解“超過三個月未還〞？“超期未還型〞挪用公款罪之“數(shù)額較大〞的標(biāo)準(zhǔn)怎樣把握？5.如何認(rèn)定挪用公款歸還借款行為的性質(zhì)？6.如何認(rèn)定挪用公款作擔(dān)保的性質(zhì)？7.在將公款挪給他人使用時，如果行為人不知道使用人對公款的實際用途的，應(yīng)當(dāng)何處理？1/12/202436〔一〕三種不同類型的挪用公款罪之客觀要件具體分析〔1〕“超期未還型〞。即挪用公款歸個人使用，額較大，超過三個月未還。首先，此種挪用，所挪用的公款必須既不是用于非法活動，也不是用于營利活動，而是用于其他合法的非營利性的活動；其次，挪用的數(shù)額必須到達“較大〞的標(biāo)準(zhǔn)。所謂“數(shù)額較大〞以1萬元至3萬元為起點。研討1/12/202437最后，必須是超過三個月未還。何謂“超過三個月未還〞？理論上曾有不同認(rèn)識。一種看法認(rèn)為，“超過三個月未還〞是指從挪用之日起三個月內(nèi)沒有歸還挪用款項。這里包括案發(fā)時〔被司法機關(guān)、主管部門或者有關(guān)機關(guān)發(fā)現(xiàn)時〕尚未歸還挪用款項并且時間已經(jīng)超過三個月，和發(fā)案時已經(jīng)歸還，但歸還時已經(jīng)超過三個月兩種情況。至于挪用公款超過三個月但在案發(fā)時已經(jīng)歸還的，只能作為影響量刑、相對從寬的一種情節(jié)。另一種看法認(rèn)為，“超過三個月未歸還〞僅僅是指挪用時間已經(jīng)超過三個月而在案發(fā)時又尚未歸還這一種情況，如果挪用數(shù)額較大的本單位資金雖在三個月內(nèi)未歸還，但是在案發(fā)前已歸還了，不宜作為犯罪處理。目前的司法實務(wù)采納了前一種意見。1/12/202438?解釋?第2條第1款第1項規(guī)定“挪用正在生息或者需要支付利息的公款歸個人使用，數(shù)額較大，超過三個月但在案發(fā)前全部歸還本金的，可以從輕處分或者免除處分。給國家、集體造成的利息損失應(yīng)予追繳。挪用公款數(shù)額巨大，超過三個月，案發(fā)前全部歸還的可以酌情從輕處分。〞顯然，?解釋?是肯定前一種看法的。1/12/202439〔2〕“營利活動型〞即挪用公款數(shù)額較大，歸個人進行營利活動的。首先，此種挪用是將公款用于營利活動的行為。所謂的“營利活動〞，僅指合法的營利活動；其次,必須是挪用公款數(shù)額較大，所謂“數(shù)額較大〞以1萬元至3萬元為起點；最后，此種挪用構(gòu)成犯罪，在挪用時間上并無限制。1/12/202440〔3〕“非法活動型〞。即挪用公款數(shù)額較大，歸個人進行非法活動的。首先，此種挪用是將公款用于非法活動。所謂“非法活動〞，是指國家法律、政策所禁止的活動；其次，這種挪用公款的行為構(gòu)成犯罪，從刑法的規(guī)定來看，在挪用時間、挪用數(shù)額方面均無特別要求。但根據(jù)?解釋?，這種挪用行為構(gòu)成犯罪，實際仍有一定的數(shù)額要求，即以挪用數(shù)額在5000元至1萬元作為追究刑事責(zé)任的起點。

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由上文論述可以發(fā)現(xiàn)，正確地認(rèn)定被挪用的公款的用途，是區(qū)分不同類型的挪用公款行為的關(guān)鍵，結(jié)合以往的司法實踐，我們認(rèn)為，在認(rèn)定被挪用公款的用途時，應(yīng)當(dāng)特別注意以下問題：1/12/202442

第一,用公款用于歸還借款的，應(yīng)根據(jù)原借款的用途認(rèn)定其挪用行為的性質(zhì)。第二，挪用公款不直接進行營利活動或非法活動，而為營利活動或非法活動作準(zhǔn)備，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用公款進行營利活動或挪用公款進行非法活動。第三，在以挪用的公款作擔(dān)保的情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)所擔(dān)保債務(wù)的性質(zhì)確定行為人挪用行為的性質(zhì)。

