流浪動物損害責(zé)任的個案解析DOC

流浪動物損害責(zé)任的個案解析韓強(qiáng)【專題名稱】民商法學(xué)【專題號】D412【復(fù)印期號】2013年12期【原文出處】《法商研究》（武漢）2013年4期第21?27頁【英文標(biāo)題】ACaseStudyofLiabilityforStrayAnimals【作者簡介】韓強(qiáng)，華東政法大學(xué)法律學(xué)院副教授、法學(xué)博士上海200042【內(nèi)容提要】流浪動物應(yīng)認(rèn)定為野生動物，因此不在《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第10章“飼養(yǎng)動物損害責(zé)任”調(diào)整范圍之內(nèi)。投食喂養(yǎng)流浪動物者不屬于《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第78條規(guī)定的飼養(yǎng)人或者管理人。除非投食喂養(yǎng)者能夠預(yù)見到其投食喂養(yǎng)行為會危害他人安全，否則，投食喂養(yǎng)行為也不產(chǎn)生《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第6條規(guī)定的一般過錯侵權(quán)責(zé)任。在住宅小區(qū)等公共場所內(nèi)的流浪動物負(fù)有管理責(zé)任的主體是該公共場所管理人，如其未盡到安全保障義務(wù)，應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第37條的規(guī)定承擔(dān)過錯責(zé)任。法院在作出判決時應(yīng)以請求權(quán)基礎(chǔ)為基本的思維方法結(jié)合法律規(guī)范的構(gòu)成要件和法律效果進(jìn)行論證說理?！娟P(guān)鍵詞］損害責(zé)任/流浪動物/飼養(yǎng)動物/公共場所管理人/安全保障義務(wù)/請求權(quán)基礎(chǔ)2012年初，新聞媒體披露了一起引發(fā)社會廣泛關(guān)注的案件。家住北京某小區(qū)的喬某定期對小區(qū)內(nèi)的流浪貓投食喂養(yǎng)。后來，一只受到喬某投食喂養(yǎng)的流浪貓與肖某飼養(yǎng)的大型犬發(fā)生沖突，肖某在制止沖突過程中被流浪貓抓傷。肖某訴至人民法院，請求損害賠償。該案經(jīng)北京市豐臺區(qū)人民法院一審判決、①北京市第二中級人民法院二審判決定案。②終審判決書一經(jīng)公布，旋即引起輿論廣泛關(guān)注。流浪動物在我國城鄉(xiāng)各地隨處可見，其傷人事件也不時見諸報(bào)端。法律特別是作為權(quán)利救濟(jì)法的侵權(quán)責(zé)任法能否應(yīng)對，如何應(yīng)對，需要法律人認(rèn)真思考。有鑒于此，筆者擬對北京市第二中級人民法院判決書涉及的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）相關(guān)條文的適用問題從解釋論的角度進(jìn)行分析，并就該判決書所體現(xiàn)的法律思維和法律推理問題提出自己的見解，以求教于方家。一、動物損害責(zé)任與《侵權(quán)責(zé)任法》第10章的適用范圍動物損害責(zé)任歷史悠久。羅馬法上已有關(guān)于動物損害賠償?shù)囊?guī)定?！妒矸ā返?表第6條就規(guī)定：“四足動物損害他人的，由其所有人把它投償于被害人，或賠償估定的損失。”這一規(guī)定也被后來的優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》所繼受。③降至近代，各主要民法典都對動物損害責(zé)任作出了規(guī)定。比較有代表性的如《法國民法典》第1385條規(guī)定了“動物所有人或者使用人責(zé)任”，《德國民法典》第833條和第834條分別規(guī)定了“動物占有人”和“動物看管人”的損害責(zé)任，《日本民法典》第718條也規(guī)定了“動物占有人”的損害責(zé)任。在民法理論上，動物損害責(zé)任被歸入所謂“準(zhǔn)侵權(quán)行為”，即責(zé)任人對他人的行為負(fù)責(zé)，或?qū)ζ渌?占有的物造成的損害負(fù)責(zé)，比較典型有雇主責(zé)任、監(jiān)護(hù)人責(zé)任、物件保有人責(zé)任等。④動物損害責(zé)任乃是責(zé)任人對動物自主動作致人損害所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。既然動物損害責(zé)任是準(zhǔn)侵權(quán)責(zé)任，那么作為一種例外規(guī)定，其適用范圍應(yīng)加以嚴(yán)格限定。如上文所述，《德國民法典》第833條就將責(zé)任主體限定為“動物占有人”，這就意味著動物損害責(zé)任的適用范圍僅限于受人控制支配的動物，而不包括野生動物。⑤《侵權(quán)責(zé)任法》第10章規(guī)定“飼養(yǎng)動物損害責(zé)任”，其立法意旨與《德國民法典》如出一轍。