沉默權(quán)制度的發(fā)展、利弊與限制

沉默權(quán)制度的發(fā)展、利弊與限制關(guān)鍵詞：沉默權(quán)/歷史演變/利弊分析內(nèi)容提要：沉默權(quán)制度作為諸多國家在刑事訴訟中保障犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)的一項重要制度，有必要對其歷史發(fā)展、利弊及現(xiàn)今限制等問題予以了解，這對我國正在醞釀的刑事訴訟法的整體修改以及相關(guān)問題的廢、改、立具有重要意義。沉默權(quán)從一國的人權(quán)保障制度，發(fā)展演變?yōu)閲H上普遍認同的人權(quán)準則，其對于保障人權(quán)所具有的功能和價值不容質(zhì)疑。但是，后期一些國家，特別是最早實行這一制度的國家對沉默權(quán)制度所設(shè)定的不同程度的限制，乂為其他國家采用和實施這一制度提供了反思和借鑒。我國正在醞釀對刑事訴訟法的再次修改，總結(jié)和思考沉默權(quán)制度所經(jīng)歷的否定之否定的螺旋式發(fā)展歷程，對于沉默權(quán)在立法中的肯定、否定抑或限制無疑十分必要。一、沉默權(quán)制度的簡要回顧追溯歷史，沉默權(quán)制度的發(fā)展主要經(jīng)歷了三大階段：第一階段為消極沉默權(quán)階段，即不得以被追訴者之沉默做出不利于他的推論，其標志是英國17世紀的約翰?李爾本案件。第二階段是積極沉默權(quán)階段，即將被追訴者的沉默轉(zhuǎn)化為偵查、檢察和審判機關(guān)的義務(wù)，其標志為美國于20世紀60年代確立的“米蘭達規(guī)則”。第三階段是限制沉默權(quán)階段，即對沉默權(quán)的行使做出適當限制，其標志是英國1994年《刑事審判與公共秩序法》。（一）沉默權(quán)制度在英國的起源1.沉默權(quán)制度產(chǎn)生的背景。英國沉默權(quán)制度的產(chǎn)生是以破除教會法院和王室特別法院的糾問宣誓程序為前提的。英國于13世紀初由羅馬教會取消了神明裁判的審判方式，教會法院開始實行糾問式訴訟模式。其中吸收了類似于“神誓”的“依職權(quán)宣誓”程序，即被告在訴訟程序開始前進行宣誓，其在審判活動中如實回答所有可能的提問?！斑@樣一種宣誓程序?qū)嶋H上使得犯罪嫌疑人或者被告人處于一種要么藐視法庭、要么作偽證、要么自證有罪的三難選擇的境地”。［1］（P30）司法證明活動的轉(zhuǎn)變并沒有從根本上提高個人的人格尊嚴。為了維護人格尊嚴，被告人本能地對這種宣誓程序進行反抗，并得到了廣大英國人民的響應(yīng)。同時世俗法院面對教會法院日益擴大的司法管轄權(quán)，出于維護自身利益的需要，也加入到反對“依職權(quán)宣誓”程序的隊伍中。16世紀的宗教改革使教會法院的權(quán)威從此不復(fù)存在，存在教會法院中的“職權(quán)宣誓”程序也隨著教會法院管轄權(quán)的喪失也消失。王室特別法院，作為輔助國王處理宗教事務(wù)的機構(gòu)，基于政治統(tǒng)治的需要，擁有自己的一套糾問式訴訟程序，其中就包括了糾問誓言——強迫被告人當庭自證其罪誓言的運用。這一點充分體現(xiàn)在星座法院和高等委員會活動中。這種糾問式訴訟程序與普通法院所形成的彈劾式訴訟發(fā)生了沖突，在政治上表現(xiàn)為議會和普通法院對王權(quán)的反抗斗爭。1568年，普通上訴法院首席大法官戴爾第一次以反對在王室特別法院進行糾問宣誓程序為由，為一名拒絕被迫宣誓者一托馬斯?雷簽發(fā)了人身保護令。王室特別法院的糾問宣誓受到?jīng)_擊。戴爾的這種做法被后人歸納為“任何人都不得被強迫提供反對自己的證據(jù)”的名言。而約翰?李爾本一案更是加速了這一糾問程序的滅亡。李爾本案發(fā)生在查爾斯統(tǒng)治的1637年底。李爾本被指控運輸煽動性書籍進英國，他對此予以否定并拒絕回答可能導致自我歸罪的一系列訊問。不久，當星座法院強迫李爾本宣誓作證并如實回答所有問題時，遭到了李爾本的斷然拒絕，他聲稱：“我完全理解，這一誓言與高等委員會的誓言完全一致，我知道這一誓言既違反神法也違反英格蘭本地法；所以，盡管我也許會因為拒絕宣誓而被判處死刑，但是我仍然敢于拒絕進行這樣的宣誓”。［2］星座法院據(jù)此于1638年以藐視法庭罪對其收監(jiān)關(guān)押，同時對其處以500英鎊的罰金和施以公開執(zhí)行的鞭刑，而對于先前指控的李爾本輸入煽動性書籍的罪名則未予判決。1638年4月18日，李爾本在從弗里特監(jiān)獄到皮洛里的街道上公開受刑。據(jù)李爾本自己事后回憶，這次被鞭打了200余下，而據(jù)公開執(zhí)行鞭打現(xiàn)場目擊者統(tǒng)計，實際鞭打至少500下。［3］議會和清教徒利用李爾本的特別案例作為契機向國王發(fā)難，要求取消糾問宣誓制度。1640年，議會掌權(quán)后，李爾本就提出釋放請求。下院裁決：“星座法院加在李爾本頭上的判決違法并侵犯了臣民的自由；這個判決是血腥的、邪惡的、殘忍的、野蠻的和專橫的”［4］，對李爾本以及如他一樣遭受不正義的人給予救濟。1641年2月，上院提出如下建議：被告人有權(quán)得到告發(fā)書副本；“依職權(quán)宣誓”程序必須取消；國王的任何臣民都不得在任何教會法院中被要求宣誓起訴自己，除非這一誓言是他自己做出的。理由是，任何人都不得被強迫宣誓回答使他們的生命或自由處于危險之中的問題。1641年7月5日，國王迫于壓力簽署了廢除星座法院和高等委員會的法案。隨著糾問宣誓程序的取消，沉默權(quán)制度越來越受到英國人的關(guān)注。2.沉默權(quán)制度的正式確立。沉默權(quán)制度在英國法律上的真正確立要歸結(jié)到英國普通法院審理的一起著名的案件一一“詹姆斯二世訴七個主教案”。詹姆斯二世期間，國王試圖在英國恢復(fù)天主教。詹姆斯對新教徒的迫害招致社會對其廣泛而激烈的反對，并引發(fā)了英國1688年底至1689年初著名的“光榮革命”和“偉大的妥協(xié)”。1688年，國王詹姆斯二世命令教士在禮拜堂內(nèi)宣讀信教自由令，國教教士拒絕執(zhí)行，并且得到主教的支持。