1/12/202443第四，界定某一活動是屬于非法活動還是合法的營利活動，必須結(jié)合公款使用人自身的情況來認(rèn)定。第五，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原那么以及刑法理論上的認(rèn)識錯誤原理，在挪用公款給他人使用的情況下1/12/202444〔1〕如果行為人明知〔包括確切地知道、知道有可能〕使用人對公款的使用情況的，那么應(yīng)按公款的實際用途認(rèn)定行為人挪用行為的性質(zhì)；〔2〕如果行為人不知道使用人對公款的使用情況，那么應(yīng)當(dāng)以行為人的主觀認(rèn)識為準(zhǔn)，確定其挪用行為的性質(zhì)，而不能以使用人對公款的實際用途認(rèn)定行為人挪用行為的性質(zhì)?！捕硨λe案例的分析1/12/202445根據(jù)上文分析，我們認(rèn)為：〔1〕案1之被告人陳某不構(gòu)成挪用公款罪〔2〕案2之被告人廖某的行為已構(gòu)成挪用公款罪，而且應(yīng)當(dāng)屬于挪用公款進行非法活動〔3〕案3之被告人楊甲的行為已構(gòu)成挪用公款罪，屬于“非法活動型〞挪用公款罪。〔4〕被告人郭某、謝某是否構(gòu)成犯罪需要具體分析。上文已經(jīng)述及，在挪用公款作擔(dān)保的情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)所擔(dān)保債務(wù)的性質(zhì)確定行為人挪用行為的性質(zhì)。

1/12/202446挪用公款的量刑被告人某甲，某國有公司財務(wù)主管，國家工作人員某甲于1999年7月1日第一次挪用了公款6000元。同年9月1日他第二次挪用了公款1萬元，并用之歸還了前次挪用的6000元。到10月1日甲第三次挪用公款，數(shù)額2萬元，并用之歸還了前次挪用尚未歸還的4000元同年12月1日第四次挪用公款3萬元，以其中的1.6萬元歸還了前次挪用款。如此這般，甲先后又挪用了3次公款計10萬元。到案發(fā)時，尚有8000元公款未還。經(jīng)查，某甲沒有挪用公款進行營利活動或非法活動，而均將其用于揮霍。

1/12/202447問題

在屢次挪用公款的情況下，如何計算挪用公款的數(shù)額和挪用時間？1/12/202448研討根據(jù)最高人民法院?關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律假設(shè)干問題的解釋?對這類案件應(yīng)當(dāng)以一定的方法累計行為人犯罪數(shù)額，以挪用公款罪處理，不視為同種數(shù)罪或連續(xù)犯。這就涉及到如何正確計算行為人的挪用數(shù)額與挪用時間的問題。

1/12/2024491．在屢次挪用的情況下，應(yīng)當(dāng)如何把握“超過三個月未還〞？〔1〕屢次挪用公款，每次都未超過三個月的，能否認(rèn)罪？?解釋?第4條后半段規(guī)定，“屢次挪用公款并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數(shù)額以案發(fā)時未還的實際數(shù)額認(rèn)定〞。1/12/202450如果屢次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，而在案發(fā)時未還的實際數(shù)額到達法定“較大〞標(biāo)準(zhǔn)的，那么挪用的時間應(yīng)從第一次算起，連續(xù)累計至挪用行為終止，超過三個月的以本罪論；否那么，依一般違法行為處理。其三，如果在屢次挪用公款的過程中，既有以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款的情況，也有以自己所有或者合法借貸的財產(chǎn)歸還所挪用的公款的情況的，那么應(yīng)當(dāng)從其第一次以后挪用的公款歸還前次挪用的公款的情況出現(xiàn)之日起，按上述方法計算其挪用的時間。1/12/202451〔2〕屢次挪用公款，并以后次挪用款歸還前次挪用款，每次都未到達較大的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)從何時起計算其挪用的時間？對此，不外有兩種選擇：一是從其第一次挪用日累計其挪用時間；二是從其數(shù)次挪用的累計數(shù)額到達“較大〞標(biāo)準(zhǔn)日起累計其挪用時間。我們認(rèn)為第一種選擇比較可取。理由是這樣處理，有利于打擊那種“螞蟻搬家〞式的挪用公款犯罪。1/12/2024522．在屢次挪用的情況下，如何計算挪用公款數(shù)額？根據(jù)?解釋?第4條的規(guī)定，在屢次挪用公款的情況下，挪用數(shù)額應(yīng)按以下方法計算：屢次挪用不還的，挪用數(shù)額累計計算；以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款的，挪用的數(shù)額以案發(fā)時未還的實際數(shù)額認(rèn)定。1/12/202453對此，有一個問題值得進一步探討，在屢次挪用公款的情況下，如果行為人將公款局部用于非法活動，局部用于營利活動，局部用于個人生活或揮霍的，應(yīng)當(dāng)怎樣計算其挪用數(shù)額呢？目前，尚未見有有權(quán)解釋對此作出說明。1/12/202454我們認(rèn)為，對這類案件，首先按挪用的三種類型〔即前文所稱的“超期未還型〞、“營利活動型〞、“非法活動型〞〕，分別累計其數(shù)額〔已還的，以及用于個人生活或揮霍尚缺乏三個月的局部應(yīng)扣除〕其次〔1〕如果其中有一項數(shù)額到達相應(yīng)的定罪標(biāo)準(zhǔn)的，即應(yīng)以本罪論?！?〕三種數(shù)額均未到達相應(yīng)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但相加到達“數(shù)額較大〞的標(biāo)準(zhǔn)的，也應(yīng)以本罪論?！?〕三種數(shù)額均未到達相應(yīng)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，相加后仍低于“數(shù)額較大〞標(biāo)準(zhǔn)的，不宜以犯罪論處。1/12/202455對所舉案例的分析