⑥既然野生動物致害不適用《侵權(quán)責(zé)任法》第10章的規(guī)定，那么就應(yīng)首先厘清野生動物和飼養(yǎng)動物。我國雖然頒布了《中華人民共和國野生動物保護(hù)法》，但并未對野生動物作出定義。而其他法律對飼養(yǎng)動物也同樣沒有進(jìn)行定義?？疾祜曫B(yǎng)動物的文義，其應(yīng)指處于人工喂養(yǎng)并照管之下的動物。鑒于飼養(yǎng)與喂養(yǎng)有關(guān)，于是便產(chǎn)生了一個問題：受到人類喂養(yǎng)的流浪動物是否屬于飼養(yǎng)動物？流浪動物的本義應(yīng)指那些無人所有也無人管理的動物，它們雖多生存于城鎮(zhèn)人口密集之處，但獨(dú)立覓食、自然繁衍，在性質(zhì)上應(yīng)屬于野生動物。流浪動物雖然也可能偶受人類投食喂養(yǎng)，但其野生狀態(tài)并不因此改變。如果野生動物獨(dú)立造成損害，則不能適用《侵權(quán)責(zé)任法》第10章的有關(guān)規(guī)定，甚至不能適用《侵權(quán)責(zé)任法》的任何規(guī)定，而應(yīng)屬于由受害人自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的意外事件。二、作為動物占有人的飼養(yǎng)人和管理人具體到本案中，喬某定期投食喂養(yǎng)的流浪貓是否屬于飼養(yǎng)動物以及喬某是否構(gòu)成《侵權(quán)責(zé)任法》第78條規(guī)定的飼養(yǎng)人或者管理人是爭議的焦點(diǎn)。在法律上如何界定飼養(yǎng)和管理較為困難，蓋其并非通常的法律術(shù)語。（一）關(guān)于管理人關(guān)于管理人的含義，似可借鑒《德國民法典》第834條的規(guī)定，即“以合同為動物占有人承擔(dān)動物看管的實(shí)施的人”應(yīng)承擔(dān)動物損害的侵權(quán)責(zé)任?？梢?，飼養(yǎng)動物的管理人承擔(dān)管理義務(wù)的基礎(chǔ)是飼養(yǎng)人與管理人之間的合同，該合同關(guān)系可以是保管合同、委托合同、租賃合同、借用合同或者其他合同。⑦在我國，根據(jù)參與立法的人士的解釋，管理人應(yīng)指實(shí)際控制和管束動物的人，管理人對動物不享有所有權(quán)，而只是根據(jù)某種法律關(guān)系直接占有和控制動物。⑧因此，《侵權(quán)責(zé)任法》第78條的管理人應(yīng)為依合同約定承擔(dān)動物管理義務(wù)之人。至于承擔(dān)法定的動物管理義務(wù)的人是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，只能取決于法律的特別規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第367條的規(guī)定，如果飼養(yǎng)人與管理人之間訂立以動物為標(biāo)的物的保管合同，則合同成立以交付為要件。如此一來，管理人通常也是動物占有人。除根據(jù)合同關(guān)系或法律規(guī)定承擔(dān)管理義務(wù)之外，喬某對流浪貓的投食喂養(yǎng)是否構(gòu)成無因管理？如構(gòu)成無因管理，則喬某也可被認(rèn)定為管理人。對此，答案顯然是否定的。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第93條的規(guī)定，無因管理是指沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進(jìn)行管理或者服務(wù)的行為。在理論上，認(rèn)定無因管理首先要求管理人具有為他人管理的意思，即管理人明知其所管理的是他人事務(wù)且有為他人管理的意思。⑨在本案中，如果喬某自愿喂養(yǎng)的是鄰居走失的動物，則有可能構(gòu)成無因管理。但喬某在投食喂養(yǎng)流浪貓時并無為他人管理的意思。流浪貓本系無主物，不存在因無因管理行為而受益之人。既然投食喂養(yǎng)流浪貓無法構(gòu)成無因管理之債，那么喬某就不應(yīng)該承擔(dān)管理人的各項(xiàng)注意義務(wù)。⑩也許有人會指出，雖然投食喂養(yǎng)流浪貓不能構(gòu)成無因管理，但喬某畢竟沒有喂養(yǎng)流浪貓之法定義務(wù)或約定義務(wù)，其自愿喂養(yǎng)行為與無因管理有相似之處，則在其投食喂養(yǎng)過程中可否類推適用無因管理之規(guī)定，要求喬某盡到與無因管理人一樣的注意義務(wù)。筆者對此持保留態(tài)度。類推適用，本為法律漏洞之填補(bǔ)方法。只有在確定存在法律漏洞的情況下，才應(yīng)由法官決定以類推適用的方法解決法律規(guī)范闕如的問題。因此，投食喂養(yǎng)流浪動物可否類推適用無因管理，首先要確定針對此類行為是否存在法律漏洞。依公認(rèn)的法律方法論，法律漏洞系指法的不圓滿性，針對開放的漏洞，通常以類推適用的方式解決。