詹姆斯惱羞成怒，以違抗他關(guān)于取消所有反對極端主義的法律的命令為由，對七個主教提起訴訟。在預(yù)審程序中，七個主教聲稱他們有保持沉默的權(quán)利。大主教圣克羅夫特(ArchbishopBancroft)說：“我有權(quán)合法地拒絕發(fā)表任何可能使我自證其罪的言論?！盵5]盡管七個主教遭到逮捕，但是，陪審團最后做出無罪釋放的判決。沉默權(quán)制度以判例法的形式在英國正式確立。但是法律規(guī)定和司法實踐總是存在一定的距離。一項法律理念的實際操作需要有一套系統(tǒng)的法律制度相輔佐。而制度是在實踐中不斷吸取經(jīng)驗進行完善的。雖然沉默權(quán)在17世紀的英國已被提出，但真正的確立要到18世紀，此時律師能夠自由地廣泛介入刑事訴訟制度。在司法實踐中，沉默權(quán)制度在英國的正式確立要歸因于以下三個法律制度和法律原則的確立。一是律師廣泛介入刑事訴訟制度的形成。犯罪嫌疑人、被告人行使沉默權(quán)的前提是存在另一個人替代他說話，因此只有同意律師廣泛介入刑事訴訟制度，才能有效實現(xiàn)沉默權(quán)的行使。二是犯罪嫌疑人、被告獲得以辯方證人身份宣誓作證的資格。沉默權(quán)實質(zhì)上是強調(diào)在自由意志支配下說話的權(quán)利。沉默權(quán)制度在英國出現(xiàn)早期，犯罪嫌疑人、被告人沒有作證的資格，他可以選擇沉默，當他放棄沉默的時候，他所做的陳述不被法官視為認定事實的證據(jù)。只有賦予刑事追訴人證人的資格，沉默權(quán)才真正成為一種具有實際價值的選擇權(quán)。三是無罪推定原則的確立。無罪推定原則是沉默權(quán)原則的前提，而沉默權(quán)原則是無罪推定原則的實現(xiàn)。只有當被告人在訴訟過程中被視為無罪，證明被告人有罪的舉證責任落在了控訴一方的肩上，那么被告人行使沉默權(quán)才有了可靠的保證。（二）沉默權(quán)制度在美國的鼎盛沉默權(quán)制度雖然產(chǎn)生于英國，但其的發(fā)展卻主要在美國，并在美國達到鼎盛時期，其標志是“米蘭達規(guī)則”的確立。美國，基于其作為英國殖民地的歷史，再加上反對封建王權(quán)的傳統(tǒng)和強烈的個人保護意識，在其擺脫了英國殖民統(tǒng)治后，繼承并大大推動了代表人權(quán)的沉默權(quán)制度。美國人認為“個人價值是絕對的，國家的價值是相對的。代表國家的政府存在的目的是為每個個人服務(wù)。每個個人都是一個完整的價值單位或完整的社會機器，而不是國家或社會這個大機器上的一顆螺絲釘。美國人決不會認同為了國家或民族利益可以犧牲個人的價值，恰恰相反，只有將個體生命和個人幸福視為至高無上的國家，人民才會去捍衛(wèi)它。老百姓的個人利益高于國家的利益，這是美國的立國精神和社會的基本價值，……”[6]（P2）正是基于這樣一種思想理念，沉默權(quán)制度在美國得到了最大限度的發(fā)揮，并第一個以憲法的形式肯定了公民的沉默權(quán)。1791年美國憲法修正案以《權(quán)利法案》的名義成為美國憲法的一部分，美國憲法第五修正案規(guī)定“任何人……不得被強迫在任何刑事訴訟中作為反對自己的證人”；1868年批準生效的美國憲法第十四修正案進一步規(guī)定：禁止執(zhí)法人員“未經(jīng)正當法律程序而剝奪任何人的生命，自由和財產(chǎn)”。這為沉默權(quán)的實現(xiàn)提供了程序保障?！懊滋m達規(guī)則”的確立被認為是沉默權(quán)制度發(fā)展史上一塊重要的里程碑。米蘭達案發(fā)生在1963年3月3日，被害人指控，當天夜里，其在回家的路上被一男子塞進車內(nèi)進行了強暴，約十分鐘后將其釋放。根據(jù)被害人的描述和辨認，警方逮捕了米蘭達，米蘭達供認了自己的犯罪行為，并在供認書上簽字。這份供認書和米蘭達招供的情況在審判中被用作證據(jù)，米蘭達被判犯有搶劫罪和強奸罪。案件宣判之后，米蘭達以警察的訊問違反了美國憲法第五修正案為由向美國聯(lián)邦最高法院提出上訴。1966年美國聯(lián)邦最高法院通過對此案的再審做出了判決，支持了被告的上訴，認為雖然被告沒有受到身體上的強迫，但“警察局的關(guān)押環(huán)境和復(fù)雜的訊問手段就構(gòu)成了警察迫使許多嫌疑人講話的不可否認的力量”[7]P166，這種場合下所作的供述不足為證。由此，著名的“米蘭達規(guī)則”應(yīng)運而生，它要求警察在將犯罪嫌疑人拘捕后進行訊問前，必須告知其：“你有權(quán)保持沉默。你可以不回答任何問題，否則你的陳述將會成為對你不利的證據(jù)?！迸c先前已有沉默權(quán)的規(guī)定相比，“米蘭達規(guī)則”在兩個方面有所突破：一是將1791年美國憲法第五修正案規(guī)定“任何人……不得被強迫在任何刑事訴訟中作為反對自己的證人”這一默示沉默權(quán)升格為明示沉默權(quán)；二是將被告人的沉默權(quán)從原先的審判階段引入到了警察審訊階段。根據(jù)該案中聯(lián)邦最高法院的意見，“米蘭達規(guī)則”具體可以歸納為這樣幾個層面：第一，訊問前必須告知嫌疑人或被告人這一規(guī)則；第二，放棄沉默必須是明知的、理智的、自愿的原則；第三，一旦嫌疑人表示行使這一權(quán)利，訊問即予以停止，直至其放棄保持沉默的權(quán)利或者其律師到場；第四，訊問前或訊問時獲得律師幫助和要求律師在場的權(quán)利；第五，違反米蘭達規(guī)則獲得的證據(jù)應(yīng)該予以排除?！懊滋m達規(guī)則”的確立，使沉默權(quán)制度發(fā)揮到了極致。美國法院維護該規(guī)則的態(tài)度非常堅定，不僅警方違反該規(guī)則的口供不能在審判中作為證據(jù)，就連警方根據(jù)該口供獲得的其他物證也一律不能采用。（三）沉默權(quán)制度的散播憑借英國、美國以及英美法在全世界的影響力，沉默權(quán)制度在其產(chǎn)生和確立之后逐漸被眾多西方國家所采納。二戰(zhàn)以后更是上升為國際人權(quán)法上的一項基本人權(quán)。1898年的英國《刑事證據(jù)法》，首次以成文法的形式規(guī)定了被告人享有不得自證其罪的沉默權(quán)。