本案之被告人某甲的行為不構(gòu)成挪用公款罪。因為，根據(jù)?解釋?第4條的規(guī)定，在屢次挪用公款并以后次挪用公款歸還前次挪用的公款的情況下，應(yīng)當(dāng)以案發(fā)時未還的實際數(shù)額作為挪用公款的數(shù)額而從本案的案情來看，至案發(fā)時，行為人未還的實際數(shù)額只有8000元，尚未到達構(gòu)成“超期未還型〞挪用公款罪之“數(shù)額較大〞的標(biāo)準(zhǔn)〔1萬元〕。因此，對某甲的行為，只能以一般違法行為論處。1/12/202456練習(xí)以下哪種行為構(gòu)成挪用公款罪A．挪用扶貧款物歸個人使用，超過3個月未還B．挪用公款歸個使用，進行走私活動C．挪用公款歸還個人使用數(shù)額較大，進行股票交易活動D．挪用公款借給他人使用，進行經(jīng)營活動1/12/202457三、行賄罪(如何界定行賄罪的罪與非罪)[案情]被告人高某，男，32歲，滿族，吉林省梅河口市人，系綿陽市公安局看守所一級警司。1994年3月至6月，被告人高某在擔(dān)任綿陽市公安局看守所干事職務(wù)期間，與已經(jīng)一審法院判處死刑緩期2年執(zhí)行的在押罪犯程某確定了戀愛關(guān)系。1994年6月程某被交付四川省第四監(jiān)獄執(zhí)行后，同年7月15日四川省第四監(jiān)獄決定，分別由監(jiān)獄長冷某〔另案處理〕、科技科科長徐某和程某到廈門聯(lián)系有關(guān)工程。高某以程某“丈夫〞和警察的身份擔(dān)保程某出獄并同去廈門。同月30日，冷某一行4人返回成都，經(jīng)冷同意，程某與高某回綿陽，8月2日返監(jiān)獄。同月31日冷某到綿陽。1/12/202458高某、程某與景某〔程某之母，另案處理〕，在景某家中共謀給監(jiān)獄長冷某行賄。8月1日上午，高某在綿陽市臨園賓館冷某的住處，將景某給的3000元人民幣向冷某行賄。冷某離開綿陽的當(dāng)天下午，高某、程某合謀串通醫(yī)生，編造了程某因病住院的虛假事實使程某脫離監(jiān)管7天。8月2日，冷某和徐某到綿陽市中心醫(yī)院看望程某時，高某又將景某給的500元人民幣向徐某行賄。1/12/202459二、問題

高某為謀求不正當(dāng)利益，給予國家工作人員財物的行為是行賄，但是高某的行賄行為構(gòu)成行賄罪嗎？我們?nèi)绾谓缍ㄐ匈V罪的罪與非罪？1/12/202460