（11）《侵權(quán)責(zé)任法》無論在其一般侵權(quán)責(zé)任中還是在其特殊侵權(quán)責(zé)任中都沒有對投食喂養(yǎng)流浪動物的責(zé)任問題作出規(guī)定。要確定這一欠缺是否構(gòu)成法律漏洞，關(guān)鍵在于這一欠缺是否會造成法律調(diào)整范圍的不周延，即本應(yīng)調(diào)整的對象未加調(diào)整。按照目前《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)范體系，飼養(yǎng)動物損害責(zé)任由第10章專門調(diào)整，野生動物單獨(dú)致害無須調(diào)整，人與野生動物結(jié)合導(dǎo)致?lián)p害的問題如果構(gòu)成一般侵權(quán)責(zé)任的，可由第6條以下之相關(guān)規(guī)范加以調(diào)整，如不構(gòu)成一般侵權(quán)的也無須討論其責(zé)任問題。由此可見，《侵權(quán)責(zé)任法》在投食喂養(yǎng)流浪動物的問題上并不存在法律漏洞，有關(guān)動物損害責(zé)任的法律規(guī)范基本上是周延的，無須類推適用無因管理的規(guī)定。反倒是在解釋《侵權(quán)責(zé)任法》第78條規(guī)定的管理人范圍時，是僅僅將其局限于根據(jù)合同關(guān)系承擔(dān)管理義務(wù)之人還是擴(kuò)張解釋為包括無因管理人，仍有疑問。依筆者之見，如果無因管理人在管理他人飼養(yǎng)動物過程中發(fā)生致?lián)p事件，不應(yīng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第78條的規(guī)定。原因在于無因管理人本無管理義務(wù)可言，且在管理過程中以盡到善良管理人注意為限，應(yīng)以過錯為其歸責(zé)原則，否則將造成無因管理人負(fù)擔(dān)過重之弊病。（二）關(guān)于飼養(yǎng)人至于動物的飼養(yǎng)人如何界定則頗有爭議。根據(jù)本案一審判決書的認(rèn)定，喬某長期對流浪貓進(jìn)行飼養(yǎng)，導(dǎo)致流浪貓?jiān)趩棠尘幼〉丶案浇霈F(xiàn)。喬某作為流浪貓的飼養(yǎng)人，應(yīng)當(dāng)對流浪貓進(jìn)行管理。（12）但這一理由被二審判決書推翻。二審判決書并不認(rèn)為喬某是流浪貓的飼養(yǎng)人。二審判決書將飼養(yǎng)人解釋為作為所有人的保有人，管理人解釋為所有人以外的保有人。判決書指出，認(rèn)定保有人應(yīng)綜合考慮兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)：（1）為了自己的利益而使用動物；（2）對動物的決定權(quán)。（13）應(yīng)該說，二審判決書就飼養(yǎng)人認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的論述非常精彩，具有很強(qiáng)的說服力，體現(xiàn)了法官的良好法學(xué)素養(yǎng)。其實(shí)，關(guān)于如何界定飼養(yǎng)人，困惑由來已久?！兜聡穹ǖ洹返?33條規(guī)定的責(zé)任主體是“Tierhalter”，其既可被譯為“動物占有人”，也可被譯為“動物飼養(yǎng)人”。按照德國民法學(xué)家拉倫茨和卡納里斯的觀點(diǎn)，在確定飼養(yǎng)人這一概念時，仍應(yīng)遵循危險(xiǎn)責(zé)任的基本觀點(diǎn)（危險(xiǎn)情況的促成/控制、利益的取得）。（14）據(jù)此，對于飼養(yǎng)人來說，重要的標(biāo)準(zhǔn)就是動物處于何人的控制力之下，并且對動物的照管和動物的生存的花費(fèi)是服務(wù)于何人的利益。（15）《瑞士債務(wù)法》第56條也采相同立場，其規(guī)定的責(zé)任主體也是動物占有人（Tierhalter），其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是對動物的支配和利用關(guān)系。（16）法國最高法院也持相同立場。（17）由此可見，法官對飼養(yǎng)人的界定標(biāo)準(zhǔn)完全可以用更為準(zhǔn)確的民法概念來進(jìn)行替換，這一概念就是占有人。如前文所述，《德國民法典》、《日本民法典》、《瑞士債務(wù)法》以及我國臺灣地區(qū)“民法”都規(guī)定動物占有人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。相較于含義不甚確定的飼養(yǎng)人，占有及占有人在民法上都有公認(rèn)的定義。依民法通說，構(gòu)成占有應(yīng)具備兩項(xiàng)基本要素：占有的意思和管領(lǐng)的事實(shí)。（18）根據(jù)這一定義，我們可以認(rèn)定喬某并非流浪貓的占有人。其理由如下：首先，喬某雖經(jīng)常對小區(qū)內(nèi)的流浪貓投食喂養(yǎng)，但并無將其占有的意思，其喂養(yǎng)行為僅僅出于行為人特定的內(nèi)心確信一一行善、愛心或其他。