之后，許多國家紛紛在部門法中對沉默權(quán)予以了肯定。德國刑事訴訟法第136條a項、日本刑事訴訟法典第198條第2款和291條第2款、法國刑事訴訟法典第116條、意大利刑事訴訟法典第210條等，都對沉默權(quán)做出了相應(yīng)的規(guī)定。此外，還有一些國家將沉默權(quán)上升為憲法原則，這除了最具代表性的美國以外，還有其他一些國家，加拿大《權(quán)利和自由憲章》第11條規(guī)定，被告人有權(quán)在針對自己的刑事指控中不被強迫作證。日本憲法第38條第1項規(guī)定：“任何人不得強迫為不利于自己的陳述”。因強迫、拷問或脅迫之招認，不得作為證據(jù)。菲律賓共和國憲法第20條也有相似的規(guī)定。不僅如此，不得強迫自證其罪已成為國際人權(quán)公約的重要條款。其中，具有代表性的公約有兩個：一個是1953年的《歐洲人權(quán)公約》，它是響應(yīng)1948年的《世界人權(quán)宣言》而制定的第一個國際性的人權(quán)公約。該公約第6條規(guī)定：“在決定其市民權(quán)利與義務(wù)或者對其提出刑事指控時，每個人都有權(quán)在合理的期限內(nèi)由依法設(shè)立的獨立、中立的法庭進行公正、公開的審判……每個受到犯罪指控的人，在依法被證明有罪之前應(yīng)當被推定為無罪?！睔W洲人權(quán)法院解釋這一條款時認為，沉默權(quán)包含在無罪推定原則和公正審判的權(quán)利之中。1996年，歐洲人權(quán)法院在“默萊訴聯(lián)合國王”一案的判決中指出：盡管在《歐洲人權(quán)公約》第6條中沒有明確規(guī)定，但是毫無疑問，在警察訊問時保持沉默以及不被強迫自證其罪的特權(quán)是普遍公認的國際標準，它們在第6條的公正程序觀念中居于核心地位。［8］另一個是1966年的《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》，該公約第14條第3款第g條明確規(guī)定，任何受刑事指控的人，都平等地享有“不被強迫自證其罪或者供認罪行”的最低限度的保障，即在整個訴訟過程中享有沉默權(quán)。此外，1985年通過的《聯(lián)合國少年司法最低限度標準規(guī)則》（“北京規(guī)則”）就宣告：根據(jù)正當法律程序，保持沉默的權(quán)利是“公平合理審判”所應(yīng)包括的基本保障之一。有些地區(qū)性的公約也對此有所反映，如1969年的《美洲人權(quán)公約》第8條第2款第7項即規(guī)定“不得被迫做不利于自己的證明或被迫服罪”。二、沉默權(quán)制度的利弊分析（一）沉默權(quán)制度的優(yōu)勢保障人權(quán)、尊重人格尊嚴是沉默權(quán)制度的本質(zhì)優(yōu)點。首先，對于沉默權(quán)所蘊含的人權(quán)保障理念，即使是對沉默權(quán)持反對態(tài)度的學者，也在不同程度上的予以承認。應(yīng)當說，這是沉默權(quán)合理化內(nèi)涵的基礎(chǔ)，從人權(quán)保障理念的角度，可以充分透視出沉默權(quán)制度的倫理正當性一一對人性和人倫的尊重。趨利弊害是人的本性，自我保護是人的本能，所以，從道義和倫理上講，一般人都不愿意說出對自己不利的事實，不愿意揭自己的“傷疤”，更不愿意證明自己構(gòu)成犯罪。因此，容許犯罪嫌疑人、被告人對于不利于自己的事實可以沉默，這是符合其愿望和人性的。其次，沉默權(quán)是對刑事被追訴者人格尊嚴的保障。應(yīng)當說，每個人都享有自己的人格尊嚴，希望獲得他人的尊重，不被他人當作御用的工具。黑格爾認為，理性基本要求之一，就是必須尊重他人的人格和權(quán)利，法律是設(shè)計并用以加強和保障這種尊重的主要手段之一，“法的命令是：成為一個人，并尊重他人為人”。［9］（P46）可以說，沉默權(quán)正是源于對人的尊嚴。故而，在“人性”和“人格尊嚴”的高度，沉默權(quán)往往被學者們視為是一項人類的“自然權(quán)利”，它不是基于法律的授權(quán)所產(chǎn)生的，而是基于人的誕生而自然擁有的。自然權(quán)利是不應(yīng)被剝奪的?！胺蓱?yīng)實踐出這個人文理想：每一個人都應(yīng)該得到尊重和關(guān)懷，無論他是誰，無論他做過什么，不分種族，膚色 和其他特點。一個人應(yīng)受到尊重，不為什么，只因為他是一個人，有獨特的歷史，性別和機構(gòu)，以保障每個人的利益，防止它受到政府或他人的侵犯，使每一個人都有機會過一種合乎人的尊嚴的生活?！保?0］（P620）在糾問式訴訟程序?qū)嵤┑哪甏?，被告人作為刑事訴訟程序的客體，只是一件發(fā)現(xiàn)事實真相的工具，沒有任何訴訟權(quán)利。隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，作為商品經(jīng)濟的主體，在追求政治自由和宗教自由的同時，逐漸意識到司法自由的重要性，表現(xiàn)在刑事訴訟程序中就是被告人或者犯罪嫌疑人有自由決定采取如何方法來保護自己的權(quán)利，被告人或犯罪嫌疑人也漸漸確立了其訴訟主體地位。而沉默權(quán)的價值核心就在于其彰顯了現(xiàn)代社會所具有的主體性原則?，F(xiàn)代的主體性強調(diào)個體要最大限度地自主地意識到自己的存在及其價值，自主地決定自己的行為和言論。沉默權(quán)制度的本質(zhì)不是賦予被告人或犯罪嫌疑人不說話的權(quán)利，而是賦予其在自由意志支配下說話的權(quán)利，不受任何外在的壓迫。其不僅強調(diào)不得對被追訴方課以協(xié)助訴追一方追究其刑事責任的義務(wù)，而且還賦予了被追訴方與控訴方抗衡的手段，以實現(xiàn)平等與公平，充分體現(xiàn)了對“人”本身的重視，體現(xiàn)了對人主體性的尊重，對被追訴者人格的尊重。沉默權(quán)制度有利于從程序上平衡控辯雙方訴權(quán)，優(yōu)化訴訟結(jié)構(gòu)。在現(xiàn)代混合式訴訟模式下，刑事訴訟實行控、辯、審三角結(jié)構(gòu)，控訴方、辯護方地位平等，相互對抗，法官居中，在雙方的對抗中發(fā)現(xiàn)“真實”，進行裁判，以此來保證訴訟程序的公平與結(jié)果的公正。