三、研討

〔一〕行賄罪與非罪界限的劃分1．從主觀要件“為謀取不正當(dāng)利益〞上界定〔1〕非法利益均屬于不正當(dāng)利益“非法利益〞即指違反法律、法規(guī)、政策等規(guī)定所取得的利益。它具體包括兩方面：a.法律、法規(guī)等規(guī)定禁止取得的利益。b.不履行法律義務(wù)所獲得的利益。如偷稅、抗稅等。1/12/202461〔2〕違背不與國家法律、政策相抵觸的有關(guān)規(guī)章、制度、條例、規(guī)那么、方法、命令、公約等所取得的利益，屬于不正當(dāng)利益?！?〕違背社會主義道德的利益，屬于不正當(dāng)利益〔4〕據(jù)受賄人是否違背職務(wù)來認(rèn)定〔5〕謀取不正當(dāng)利益不限于行賄人為本人謀取不正當(dāng)利益〔6〕切實領(lǐng)會立法精神1/12/202462

立法上規(guī)定行賄罪必須以謀取不正當(dāng)利益作為構(gòu)成條件，用意在于將那些謀取正當(dāng)利益而向國家工作人員交付財物的行為從行賄罪中排除出去，從而縮小打擊面。

1/12/2024632．從受賄人為行賄人謀取利益是否違背職務(wù)要求來界定〔權(quán)錢交易〕3．據(jù)1997年刑法第398條第3款規(guī)定來界定我國1997年刑法第389條第3款規(guī)定，“因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當(dāng)利益不是行賄。〞1/12/2024644．從行為人所給予的“財物〞上界定我國1997年刑法第389條明確規(guī)定行賄人給予國家工作人員的必須是財物，第2款雖然規(guī)定有“各種名義的回扣、手續(xù)費〞，但其屬于財物的范疇。所以行為人給予國家工作人員非財物的東西，就不能認(rèn)定為行賄罪。財物的范圍包括：

1/12/202465〔1〕貨幣和有價證券。如人民幣、外匯、支票存折、國庫券、股票、債券、中獎彩票、債權(quán)等?！?〕可計價的實物和商品。凡非物質(zhì)利益，無法計算價值的抽象利益，或只可間接帶來一定經(jīng)濟好處的權(quán)益，都不能視為財物，不以行賄罪論處。從事實的角度講，變相“行賄〞與給予財物的行賄，在社會危害性上并無什么不同，應(yīng)以刑罰懲辦。但是，這是立法上的問題，需要立法上去完善。1/12/2024665．正確區(qū)分饋贈與行賄〔關(guān)鍵看行為人的動機〕6．從數(shù)額和情節(jié)上把握行賄罪與非罪2000年12月22日通過的?關(guān)于行賄罪的立案標(biāo)準(zhǔn)?行賄行為涉嫌以下情形之一的，應(yīng)予立案：其一，行賄數(shù)額在一萬元以上的；其二，行賄數(shù)額不滿一萬元，但具有以下情形之一的：〔1〕為謀取非法利益而行賄的；〔2〕向三人以上行賄的；〔3〕向黨政領(lǐng)導(dǎo)、司法工作人員、行政執(zhí)法人員行賄的；〔4〕致使國家或者社會利益遭受重大損失的。

1/12/2024677．從是否“違反國家規(guī)定〞上把握第389條第2款規(guī)定的經(jīng)濟行賄罪必須以“違反國家規(guī)定〞為有提條件，否那么不構(gòu)成行賄罪。1/12/202468四、受賄罪[思考]1．國家工作人員的家屬是否可以構(gòu)成受賄罪？2．離、退休的國家工作人員利用“過去職務(wù)上的便利和影響〞，通過現(xiàn)職人員為他人謀取利益，而收受他人賄賂，能否構(gòu)成受賄罪？

1/12/2024693．刑法第163條第3款中外合資企業(yè)，中外合作企業(yè)中的中方工作人員，能否成為受賄罪的主體？4．什么是受賄罪中“利用職務(wù)的便利〞？是指利用自己職務(wù)上的地位或者職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力來謀取私利不能擴大到利用工作之便。5．利用“職權(quán)之便〞是否包括利用第三者職務(wù)的便利？〔斡旋受賄問題——刑法第388條〕1/12/2024706．索賄是否以“為他人謀取利益〞作為構(gòu)成要件？“為他人謀取利益〞如何理解？7．什么是賄賂？賄賂的范圍有無必要擴大，如何擴大？五、巨額財產(chǎn)來源不明罪