同時，喬某的投食喂養(yǎng)行為也沒有使其取得對流浪貓的管領(lǐng)控制。所謂管領(lǐng)控制系指對物在事實(shí)上的支配力，即占有人憑借其私力自由支配有體物。（19）在本案中，喬某并未對流浪貓的生存空間、生存方式取得決定性的支配力。事實(shí)上，雖經(jīng)喬某投食喂養(yǎng)，但流浪貓依然來去自由、我行我素。其實(shí)，仔細(xì)分析本案二審判決書的文本，我們發(fā)現(xiàn)法官所持的理由也基本上印證了占有的這一經(jīng)典定義。既然以占有人來界定飼養(yǎng)人、以合同關(guān)系來界定管理人（當(dāng)然也是占有人）更為合理，那么喬某就既不是流浪貓的飼養(yǎng)人，也不是其管理人。既然流浪貓不是飼養(yǎng)動物，那么由其引發(fā)的損害就不能適用《侵權(quán)責(zé)任法》第78條以下之相關(guān)規(guī)定。三、投食喂養(yǎng)流浪動物行為的侵權(quán)責(zé)任法審視雖然二審判決書也不認(rèn)為喬某是《侵權(quán)責(zé)任法》第78條所規(guī)定的飼養(yǎng)人和管理人，但關(guān)于喬某責(zé)任的論述并未結(jié)束。法官在二審判決書中繼續(xù)寫道：“喬某的投喂行為既不同于對流浪貓的規(guī)范的救助行為，其自己又未采取任何措施控制相關(guān)危險(xiǎn)的發(fā)生，故其行為是對于公眾共同利益的一種不合理的干涉及影響，此危險(xiǎn)影響與肖某受傷之間存在因果關(guān)系?！迸袥Q書的這一段論述極為重要。畢竟，《侵權(quán)責(zé)任法》第78條作為特殊侵權(quán)責(zé)任采無過錯責(zé)任原則。喬某不適用特殊的無過錯責(zé)任，但這并不能當(dāng)然排除承擔(dān)過錯責(zé)任的可能。二審判決書肯定了喬某投食喂養(yǎng)流浪貓的行為具有過錯。正是這一判斷引發(fā)公眾廣泛質(zhì)疑。筆者也認(rèn)為，這一判斷值得商榷。過錯是一般侵權(quán)責(zé)任的核心構(gòu)成要件，《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款便是過錯責(zé)任的基本法律規(guī)范。雖然《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款規(guī)定了過錯這一普通侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，但并未對如何界定過錯作出指引，這就必須依賴學(xué)理研究和判例的類型化歸納。一般認(rèn)為，認(rèn)定過錯的標(biāo)準(zhǔn)有主觀和客觀兩套標(biāo)準(zhǔn)。認(rèn)定過錯的主觀標(biāo)準(zhǔn)是指行為人對其行為可能引起損害后果的認(rèn)識和預(yù)見。如果行為人基于通常經(jīng)驗(yàn)?zāi)軌蝾A(yù)見到其行為可能引起某種損害后果，則可以認(rèn)為行為具有過錯。(22)需要指出的是，此處要求行為人合理預(yù)見的對象是發(fā)生損害的可能性，而非損害的具體類型和范圍。認(rèn)定過錯的客觀標(biāo)準(zhǔn)則是指行為人對特定絕對權(quán)或法益是否負(fù)有注意義務(wù)以及行為人的行為是否違反該注意義務(wù)，這種義務(wù)通常被稱為交往安全保障義務(wù)。(23)例如，某賓館管理人對進(jìn)入該賓館的不特定人都負(fù)有法定的安全保障義務(wù)，如果一位路人在使用賓館洗手間時因地面濕滑而摔傷，則可以認(rèn)定賓館管理人具有過錯。(24)那么在本案中，喬某投食喂養(yǎng)流浪貓的行為是否具有過錯呢？一方面，依主觀標(biāo)準(zhǔn)分析，應(yīng)考察喬某在投食喂養(yǎng)時能否意識到或預(yù)見到其行為可能造成損害他人的結(jié)果。基于野生動物的特性，其行為具有攻擊性和不可控性在所難免。但同樣基于野生動物的特性，在食物充分且未遭到威脅的情況下，野生動物的攻擊性會大大降低。(25)無論喬某投食喂養(yǎng)流浪貓的主觀動機(jī)為何，出于生活經(jīng)驗(yàn)，喬某能預(yù)見的是使動物獲得充分食物會降低其危險(xiǎn)性而不會增加其危險(xiǎn)性。并且，喬某的行為也僅僅是使動物獲得食物，并非驅(qū)使、刺激動物發(fā)生可能危及他人的行為，喬某沒有理由對其行為會產(chǎn)生損害結(jié)果形成合理預(yù)見。相反，假設(shè)喬某給動物喂食含有刺激性成分的食物，或者引導(dǎo)、激勵動物進(jìn)行某些危險(xiǎn)活動，則應(yīng)該對損害發(fā)生的可能性產(chǎn)生合理預(yù)見。本案的受害人肖某遛狗不拴鎖鏈，放任狗的自由行動，如果發(fā)生狗咬人的事件，則肖某對傷人事件有過錯倒是確定無疑。另一方面，依客觀標(biāo)準(zhǔn)分析，喬某在投食喂養(yǎng)流浪貓時是否會對他人或公共安全產(chǎn)生注意義務(wù)。