這里，控辯雙方力量的平衡無疑有利于對抗的公平性，有利于法院做出公正的判決。而在這一法律關(guān)系中，作為控訴方的國家機關(guān)，以國家權(quán)力為后盾有充足的經(jīng)費為保障，擁有多種強制的權(quán)力，專業(yè)的人員，較強的業(yè)務(wù)能力，先進的設(shè)備以及相當?shù)募夹g(shù)手段，其力量是非常強大的，而相對于國家這一強大的主體而言，作為被追訴方的犯罪嫌疑人、被告人，一般勢單力薄，處于人身自由被限制的狀態(tài)，處于弱者的地位。若強加其如實供述和協(xié)助偵查機關(guān)破案的義務(wù)，無疑使雙方力量更加的懸殊。所以，為了增強犯罪嫌疑人、被告人與國家抗衡的力量，各國一般賦予了他們包括辯護權(quán)、上訴權(quán)等在內(nèi)的一系列廣泛的訴訟權(quán)利，這其中，沉默權(quán)就是最重要的一項。這也就是說，沉默權(quán)的實際效用乃是為了增強辯護方的力量，達到控辯平衡、程序公正的目的。即使沉默權(quán)不能從根本上改變雙方力量不平衡的現(xiàn)實，但其賦予了犯罪嫌疑人或者被告人對抗偵查和控訴的一項訴訟防御權(quán)利，防止對方越權(quán)侵害，從而增強了被追訴者與控訴方相抗衡的能力，從而平衡控辯雙方訴權(quán)，優(yōu)化訴訟結(jié)構(gòu)，使法院最后的判決做到公正公平，大幅度降低錯案的產(chǎn)生。沉默權(quán)制度在一定程度上可以抑制“刑訊逼供”。沉默權(quán)制度是被追訴者面對追訴機關(guān)時的防御手段，其消極作用在于被追訴者在面對警察訊問時有保持沉默，不自證其罪的權(quán)利，而其積極作用在于違反沉默權(quán)規(guī)則所獲得的被告人陳述，被告人有權(quán)請求不將其作為定案的根據(jù)。被告人供述不僅是一項法定證據(jù)，更是偵查機關(guān)破案的捷徑，各國偵查人員為了獲取口供常采取威脅、引誘、欺騙甚至刑訊逼供等手段。針對這種情況，各國紛紛確立沉默權(quán)制度加以抑制。首先，沉默權(quán)制度的確立使偵查人員在采取強制取證時找不到“法律”上的依據(jù)。其次，就算偵查人員沖破被告人沉默的防線，其所獲得的被告人供述一樣可以以違反沉默權(quán)制度的理由不作為證據(jù)使用，結(jié)果仍然是費力不討好。（二）沉默權(quán)制度的弊端如同任何事物具有兩面性一樣，沉默權(quán)制度也不例外。它雖然具有上述的優(yōu)點和長處，但仍然不能避免現(xiàn)實中產(chǎn)生一系列的弊端。因此，對于這一制度應(yīng)當辨證看待，即不應(yīng)抱有不切實際的幻想，也不能流于過于世俗的偏見。理論上對沉默權(quán)的批評。事實上，在沉默權(quán)的產(chǎn)生之初，就褒貶不一，存在著廣泛的爭議。例英國著名法學家邊沁就曾激烈地反對過沉默權(quán)，他認為，一，自證其罪并不比其他人作證更殘忍；二，要求被告人自證其罪并沒有什么不公平；三，沉默權(quán)只會保護有罪的人，而對無罪的人沒有什么價值。他把沉默權(quán)稱為“人的思想所曾經(jīng)發(fā)現(xiàn)的最有害和最荒謬的規(guī)則之一”，并且以諷刺的口吻說：“如果每個級別的罪犯聚集在一起，并且按他們的愿望設(shè)計出一種制度，為了保護他們的安全，除了這項規(guī)則作為首選，還會是什么？無罪者絕對不會利用這項規(guī)則，無罪者絕對會主張說出來的權(quán)利，就像有罪者援引沉默權(quán)一樣”。［11］（P299）他認為沉默權(quán)的產(chǎn)生是偶然的，不能由于禁止拷問而將一切正常的訊問都予以禁止。美國法學家龐德接受了邊沁的思想，并在20世紀初期，在不否認沉默權(quán)在歷史上產(chǎn)生的必然性的前提下，認為沉默權(quán)已經(jīng)失去了繼續(xù)存在的理由，因為沉默權(quán)不能幫助無罪的人，倒是職業(yè)罪犯通過律師濫用這一權(quán)利。［11］（P299）當然，即使在美國，對于沉默權(quán)也沒有統(tǒng)一的說法，比如在“米蘭達訴亞利桑那州”案中就是以5：4的微弱多數(shù)獲得通過的。當時持反對態(tài)度的科拉克等法官認為，“法院在很大程度上忽視的是這一規(guī)則的危害一一毫無疑問，法院的新規(guī)則將會極大地減少被告人自白的數(shù)量?！绷硗猓绹蓭焻f(xié)會刑事司法標準道德委員會主席戈德斯托克也說，“我認為憲法中不應(yīng)當規(guī)定沉默權(quán)，我找不到在刑事訴訟中有什么理由實行沉默權(quán)。沉默權(quán)不僅給執(zhí)法人員制造麻煩，而且對公眾也不利，警察不得不采取另外的辦法來解決問題，反而侵犯了公民的權(quán)利。對于上述沉默權(quán)的觀點，有的顯屬過激，但其中揭示的關(guān)于沉默權(quán)的弊端還是客觀的，沉默權(quán)的缺陷和消極影響是不容忽視的。沉默權(quán)降低了訴訟效率，不能有效地懲罰犯罪。被告人供述是偵查人員查明案件事實的捷徑，而沉默權(quán)賦予被追訴者沉默的權(quán)利，從而堵塞了這條捷徑。偵查人員所擁有的訊問權(quán)實際上是名存實亡，與口供相連帶的各種潛在的證據(jù)也只能完全依靠現(xiàn)有的偵查技術(shù)以及偵查人員的專業(yè)能力來獲得，從而大大減慢偵查進程，甚至使偵查工作停滯不前。沉默權(quán)與經(jīng)濟訴訟原則之間有著不可調(diào)和的矛盾，是訴訟效率的天敵。沉默權(quán)制度確立以后，如果犯罪嫌疑人、被告人主張行使沉默權(quán)，對偵查、起訴、審判人員的訊問不予回答，這時辦案人員就必須停止訊問，轉(zhuǎn)而進行其他證據(jù)的調(diào)查。如果難以查到其他相關(guān)證據(jù)，案件真實無法查明，就不得不把犯罪嫌疑人、被告人予以釋放，而此時倘若該犯罪嫌疑人、被告人是真正的犯罪實施者的話，那么就無疑會導致放縱犯罪的發(fā)生，妨礙了為被害人伸張正義。沉默權(quán)必然增加訴訟成本。