1/12/202471案情

被告人羅某，系某市公安局車輛管理所內(nèi)勤股副股長。1993年至1994年5月，被告人羅某在擔(dān)任某市公安局車輛管理所內(nèi)勤股副股長期間，利用辦理機動車牌照等工作之便，先后收受某市國際貿(mào)易公司汽車分公司經(jīng)理劉某、射陽縣大成貿(mào)易公司經(jīng)理馬某〔均另案處理〕等人的現(xiàn)金3.37萬元。此外，檢察機關(guān)在調(diào)查被告人羅某受賄一案過程中，從被告人家中搜出現(xiàn)金存款單、借款單等合計數(shù)額20.16萬元，其中，1/12/202472被告人羅某能說明財產(chǎn)來源的計9.573635萬元，不能說明財產(chǎn)來源的計10.586365萬元。某市城區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人羅某利用職務(wù)之便收受他人賄賂的財物，數(shù)額巨大，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成受賄罪；被告人羅某家庭現(xiàn)有的巨額財產(chǎn)中，明顯超過合法收入而又不能說明其正常來源的數(shù)額巨大，已構(gòu)成巨額財產(chǎn)來源不明罪，依法應(yīng)予數(shù)罪并罰論處。案發(fā)后，被告人羅某能檢舉揭發(fā)他人的犯罪事實，可從輕處分。1/12/202473[問題]如何認(rèn)定巨額財產(chǎn)來源不明罪？[研討]巨額財產(chǎn)來源不明罪的行為是“拒不說明巨額財產(chǎn)真實來源〞。巨額財產(chǎn)來源不明罪客觀方面的理論探討對認(rèn)定該罪有重要實踐意義，應(yīng)從以下幾方面探討：1/12/2024741．構(gòu)成巨額財產(chǎn)來源不明罪的前提條件：①有財產(chǎn)或支出明顯超過合法收入，差額巨大的事實存在。②行為人依法負有向有關(guān)機關(guān)說明巨額財產(chǎn)真實來源的義務(wù)并被有關(guān)機關(guān)責(zé)令說明。③司法機關(guān)確實查不出巨額財產(chǎn)的真實來源。這三者構(gòu)成巨額財產(chǎn)來源不明罪的前提條件，缺一不可。1/12/2024752．巨額財產(chǎn)來源不明罪的行為內(nèi)容：①行為人能夠說明巨額財產(chǎn)的真實來源。行為人必須有能力說明，如果行為人喪失行為能力，那么不能認(rèn)為行為人的不說明是拒不說明。②巨額財產(chǎn)來源不明罪的行為方式。1/12/202476有觀點認(rèn)為巨額財產(chǎn)來源不明罪的行為方式是“刑法的例外規(guī)律〞，是“持有型犯罪〞，持有狀態(tài)是作為與不作為的結(jié)合。該觀點將巨額財產(chǎn)來源不明的存在前提條件當(dāng)成了其行為內(nèi)容，這是錯誤的。不是行為人“持有〞巨額非法所得而構(gòu)成犯罪，而是行為人在“持有〞巨額財產(chǎn)的前提條件下，負有說明其真實來源的義務(wù)而不說明才構(gòu)成巨額財產(chǎn)來源不明罪。很顯然，巨額財產(chǎn)來源不明罪的行為方式是不作為，是純正不作為。1/12/2024773．不屬于該罪的幾種情況

第一，差額局部的財產(chǎn)未達“巨大〞的情況最高人民檢察院1999年8月6日作出?關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定〔試行〕?規(guī)定：“涉嫌巨額財產(chǎn)來源不明，數(shù)額在30萬元以上的應(yīng)予立案。〞根據(jù)這一規(guī)定，巨額財產(chǎn)來源不明罪之“數(shù)額巨大〞的具體標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)把握在30萬元以上。第二，查明屬于他罪的情況第三，查明屬于合法收入的情況第四，查明屬于家庭其他成員的不合法收入的情況

1/12/2024784．巨額財產(chǎn)來源不明罪的既遂、未遂形態(tài)對于巨額財產(chǎn)來源不明罪的未完成形態(tài)，理論界一般認(rèn)為本罪只能是既遂犯，不可能有犯罪的預(yù)備、未遂或中止形態(tài)，我們根本同意該觀點。1/12/202479巨額財產(chǎn)來源不明罪的行為是拒不說明真實來源，其中包括不作說明和虛假說明兩種情況。行為人為作虛假說明，而在事前串通家屬、統(tǒng)一口徑、或涂改帳目或把差額局部的巨額財產(chǎn)列入家屬經(jīng)商所得等就成為犯罪預(yù)備行為。假設(shè)行為人作了虛假說明，那么構(gòu)成巨額財產(chǎn)來源不明罪，先前行為就成為犯罪預(yù)備行為，但由于沒有停頓下來而不可能構(gòu)成預(yù)備犯；假設(shè)行為人停頓下來，即有關(guān)機關(guān)來責(zé)令其說明作了真實說明，那么喪失了巨額財產(chǎn)來源不明罪成立的前提條件而不構(gòu)成巨額財產(chǎn)來源不明罪，也更談不上其預(yù)備犯的問題。