就產(chǎn)生根據(jù)而言，注意義務(wù)可依法律規(guī)定產(chǎn)生，如《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第1款；可依合同約定產(chǎn)生，如保管合同，也可依民法基本原則產(chǎn)生，如誠信原則等。(26)不過，在個案中，針對特定行為是否會產(chǎn)生注意義務(wù)，還需要以特定的法律事實(shí)作為考量基礎(chǔ)。例如，在民法和刑法理論上，都存在因行為人的先前行為開啟了特定危險(xiǎn)，故要求行為人承擔(dān)注意義務(wù)的情況。(27)在德國法上，飼養(yǎng)動物侵權(quán)是典型的危險(xiǎn)責(zé)任，(28)其原因就在于動物的不可控性，飼養(yǎng)動物本身就被視為開啟了危險(xiǎn)之源，因此飼養(yǎng)人即使無過錯也應(yīng)承擔(dān)損害賠償義務(wù)。(29)可見，雖然喬某的行為不構(gòu)成對流浪貓的飼養(yǎng)和管理，但如果其投食喂養(yǎng)行為開啟、增加或者維持了特定危險(xiǎn)，則仍然會產(chǎn)生某種針對危險(xiǎn)的注意義務(wù)。假定小區(qū)內(nèi)本無流浪貓，是喬某將小區(qū)外的流浪貓帶入小區(qū)，則喬某的行為開啟了對他人安全的危險(xiǎn)，就應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)注意義務(wù)。如果喬某促使小區(qū)內(nèi)的流浪貓交配繁殖，使流浪貓的數(shù)量大為增加，也可以認(rèn)為其行為增加了特定危險(xiǎn)，喬某也應(yīng)對其行為負(fù)擔(dān)注意義務(wù)。再如果喬某引導(dǎo)、唆使流浪貓進(jìn)行某種危險(xiǎn)行為，則也可能產(chǎn)生注意義務(wù)。但是，在本案中，喬某的投食喂養(yǎng)行為使動物獲得食物，不僅沒有增加動物的危險(xiǎn)性，反而有可能降低其危險(xiǎn)性。且喬某的行為本身也具有某種樸素的道德觀念，不應(yīng)對其課以不適當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)。二審判決書認(rèn)為喬某的行為構(gòu)成對公眾共同利益的不合理干涉，這應(yīng)是對過錯的認(rèn)定。但令人遺憾的是，法官在對過錯的論述上惜墨如金，沒有充分展開。這種一言以蔽之的說理方式，恰恰成為本案定性的關(guān)鍵所在，不能不令人心生功虧一簣之感：原本可以成就一份偉大的判決，卻因?yàn)檫@種虎頭蛇尾的論證而不復(fù)可能。至于二審判決書認(rèn)定喬某的行為與肖某受損害之間存在一定的因果關(guān)系，這種說理更是明顯存在疏漏。依通常的相當(dāng)因果關(guān)系理論，加害行為與損害結(jié)果之間只有具備社會經(jīng)驗(yàn)意義上的相當(dāng)性，才可認(rèn)定為具有因果關(guān)系。（30）喬某投食喂養(yǎng)流浪貓與肖某因其寵物狗與流浪貓打斗而自身遭受傷害之間是否具有足以為常人理解的相當(dāng)性，是十分可疑的。相當(dāng)性認(rèn)定取決于經(jīng)驗(yàn)法則，是“完美觀察者”（31）所能確信的某種蓋然性。（32）喬某在決定投食喂養(yǎng)流浪貓時能否理解其行為與肖某受損害之間具有高度蓋然性，我們恐怕無法得出肯定的結(jié)論。因此，從一般侵權(quán)責(zé)任的角度看，造成肖某人身損害的原因是野生動物的攻擊行為，喬某對此并無可歸責(zé)的客觀行為及主觀狀態(tài)，因而無《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款的適用余地。四、《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第1款對流浪動物損害責(zé)任案件的適用性根據(jù)上文的分析，喬某既不構(gòu)成《侵權(quán)責(zé)任法》第78條項(xiàng)下的飼養(yǎng)人和管理人，也不滿足第6條第1款規(guī)定的一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，那么是否意味著在住宅小區(qū)或其他公共場所內(nèi)發(fā)生流浪動物致人損害就無人負(fù)責(zé)呢？對此，我們?nèi)詰?yīng)從《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)范體系中尋求解決之道，這也是法治思維之體現(xiàn)。值得重視的是，《侵權(quán)責(zé)任法》上的眾多條文在某種程度上為各類權(quán)利救濟(jì)需求提供了豐富的選擇，其第37條無疑就是一個具有極高適用價(jià)值的條款。該條的立法宗旨在于規(guī)定公共場所管理人的安全保障義務(wù)以及因違反該義務(wù)所產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任。之所以認(rèn)為該條具有極高的適用價(jià)值，蓋因公共場所類型廣泛，且安全保障義務(wù)富有彈性、足夠抽象。正因?yàn)槿绱?，該條具有很大的解釋空間，能夠?qū)⒑芏嗥渌麠l款解決不了的問題順利納入其中。