如果一旦被追訴者采取沉默的態(tài)度來對待偵查人員的訊問，那么偵查人員就只能自己去花時間，花精力，通過大量的人力、物力和財力去尋找線索，查找證據(jù)，了解案情，而這些證據(jù)本可能從被追訴者口中獲得線索。因此，沉默權(quán)制度的建立必然會導致訴訟成本的增加。沉默權(quán)不能從根本上遏制刑訊逼供。筆者在前述沉默權(quán)制度的優(yōu)點時曾提到，沉默權(quán)制度在一定程度上具有抑制刑訊逼供的作用。但是，理論與實踐總是存在一定的差距，由于客觀各種原因的存在，再加上“道高一尺，魔高一丈”，偵查人員總能想出各種手段、各種理由來規(guī)避法律上的責任。因此，沉默權(quán)本身不是醫(yī)治刑訊逼供的靈丹妙藥。要使沉默權(quán)制度真正起到抑制刑訊逼供的作用，就必須對其進行充分的完善，建立配套的機制，彌補存在的漏洞。司法所追求的不僅是公正的實現(xiàn)，更需要以一種看得見的程序正義的方式來實現(xiàn)。且不說罪犯也理應(yīng)有自己的人身權(quán)利，在法院沒有最終定罪之前，任何犯罪嫌疑人都無法認定為案件真兇，那么，他們保持沉默的權(quán)利，就不應(yīng)該受到非法侵害。倘若這樣近在咫尺的司法秩序都不能夠得到遵守，那么那些“永恒的正義”便注定只能成為正義的烏托邦。需要注意的是，美國人之所以能夠接受“米蘭達警告”，能夠忍受米蘭達規(guī)則所帶來的副作用，正是因為他們認為，法律首先需要鉗制的應(yīng)該是公權(quán)力，其次才是危及社會的犯罪分子。公權(quán)力一旦脫韁，其對社會的危害遠甚于個人犯罪。放過真兇，不過是讓正義遲到；而動用公權(quán)機器濫殺、錯殺無辜，則直接讓正義變形乃至貶值。公權(quán)力之所以為“公”，不僅是一種身份的表征，更在于他們理應(yīng)對公平正義進行不懈追逐。倘若偏離航向、濫用權(quán)力維護所謂“永恒的正義”，就極可能將一些守法公民的合法權(quán)利也推入罪惡的深淵。屆時，即使它維護了一百次正義，也無法抵銷一次不義帶給人們的傷害。在一些重大的恐怖性犯罪、有組織性犯罪的案件中，沉默權(quán)也往往會被這些“職業(yè)罪犯”所濫用，從而使其逃避法律的懲罰。沉默權(quán)制度的弊端是客觀存在的，對此我們應(yīng)該有足夠的認識，以防止它的消極影響。三、對沉默權(quán)制度的限制隨著沉默權(quán)制度普遍適用，其固有的弊端日益凸顯，于是，一些國家紛紛采取了對沉默權(quán)的限制措施。而首先限制沉默權(quán)并采用限制力度較大的國家恰恰是沉默權(quán)的發(fā)源國以及最強化沉默權(quán)實施的國家，從而使得沉默權(quán)制度發(fā)生了一些變化。美國對沉默權(quán)的限制。20世紀70年代以來，美國對沉默權(quán)先后通過若干判例和規(guī)定進行限制。首先，法官在排除警方違反“米蘭達規(guī)則”獲得的證據(jù)時，態(tài)度較以前趨向?qū)捤?。表現(xiàn)為對“米蘭達規(guī)則”出于質(zhì)疑目的的例外。這一規(guī)則確立于1971年的哈里斯訴紐約州一案。美國聯(lián)邦最高法院中多數(shù)派意見認為，為質(zhì)疑被告人作為證人的可信而采用的未宣讀米蘭達忠告的情況下獲得的陳述并不違反“米蘭達規(guī)則”，因為，米蘭達訴亞利桑那州一案中的陳述是用來證明被告人有罪的，不是用來質(zhì)疑證人誠實性的。在1990年的詹姆斯訴伊利諾斯州一案中，最高法院再次強調(diào)這一點，它不允許把執(zhí)法人員違反“米蘭達規(guī)則”獲得的被告人陳述用于對被告方其他證人的質(zhì)疑。在哈里斯訴紐約州一案中，美國最高法院還裁定，如果警方在沒有告知沉默權(quán)的情況下獲得的口供在其他方面看來是真實可靠的，那么他雖然不能直接用作證明被告人有罪的證據(jù)，但是可以用作對被告人在法庭上做出的與先前供述相矛盾的陳述進行質(zhì)疑的證據(jù)。其次，對于美國憲法第五修正案規(guī)定的“任何人……不得被強迫在任何刑事訴訟中作為反對自己的證人”中的“證人”的解釋，法官傾向于狹義，即僅指證言而不包括物證。也就是說，對于警方違反“米蘭達規(guī)則”而獲得的被告人的供述不能采用，但由此獲得的物證則有可能獲準采用。因為后者屬于憲法第四修正案規(guī)范的行為。再次，警方對于犯罪嫌疑人進行抽血和提取指紋等活動也不必遵循“米蘭達規(guī)則”，而可以適用搜查的規(guī)則，即只要有正當理由并辦理了一定的手續(xù)就可以強制執(zhí)行，而不必事前征得嫌疑人的同意。最后，法院的判決還確立了適用“米蘭達規(guī)則”的例外情況。這包括：最終或必然發(fā)現(xiàn)的例外；善意的例外；獨立來源的例外；因果聯(lián)系削弱的例外等。其中，最重要的是基于公共安全的例外和基于緊急情況的例外。這兩種例外，源于1984年的紐約州訴夸爾斯(NewYorkv.Quarles)一案。該持槍強奸案的嫌疑人在一家超市被警察抓獲后，警察在沒有向其宣讀“米蘭達規(guī)則”的情況下，就問他“槍在哪里”，隨后，警察據(jù)其指點在超市的一個空紙箱內(nèi)找到手槍。嫌疑人遂供認了自己的罪行。但在法庭上，辯護律師指責警察沒有在訊問前告知嫌疑人有權(quán)保持沉默，違反了“米蘭達規(guī)則”，因此要求法庭排除“毒樹之果”。審判法官接受了辯護人的意見，宣布找到的手槍和被告人的有罪供述都不能作為證據(jù)被采用。對此裁定，公訴方不服，一直上訴到美國最高法院。最高法院推翻了原裁定，確認警察在“緊急狀態(tài)”下，或者出于“公共安全”的考慮或要求，可以不遵守“米蘭達規(guī)則”。[7](P16)上世紀末本世紀初，美國迪克森訴合眾國(Dick-sonv.UnitedStates)一案，則引發(fā)了人們對沉默權(quán)的進一步關(guān)注。該案中，迪克森被指控犯有搶劫銀行等罪行。辯護律師以聯(lián)邦調(diào)查局特工人員沒有在審訊前告知迪克森有權(quán)保持沉默為由，要求法院排除被告人的有罪供述。聯(lián)邦地方法院支持了辯護方的請求。