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本罪的實行行為是拒絕說明真實來源，如果行為人自動中止了犯罪行為，即說明了財產(chǎn)是通過何種途徑取得的，那么行為人要么構(gòu)成他罪，要么無罪，而不會構(gòu)成巨額財產(chǎn)來源不明罪，也談不上其犯罪中止；1/12/202481如果司法機關(guān)最終查明了財產(chǎn)的來源，行為人拒不說明真實來源的目的沒到達，這種情況，行為人要么構(gòu)成他罪，要么無罪，也不構(gòu)成巨額財產(chǎn)來源不明罪，更談不上犯罪未遂情況。所以，在實踐中，只認(rèn)定巨額財產(chǎn)來源不明罪成立與否，而不必考慮其預(yù)備中止和未遂的情況。

1/12/2024825．本罪司法認(rèn)定中的幾個問題第一，差額財產(chǎn)局部的數(shù)額計算問題？差額局部=現(xiàn)有財產(chǎn)+以往支出-合法收入。第二，關(guān)于“責(zé)令說明〞的有權(quán)機關(guān)？“責(zé)令說明〞活動屬于刑事訴訟活動，涉及國家工作人員職務(wù)犯罪的案件依法應(yīng)由檢察機關(guān)立案偵查。因此，從法律上和實踐中來看，當(dāng)國家工作人員的財產(chǎn)或支出明顯超過合法收入，差額巨大時，檢察機關(guān)有“責(zé)令說明權(quán)〞，而本人所在單位、主管機關(guān)和監(jiān)察機關(guān)只能向檢察機關(guān)舉報或?qū)⒂嘘P(guān)證據(jù)材料移交檢察機關(guān)。1/12/202483第三，關(guān)于“不能說明〞的時間界限問題？立法空白第四，定罪判刑后，又查清或被告人又講出巨額財產(chǎn)真實來源的，如何處理？巨額財產(chǎn)來源不明罪的行為不是非法所得行為，行為人不是因為巨額財產(chǎn)而遭受刑罰處分，該罪的行為是拒不說明巨額財產(chǎn)的真實來源，行為人是因為實施這一不作為行為而受罰的，原判決仍然有效。假設(shè)查明或被告人說明巨額財產(chǎn)是合法或違法所得，對原判不產(chǎn)生影響；假設(shè)查明或被告人說明巨額財產(chǎn)系其他犯罪所得，如果原判刑罰尚未執(zhí)行完畢，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法第70條的規(guī)定，實行并罰，如果原判刑罰執(zhí)行完畢，只對新查出的罪定罪量刑。1/12/2024841．依照我國?刑法?的規(guī)定，行賄罪的構(gòu)成在主觀方面必須具有何種目的？A．謀取不正當(dāng)利益的B．謀取非法利益的目的C．

謀取利益的目的D．

謀取合法利益的目的2．某甲在國家機關(guān)行職，某乙有求于他的職務(wù)行給某甲送上5萬元的好處費。某甲容許給某乙辦事但因故未辦成，某乙見事未辦成，要求某甲退回好費某甲拒不退還，并威脅某乙如果再來要錢就告某行賄。對某甲的行為應(yīng)如何定罪？A．

受賄罪B．詐騙罪C．敲詐勒索罪D．

受賄罪與敲詐勒索罪[本章練習(xí)]1/12/2024853．挪用公款給他人使用的，使用人在以下何種情況下，構(gòu)成挪用公款罪的共犯？A．知道是挪用的公款仍然使用B．指使挪用人挪用公款C．應(yīng)當(dāng)知道其使用的是挪用款D．參與籌劃取得挪用款4．以下哪些說法是錯誤的？A．只要有人構(gòu)成受賄罪，就有人構(gòu)成行賄罪B．只要是聚眾犯罪，就有3人以上應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任C．只要是成心唆使他人犯罪的，就屬于教唆犯D．只要實施的是幫助行為，就屬于從犯1/12/2024865．以下對于貪污罪的描述哪項是正確的？A．對于屢次貪污未經(jīng)處理的，按