（33）本案中的流浪動物致人損害發(fā)生在住宅小區(qū)內(nèi)，除案件各方當(dāng)事人外，我們很自然地會想到住宅小區(qū)的管理人對此是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任？在回答這一問題之前，應(yīng)首先確定住宅小區(qū)是否屬于《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第1款項(xiàng)下的公共場所以及誰是住宅小區(qū)的管理人。所謂公共場所，是指向不特定人開放的場所。（34）《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第1款所列舉的賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所都符合這一特征。住宅小區(qū)在物權(quán)層面上系全體業(yè)主區(qū)分所有權(quán)之客體，除業(yè)主單獨(dú)所有的房屋之外，住宅小區(qū)的公共道路、公共綠地等均屬業(yè)主共有的范圍。那么，由全體業(yè)主區(qū)分所有的住宅小區(qū)是否就必然排除公共場所的屬性呢？在社會實(shí)踐中，也確實(shí)存在一些小區(qū)門口張貼“私人住宅，閑人免入”公告牌的現(xiàn)象。但是，住宅小區(qū)的物權(quán)歸屬與是否為公共場所并無必然關(guān)系，試想一下，賓館、銀行、商場都具有某種物權(quán)上的歸屬，但這并不妨礙它成為公共場所。筆者認(rèn)為，住宅小區(qū)具有一定的公共場所屬性。無論住宅小區(qū)管理措施如何嚴(yán)密，業(yè)主的親友、訪客以及房屋承租人等都有可能進(jìn)入住宅小區(qū)。雖然親友、訪客和承租人對于某一業(yè)主而言系特定人，但對其他業(yè)主而言便屬于不特定人。同樣，對進(jìn)入該小區(qū)的親友訪客和承租人而言，與之有關(guān)的業(yè)主是特定人，與之無關(guān)的其他業(yè)主也同樣是不特定人。至于一些管理相對松懈的住宅小區(qū)，行人借道通行，甚至入內(nèi)游玩的現(xiàn)象也非常普遍。雖然住宅小區(qū)不像賓館、商場、銀行等當(dāng)然具有公共服務(wù)屬性，也沒有必須對公眾開放的義務(wù)，但客觀上無法完全克服其開放性，因此也就具有公共場所的屬性。其實(shí)，我們似乎也沒有必要過分糾結(jié)于《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第1款規(guī)定的公共場所的屬性。在比較法上，從制度發(fā)展史來看，公共場所管理人的安全保障義務(wù)主要是強(qiáng)調(diào)管理人對進(jìn)入其場所之人應(yīng)盡安全保障義務(wù)，而該場所是否為公共場所則并非問題的關(guān)鍵。（35）此處，公共場所管理人對其注意義務(wù)的違反構(gòu)成一般過錯責(zé)任，因此向來不是一種特殊侵權(quán)行為。（36）《侵權(quán)責(zé)任法》將公共場所管理人的安全保障義務(wù)作為責(zé)任主體的特殊規(guī)定，其究竟有何特殊性，值得懷疑。(37)退一步來說，即使認(rèn)定住宅小區(qū)不是公共場所，但其對業(yè)主而言也具有不容否認(rèn)的公共屬性。針對在小區(qū)內(nèi)發(fā)生的安全事故，適用《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第1款請求管理人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，(38)似亦不違法律解釋之原則。至于誰是住宅小區(qū)的管理人，也是一個復(fù)雜的法律解釋問題。爭議的焦點(diǎn)在于管理人是小區(qū)業(yè)主還是小區(qū)物業(yè)管理企業(yè)？對這一爭議，文義解釋無法發(fā)揮作用，應(yīng)求助于體系解釋。在《侵權(quán)責(zé)任法》第85條規(guī)定的“物件保有人責(zé)任”中，其責(zé)任主體也包括管理人。在同一部法律中，相同概念原則上應(yīng)作相同解釋，否則即違反法律體系應(yīng)有的邏輯同一性。(39)但是，筆者認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第85條規(guī)定的管理人應(yīng)僅指對建筑物、構(gòu)筑物承擔(dān)法定管理職責(zé)的主體，在地位上相當(dāng)于所有人，而不包括物業(yè)管理企業(yè)。而《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第1款所規(guī)定的管理人究其本意恰恰是不限于所有人，甚至主要不是所有人。如此一來，《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第1款的管理人無法根據(jù)第85條的管理人確定，因?yàn)楹笳呦嫡嬲奶厥馇謾?quán)責(zé)任，而前者在本質(zhì)上仍為一般侵權(quán)責(zé)任。