公訴方上訴后，聯(lián)邦第四巡回法院推翻了地區(qū)法院的裁定，理由是該案的具體情況可以表明，迪克森的供述是自愿做出的，而根據(jù)國會《1968年綜合犯罪法》規(guī)定，采用被告人供述的標準是自愿性原則，告知沉默權(quán)并不是必須遵守的規(guī)則。辯護方不服，乂將官司打到最高法院。最高法院經(jīng)調(diào)卷并聽取雙方的意見，9名大法官于2000年6月26日，以7比2的票數(shù)否定了聯(lián)邦第四巡回區(qū)上訴法院的裁定。該案雖然在表面上維護了“米蘭達規(guī)則”，但同時也使人們進一步看到，即使在美國的法律和司法實踐中，“米蘭達規(guī)則”也不是人們一致接受的原則，也有相當強烈的反對意見。英國對沉默權(quán)的限制。在英國，對于沉默權(quán)限制的討論，最早開始于20世紀70年代。在當時，面對具有現(xiàn)代化特征的暴力犯罪、黑社會犯罪、恐怖主義犯罪及各種智能犯罪，越來越多的英國法官對普通法中有關(guān)保障沉默權(quán)的規(guī)則感到不滿，認為這一規(guī)則實際上使得被告人受到了不適當?shù)钠唬绕涫潜辉S多職業(yè)犯罪加以利用，以逃脫法律的制裁。在這種情況下，英國刑事法修改委員會在1971年提出的一項報告中建議：如果被告人在警察提問時不回答警察的提問，而警察所提的問題乂是被告在法庭辯護時所依據(jù)的事實，那么對當初被告的沉默，法庭可以做出對他不利的推斷；如果被告在審判過程中拒絕作證，也應(yīng)當對此做出對被告不利的推斷。但是，這一建議提出后，遭到了廣泛的批評。反對者認為，這一原則是對無罪推定原則的違背，也是對控訴方舉證責任的弱化，標志著證明責任在向被告方轉(zhuǎn)移，所以這個建議沒有在英國得到立即的采納。到1982年，英國刑事法修改委員會再次建議：（1）受到警察詢問的被告人，如果沒有提及他在審判中為己辯護的事實，法庭可以在決定爭議時，做出適當?shù)耐普?，沉默?yīng)被視為不利被告證據(jù)的事實；（2）對被告人享有沉默權(quán)的告知應(yīng)被廢除，代之以提醒被告人一一如果你不提及打算在以后的審判中用來為自己辯護的事實，這可能會對你產(chǎn)生不利的影響；（3）被告人不經(jīng)過宣誓提供證言的權(quán)利應(yīng)當廢除，應(yīng)當要求被告人在進行口頭宣誓后提供證據(jù)；被告人可以拒絕這樣做，但法官和陪審團對此可以做出適當?shù)耐普?，此拒絕行為也應(yīng)被視為對被告人不利的證據(jù)的事實。但是由于該建議對沉默權(quán)的限制力度過大，它在以后的幾年內(nèi)未能得到完全的采納。只是在1987年，英國才頒布了一部《刑事審判法》，按照該法第2條的規(guī)定，在反嚴重欺詐辦公室的官員調(diào)查欺詐案件的過程中，接受詢問的犯罪嫌疑人如果在沒有合理理由的情況下拒絕回答提出的問題或者說謊，這本身就構(gòu)成犯罪并可被判處短期監(jiān)禁刑。再之后，由于北愛爾蘭共和軍實施的恐怖犯罪日益加劇，暴力案件頻發(fā)，英國朝野上下出現(xiàn)了強烈要求打擊上述犯罪的呼聲，而沉默權(quán)作為被告人享有的一項重要權(quán)利，就首當其沖地成了人們批評的對象。鑒于此，英國政府于是決定采納上述刑事法修改委員會的建議，與1988年通過了《刑事證據(jù)法令》，對于沉默權(quán)予以限制，但這些規(guī)定僅僅適用于英國北愛爾蘭地區(qū)的恐怖主義犯罪。1993年10月，內(nèi)務(wù)大臣霍華德在保守黨的會議上宣稱，英國政府絕對限制沉默權(quán)，這是作為懲治嚴重刑事犯罪的刑事司法改革一攬子計劃的一部分而提出的，并決定在以下的三種犯罪中限制沉默權(quán)：一是有組織犯罪，如恐怖分子實施的暴力犯罪；二是武裝搶劫等職業(yè)性犯罪；三是商業(yè)欺詐等智能型嚴重經(jīng)濟犯罪。對于后者，在1987年《刑事審判法》中已經(jīng)有了規(guī)定。對于前兩類犯罪中的沉默權(quán)應(yīng)否予以限制，贊成與反對的呼聲都很大，爭論的焦點集中在：能否從審判前被告人保持沉默中得出其不利的結(jié)論，以及這些推論能否在陪審團面前進行評論。盡管對沉默權(quán)應(yīng)予以限制尚存較大的爭議，英國議會還是于1994年11月通過了《刑事審判與公共秩序法》，把前述有關(guān)北愛爾蘭的規(guī)定適用與不列顛本土，對沉默權(quán)規(guī)則進行了較大的改革。該法第34?37條規(guī)定了四種情形，當被告人在偵查和審判中毫無理由地保持沉默時，法官和陪審團可以據(jù)此對其做不利推定。這四種情形是：（1）被告方使用所謂的“伏兵辯護”，即在調(diào)查階段，犯罪嫌疑人在警察或其他負有調(diào)查與檢控職責的官員訊問時不告訴他們某一個被合理地要求應(yīng)當提及的事實，而在法庭審判階段，被告方卻在法庭辯護時乂將這一事實作為辯護理由；（2）如果被告人在法庭審判并經(jīng)法院傳喚讓其辯護作證時，無正當理由不作證或不回答法庭提出的問題；（3）當嫌疑人的人身、衣服或者在其被逮捕處發(fā)現(xiàn)可疑的物品或痕跡，而嫌疑人未回答警察對這些物品和痕跡的詢問時；（4）對于明顯的嫌疑事實，如嫌疑人在案件發(fā)生時或案發(fā)相近時出現(xiàn)于現(xiàn)場，并因此而被逮捕，如果嫌疑人對當時在場的原因未能做出解釋時。需要注意的是，英國法律為切實保障被告人的沉默權(quán)，曾長期禁止起訴方在法庭上就被告人的沉默態(tài)度做出不利于被告人的評論，也不允許法官和陪審團在審判中因為被告人保持沉默而做出不利于其的推斷?！缎淌聦徟信c公共秩序法》打破了這樣一種既定的格局，含蓄地要求被告人針對指控就自己的某些行為做出說明。如果一味保持沉默，拒絕解釋，那么則可能承擔不利于自己的后果。根據(jù)英國內(nèi)政部研究與統(tǒng)計局的跟蹤調(diào)查，英國這部《刑事審判與公共秩序法》出臺后，對于英國的沉默權(quán)制度產(chǎn)生了重要的影響。1997年12月公布的首期調(diào)查結(jié)果表明，在警察詢問期間行使沉默權(quán)的嫌疑人（包括完全沉默和對部分問題拒絕回答兩種情況），較之于該法實施以前大為減少了；而與此相反的是，受到嚴重犯罪指控的犯罪嫌疑人和被告人較之于其他的被追訴者，行使沉默權(quán)的頻率反而更高。這就是說，該法的通過，一方面使一般刑事犯罪的被追訴者由于懼怕受到“不適當?shù)耐茢唷倍鴾p少了沉默權(quán)的行使；另一方面，對于受到嚴重犯罪指控的被追訴者為了保護自己的利益或者出于對這種限制的本能排斥，卻較多的行使了沉默權(quán)。因此，1998年9月，英國為了更加有效地偵破和懲罰恐怖犯罪，乂通過了《刑事審判〈恐怖與密謀〉法》，對于恐怖案件中的沉默權(quán)問題做了進一步的限制。1998年，英國通過了《人權(quán)法》，該法把《歐洲人權(quán)公約》有關(guān)規(guī)定引入英國國內(nèi)法，可以由法院在判決中直接引用。這樣英國對沉默權(quán)的限制將會面臨著一次挑戰(zhàn)；同時，盡管從總體上看，英國在限制沉默權(quán)方面進行了大刀闊斧的改動，限制沉默權(quán)的規(guī)定并沒有完全否定被告人所享有的沉默權(quán)，也絕非強迫被告人做出某一陳述或供述，而是要求他在法定的特殊情況下負有一定的解釋和說明的義務(wù)；被告人即使沒有或者拒絕履行這些義務(wù)，法庭或者陪審團也不能以此作為對被告人定罪的唯一根據(jù)。這是限制沉默權(quán)的性質(zhì)。其他國家對沉默權(quán)的限制。在愛爾蘭，1922年《特別權(quán)利法》對于恐怖犯罪的嫌疑人的權(quán)利（包括沉默權(quán)）做了限制；1931年通過憲法修正案的形式確定了在押嫌疑人在特定情形下的如實回答義務(wù)；為了落實憲法原則，1939年的《國事罪法》乂做了相關(guān)規(guī)定。為了對付日趨嚴重的恐怖犯罪和毒品犯罪，1984年12月6日通過的愛爾蘭《刑事審判法》，對沉默權(quán)規(guī)定進行了全面修改。該法規(guī)定：不論嫌疑人是否被逮捕，對其人身、衣服或其持有品上黏附的物品或痕跡，或者對其為什么在特定的時間出現(xiàn)在特定的地點，沒有在警察詢問過程中做出解釋的，法院可以做出不利于他的結(jié)論；同時，凡無正當理由沒有或拒絕向警察提供如何獲得火藥或彈藥的信息，以犯罪論處，可判處罰金或監(jiān)禁。這對英國限制沉默權(quán)的立法也產(chǎn)生了影響。在日本，二戰(zhàn)后受美國影響，日本在憲法中對沉默權(quán)予以了肯定，而且，戰(zhàn)后新的刑事訴訟法規(guī)定了徹底的沉默權(quán)制度，廢除了“審問被告人的程序”，將“質(zhì)問被告人”置于證據(jù)調(diào)查結(jié)束之后。因而造成日本檢察機關(guān)和警察機關(guān)的不便和不滿。在警、檢雙方的要求下，1953年，日本對其1949年1月1日起實施的刑事訴訟法第198條第2款得規(guī)定由“進行前項調(diào)查時，應(yīng)預(yù)先告知嫌疑人，得拒絕供述之意旨”，修改為：“進行前項調(diào)查時，應(yīng)預(yù)先告知嫌疑人，無必要違反自己意思而為供述之意旨”。對于審判階段，該法291條2項規(guī)定：“審判長在起訴書宣讀完畢后，應(yīng)告知被告人得始終保持沉默，得對各項質(zhì)問拒絕陳述，并告知其他在法院規(guī)則中所規(guī)定的旨在保護被告人權(quán)利的必要事項，然后給予被告人及辯護人關(guān)于被告案件的陳述機會”。在法國，原刑事訴訟法第114條規(guī)定：“被控告人初次出庭時，預(yù)審審判官應(yīng)該查明他的身份，使他明確知道指控他的每一罪行，還要告知他有不供述的自由。這一告知應(yīng)當記明于筆錄”。[12]（P39）但是經(jīng)1993年8月24日修訂的法國刑事訴訟法第116條規(guī)定：“在第一次訊問時，預(yù)審法官應(yīng)查明被審查人的身份，公開告知他因之而受審查的每一事實，以及這些行為的法律性質(zhì)。這些事實及其法律性質(zhì)的告知應(yīng)載入筆錄” [12]（P387）。有關(guān)沉默權(quán)的規(guī)定有以前的絕對向著相對轉(zhuǎn)化。在加拿大，1993年修訂的《證據(jù)法》第5條第1款規(guī)定：“證人不得以回答可能致罪……為由拒絕回答提問?！钡?款乂補充規(guī)定：“如果證人以可能致其有罪……為由拒絕回答問題，而且若非根據(jù)本法……該證人本應(yīng)被免予回答提問，那么即使此人依據(jù)本法……被強迫回答，其回答亦不得在此后的任何形式審判或其他刑事程序中被使用或采納為于其不利的證據(jù)，除非他被控在此作證中犯有偽證罪”。該證據(jù)法的“判例注釋”也明確指出：“本條規(guī)定廢除了普通法上的拒絕自證有罪的權(quán)利……”。[12](P1233-1234)該規(guī)定婉轉(zhuǎn)表達的實際意思是：包括犯罪嫌疑人在內(nèi)的任何“證人”都不能以沉默權(quán)為由拒絕回答問題，至于回答是否能作證據(jù)使用，需根據(jù)案件的具體情況而定一一盡管其回答一般不能在審判中用作證據(jù)。顯然，這一規(guī)定大有挑戰(zhàn)沉默權(quán)制度之勢。在新加坡，1976年通過了《刑事訴訟修改法》(1977年月日生效)，廢除了原來對于嫌疑人的兩次警告程序，只要求警察在正式指控時或正式通知嫌疑人他可能受到起訴時提出沉默權(quán)警告以及告訴嫌疑人行使沉默權(quán)的不利后果；同時，該法還廢除了被告人不經(jīng)宣誓向法庭進行陳述的權(quán)利，賦予了法院就被告人拒絕作證做出不利推論的權(quán)利，規(guī)定法官在確認控方案件“表面上成立”時應(yīng)當要求被告人進行辯護，同時警告被告人拒絕作證的不利后果。沉默權(quán)制度的變革是注重程序正義的英美法系和注重實體正義的大陸法系相互作用的結(jié)果。早期，在英美法系國家認為，程序價值獨立于判決結(jié)果，只有當程序價值得到保障，那些利益受到直接程序結(jié)果直接影響的人才能被視為受到了基本公正的對待，經(jīng)過這樣的法律程序所得出的實體結(jié)果才能夠被視為是公正的。這種純粹的程序正義隨著時代的發(fā)展在實踐中導致極端，英美國家重新審視沉默權(quán)的價值，通過對沉默權(quán)的限制性規(guī)定，力圖在保障被告人、犯罪嫌疑人的人權(quán)和懲罰犯罪，維護社會公益這兩方面尋求平衡。