一般侵權(quán)責(zé)任不可能根據(jù)特殊侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定來確定其概念含義，這不符合法律適用和解釋的一般規(guī)則。(40)既然體系解釋無能為力，那么我們只能綜合有限的歷史解釋(41)和目的解釋確定《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第1款所規(guī)定的管理人含義。管理人承擔(dān)安全保障義務(wù)，根本原因在于對特定空間的控制力。換言之，誰對特定公共空間具有事實(shí)上的控制力，誰就應(yīng)該是承擔(dān)安全保障義務(wù)的管理人。(42)如果這樣的理解是正確的，那么物業(yè)管理企業(yè)根據(jù)物業(yè)管理服務(wù)合同對住宅小區(qū)承擔(dān)管理義務(wù)，形成對住宅小區(qū)事實(shí)上的控制力。物業(yè)管理企業(yè)在根據(jù)合同承擔(dān)保潔、維修、保安等義務(wù)的同時，也當(dāng)然應(yīng)承擔(dān)作為附隨義務(wù)的保護(hù)義務(wù)。而作為附隨義務(wù)的保護(hù)義務(wù)與侵權(quán)責(zé)任法上的安全保障義務(wù)具有天然的聯(lián)系，此點(diǎn)早已為學(xué)界所公認(rèn)。(43)既然物業(yè)管理企業(yè)在小區(qū)管理工作中承擔(dān)安全保障義務(wù)，那么其作為《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第1款項(xiàng)下的管理人便順理成章、毋庸置疑。除對法律規(guī)范的邏輯分析之外。物業(yè)管理企業(yè)應(yīng)確保小區(qū)環(huán)境安全、生活安寧本為其管理義務(wù)的題中應(yīng)有之義，符合社會公眾對物業(yè)管理企業(yè)的認(rèn)知與期待。就本案而言，當(dāng)住宅小區(qū)內(nèi)流浪動物大量存在且有可能對小區(qū)業(yè)主或其他不特定主體構(gòu)成危險(xiǎn)之時，物業(yè)管理企業(yè)首先應(yīng)對此承擔(dān)管理義務(wù)。物業(yè)管理企業(yè)具有特定的職業(yè)判斷能力，對任何有可能威脅小區(qū)安全的因素均應(yīng)盡力排除或預(yù)防。具體而言，物業(yè)管理企業(yè)有義務(wù)及時清理生活在小區(qū)內(nèi)的流浪動物，并采取適當(dāng)方式向業(yè)主和其他不特定主體警示危險(xiǎn)。對各類不規(guī)范的投食喂養(yǎng)流浪動物的行為，物業(yè)管理企業(yè)也應(yīng)進(jìn)行勸阻或制止。如上述管理措施仍不能有效規(guī)避危險(xiǎn)，則物業(yè)管理企業(yè)可以將相關(guān)事宜提交業(yè)主大會或業(yè)主委員會表決，形成對全體業(yè)主有拘束力之決議。物業(yè)管理企業(yè)也應(yīng)會同市政管理部門開展對流浪動物的治理工作。反之，如物業(yè)管理企業(yè)未能盡到安全保障義務(wù)并最終導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生，則應(yīng)認(rèn)定其具有過錯，并在考量過錯程度及其與損害結(jié)果之間因果關(guān)系的基礎(chǔ)上確定其應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。對上述結(jié)論推而廣之，《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第1款列舉的各類公共場所管理人都負(fù)有防止流浪動物在其管理范圍內(nèi)致人損害的義務(wù)。加強(qiáng)對公共場所內(nèi)流浪動物的管理，符合安全保障義務(wù)的內(nèi)涵。其實(shí)，基于安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任本身也是彌補(bǔ)物件損害責(zé)任和一般過錯責(zé)任不足的一種特殊過錯責(zé)任，其過錯認(rèn)定與一般過錯責(zé)任相比更加表現(xiàn)出客觀化和類型化的特點(diǎn)。(44)流浪動物在城鄉(xiāng)各地廣泛存在，一方面城鄉(xiāng)市政管理部門應(yīng)加強(qiáng)對流浪動物的安頓和管理，另一方面各類公共場所管理人也應(yīng)切實(shí)負(fù)起安全保障義務(wù)。唯有如此，我們才能最大限度地規(guī)避流浪動物給人們生活帶來的危險(xiǎn)。五、代結(jié)語：請求權(quán)基礎(chǔ)理論在司法審判中的運(yùn)用二審判決書蘊(yùn)含的學(xué)理色彩和實(shí)事求是精神，值得我們致敬，同時其存在的疏漏訛誤之處，也令人惋惜。二審判決書對飼養(yǎng)人的論證無疑是正確的，但對喬某的過錯和因果關(guān)系的論述則有很大問題。另外，我們注意到一個重要現(xiàn)象，即二審判決書在其說理部分雖然提到了喬某的過錯以及因果關(guān)系問題，也籠統(tǒng)確認(rèn)了喬某投食喂養(yǎng)流浪動物的行為具有過錯且該過錯行為與肖某所受損害之間存在因果關(guān)系，但卻沒有結(jié)合具體的實(shí)體法條文來論述過錯以及因果關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和理由。(45)法院既然只是部分支持肖某的損害賠償請求，那么就應(yīng)該指明其請求權(quán)基礎(chǔ)并就該基礎(chǔ)所蘊(yùn)含的構(gòu)成要件和法律效果進(jìn)行充分的論證和分析，即遵循請求權(quán)基礎(chǔ)理論所要求的思維方式。(46)也就是說，根據(jù)二審判決書，喬某因其過錯行為應(yīng)對肖某承擔(dān)損害賠償責(zé)任，而肖某也因自身過錯應(yīng)承擔(dān)部分責(zé)任。支持肖某損害賠償請求的請求權(quán)基礎(chǔ)是《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款和第6條第1款，而支持喬某減輕責(zé)任的基礎(chǔ)是《侵權(quán)責(zé)任法》第26條。然而，令人不解的是，二審判決書并沒有結(jié)合上述請求權(quán)基礎(chǔ)來分析案件事實(shí)、說理論證，而是以一種抽象論理的方式來闡述判決要旨。直到判決書說理部分結(jié)束進(jìn)入判決主文之時，法官都沒有明確揭示作出此項(xiàng)判決的實(shí)體法根據(jù)。這可能是長久以來我國法院裁判文書的一種常見文風(fēng):不習(xí)慣對法律規(guī)范的構(gòu)成要件和法律效果進(jìn)行充分論證，而更偏好一種與法律規(guī)范若即若離的論證方式，甚至缺乏必要的說理和論證。也許有人會說，導(dǎo)致這種狀況可能與法律本身不完善有關(guān)。(47)事實(shí)上，若確實(shí)存在法律上的不完善，就更需要法官通過正確解釋法律規(guī)范，甚至合理地續(xù)造法律來彌補(bǔ)法律漏洞，直至創(chuàng)制新的法律規(guī)范。(48)其實(shí)，立法者僅僅為法律適用完成了基礎(chǔ)工作，而法官才是真正的法律闡述者和法律發(fā)展者。法官不應(yīng)放棄這一角色所賦予的使命。唯有說理充分、論證嚴(yán)謹(jǐn)?shù)呐袥Q，才能使法律規(guī)范的價(jià)值得以落實(shí)。評判本案二審判決書在具體內(nèi)容上的利弊得失固然有其價(jià)值，但研究判決書中蘊(yùn)含的裁判思維和司法習(xí)慣似乎更為重要。唯有法院的判決書貫徹請求權(quán)基礎(chǔ)理論，才能真正做到辨法析理、勝敗皆服。注釋：(12)參見北京市豐臺區(qū)人民法院(2012)豐民初字第16654號民事判決書。(13)(20)參見北京市第二中級人民法院(2012)二中民終字第16207號民事判決書。參見徐國棟：《優(yōu)士丁尼〈法學(xué)階梯〉評注》，北京大學(xué)出版社2011年版，第539頁。參見張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法原理》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第18頁。法國法院在實(shí)踐中也持類似見解，在無過錯的情況下，土地所有人無須對野生動物負(fù)責(zé)。參見《法國民法典》(下冊)，羅結(jié)珍譯，法律出版社2005年版，第1112頁。⑥⑧參見王勝明主編：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法釋義》，法律出版社2010年版，第392頁。⑦Vgl.Erman/Bearbeiter,BGB,12.Auf.,§834Rz2.參見鄭玉波：《民法債編總論》(修訂二版)，陳榮隆修訂，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第76頁。管理人應(yīng)承擔(dān)適當(dāng)管理之義務(wù)、通知義務(wù)、計(jì)算義務(wù)等。參見鄭玉波：《民法債編總論》(修訂二版)，陳榮隆修訂，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第79-80頁。(11)(48)參見［德］卡爾?拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第258頁，第246-247頁。Vgl.Larenz/CanarisSBT§84II1b.(28)參見［德］馬克西米利安??？怂梗骸肚謾?quán)行為法》第5版，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第266頁，第182頁。Vgl.BaslerKommentar,ObligationenrechtI,Art.56,n11.參見《法國民法典》(下冊)，羅結(jié)珍譯，法律出版社2005年版，第1112頁。(19)參見王澤鑒