任何權(quán)利都是相對的，倘不加以一定程度的限制，都會產(chǎn)生濫用的可能，沉默權(quán)也一樣。它既有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的“人權(quán)”，有時也會被一些有組織犯罪和重大案件的罪犯所利用，從而使他們逃避偵查與起訴，得不到應(yīng)有的處罰，這對被害方和社會整體利益來看，也是不公平的。從這個意義上講，對沉默權(quán)予以一定程度上的限制實際上是反映了對犯罪嫌疑人、被告人予以保障和有效地打擊犯罪之間的協(xié)調(diào)是一種價值均衡的結(jié)果。所以，以英國為代表的部分國家對于沉默權(quán)的態(tài)度，從最初的不承認，到對后來肯定，再到現(xiàn)在的限制，正好走過了一個“否定之否定”的過程，反映了這些國家在此問題上的反思和斟酌，代表了沉默權(quán)的發(fā)展趨勢。四、我國應(yīng)考慮的與沉默權(quán)相關(guān)的幾個問題（一）從實際出發(fā)，尋求打擊犯罪和保障人權(quán)的平衡點刑事訴訟的價值取向包括打擊犯罪和保護人權(quán)兩個方面，通常，在二者不能兼顧的情況下，立法者便會權(quán)衡利弊，做出選擇。但是，也應(yīng)該看到，“打擊犯罪與保障公民權(quán)利”也非完全對立的。因此，如何有效地尋找“打擊犯罪與保障公民權(quán)利”二者的結(jié)合點，使之最大限度地保持平衡乃刑事訴訟法的關(guān)鍵。形式上，沉默權(quán)所追求的根本價值取向是保障公民的權(quán)利，但如同不適當?shù)貜娬{(diào)打擊犯罪不利于沉默權(quán)的保障一樣，若一味地重視沉默權(quán)勢必也將有礙于對犯罪的打擊。應(yīng)該認識到，對沉默權(quán)的取舍、限定、程度的把握以及實現(xiàn)的方式、步驟等的法律規(guī)定是與各國的歷史發(fā)展、傳統(tǒng)文化、經(jīng)濟狀況、民主法治的進程、公民整體素質(zhì)和法律意識等一系列具體情況分不開的。不顧國際趨勢一意孤行固然不妥，但脫離國情盲目地照搬，從一個極端走向另一個極端的做法也不可取。在沉默權(quán)的取舍上，我們應(yīng)處理好借鑒與移植的關(guān)系。也就是說，對于沉默權(quán)，我們的立足點應(yīng)該是借鑒而不是照搬。否則，不僅因脫離本國國情而不為社會所認可，還可能適得其反。非洲國家借鑒西方國家刑法監(jiān)禁刑的結(jié)果就曾出現(xiàn)過這樣的情況：監(jiān)禁本是西方國家處置罪犯的最好方式，但被用在非洲社會后，卻失去了西方人認同的恥辱含義。由于監(jiān)獄生活環(huán)境相對優(yōu)越，并可學習手藝，而且罪犯在監(jiān)外從事筑路等勞動在當?shù)赝ǔ１徽J為是社會健壯男性值得驕傲的事情，故罪犯往往引以為豪。據(jù)說有人為此故意去犯罪，有的家長甚至教唆自己的兒子去犯罪。這使得監(jiān)禁刑在非洲社會常常背離監(jiān)禁本身和借鑒該制度的初衷。[13]（P358）對此，我們應(yīng)引以為戒。（二）沉默權(quán)是無罪推定原則的固有內(nèi)涵“無罪推定”作為現(xiàn)代刑事訴訟的一項基本原則，對刑事訴訟基本人權(quán)的保障發(fā)揮著重要的作用。它最早起源于1764年意大利著名法學家貝卡利亞所著的《論犯罪與刑罰》一書。1789年，法國的《人權(quán)宣言》規(guī)定，“任何人在未被宣告為犯罪之前應(yīng)被推定為無罪”，這是無罪推定原則在法律上的首次確認。之后，這一原則在《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利及政治權(quán)利國際公約》等一系列國際法律文件中得到確認。一般而言，“無罪推定”原則的完整含義包括四層：（1）在訴訟地位上，犯罪嫌疑人、被告人在被正式地定罪之前應(yīng)處于無罪的訴訟地位；（2）在舉證責任上，證明被告人有罪的責任由控訴方承擔，這表現(xiàn)為在公訴案件中由公訴人，在自訴案件中由自訴人承擔，犯罪嫌疑人、被告人不承擔任何證明自己有罪或者無罪的責任；（3）在訴訟權(quán)利上，犯罪嫌疑人、被告人享有沉默權(quán)等在內(nèi)的一系列廣泛的訴訟權(quán)利；（4）“罪疑，有利于被告人”，“疑罪從無”，“疑罰從輕”，當案件發(fā)生疑難時，應(yīng)做有利于被追訴一方的解釋。所以，從這個意義上，“無罪推定”原則包含了沉默權(quán)的精神，或者說，沉默權(quán)制度是“無罪推定”原則的派生內(nèi)容之一，或者說是“無罪推定”原則的直接體現(xiàn)。因此，只有在法律正式確立了“無罪推定”原則的前提下，沉默權(quán)才能有實際意義。（三）應(yīng)刪除現(xiàn)行法律中“如實回答”的義務(wù)規(guī)定我國《刑事訴訟法》第93條規(guī)定：“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當如實回答”，這意味著立法對刑事被追訴者強加了如實回答的義務(wù)。對于沉默權(quán)與我國對犯罪嫌疑人強制的“如實回答”的義務(wù)兩者之間的關(guān)系問題，很多學者都有過研究和討論。主要爭議點在于兩者是否完全背道而馳。持非矛盾觀點者認為，立法對于刑事被追訴者“如實回答”義務(wù)的規(guī)定只是一種宣言式的法律忠告，并沒有具體的措施實施，即沒有對被追訴者非如實回答應(yīng)承擔的法律責任進行規(guī)定，從而缺乏實質(zhì)意義。而認為二者對立的觀點則認為，雖然法律沒有直接對非如實回答的法律后果進行規(guī)定，但依照“坦白從寬，抗拒從嚴”的政策，以及我國刑法大幅度的法定刑范圍，加之我國所實施的自由心證的裁判主義，法官對于被追訴者非如實供述的情節(jié)會以“酌定情節(jié)”在量刑時予以考慮，因此在實質(zhì)上被追訴者違反“如實回答”的義務(wù)是要承擔不利后果的。[14]應(yīng)該說，上述法律強調(diào)的是，對偵查人員的提問，犯