首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院法學(xué)理論專業(yè)考研復(fù)試真題匯編（含部分答案）

目錄

2015年首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法理學(xué)考研

復(fù)試真題

2014年首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法理學(xué)考研

復(fù)試真題

2013年首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法理學(xué)考研

復(fù)試真題及詳解

2012年首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法理學(xué)考研

復(fù)試真題及詳解

2011年首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法理學(xué)考研

復(fù)試真題

2015年首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法理學(xué)考研復(fù)試真題

2014年首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法理學(xué)考研復(fù)試真題

2013年首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法理學(xué)考研復(fù)試真題及詳解

首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)

2013年碩士研究生入學(xué)考試

（法理學(xué)，A卷）

一、簡答題（每題15分，共30分）

1．什么叫法律關(guān)系？它的特征是什么？

2．簡述法律責任的概念及其特征。

二、論述題（要求展開論述，每題35分，共70分）

1．論大陸法系與英美法系的區(qū)別。

2．論法律與道德的聯(lián)系與區(qū)別。

參考答案

首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)

2013年碩士研究生入學(xué)考試

（法理學(xué)，A卷）

一、簡答題（每題15分，共30分）

1．什么叫法律關(guān)系？它的特征是什么？

答：法律關(guān)系屬于社會關(guān)系的范疇，表現(xiàn)為人與人之間的關(guān)系。但是，

法律關(guān)系不同于一般的社會關(guān)系，它是以法律規(guī)范為基礎(chǔ)形成的、以法

律權(quán)利與法律義務(wù)為內(nèi)容的社會關(guān)系。作為一類特殊的社會關(guān)系，法律

關(guān)系具有如下三個明顯的特征：

（1）法律關(guān)系是以法律規(guī)范為基礎(chǔ)形成的社會關(guān)系

①法律規(guī)范的存在是法律關(guān)系形成的前提。如果不存在相應(yīng)的法律規(guī)

范，就不會出現(xiàn)相應(yīng)的法律關(guān)系。有些社會關(guān)系，通常不適宜由法律調(diào)

整，也不存在相應(yīng)的法律規(guī)范，所以這些社會關(guān)系并不是法律關(guān)系。有

些社會關(guān)系，雖然適合于由法律調(diào)整，甚至急需得到法律調(diào)整，但由于

國家還未制定相應(yīng)的法律規(guī)范，因而這些社會關(guān)系也不是法律關(guān)系。

②由于法律關(guān)系是以法律規(guī)范為基礎(chǔ)的，因而法律規(guī)范的內(nèi)容將直接影

響法律關(guān)系能否形成與形成的狀態(tài)。如果法律規(guī)范的內(nèi)容本身就不合

理，或者不具有可行性，這樣的法律規(guī)范不可能真正地調(diào)整社會關(guān)系，

也就不可能形成事實上的法律關(guān)系。相反，如果法律規(guī)范的內(nèi)容合理、

可行、清晰，人們根據(jù)法律規(guī)范就知道可以做什么、必須做什么或不能

做什么，這樣的法律規(guī)范不僅能夠推動法律關(guān)系形成，而且能夠引導(dǎo)法

律關(guān)系有序運轉(zhuǎn)，避免法律糾紛產(chǎn)生。

（2）法律關(guān)系是法律主體之間的社會關(guān)系

①法律關(guān)系并非一般意義上的人與人之間的關(guān)系，而是法律意義上的主

體之間的關(guān)系。即使是有血有肉的自然人，如果并不是法律意義上的主

體，如古代奴隸制的奴隸，仍不可能與他人形成法律關(guān)系。相反，即使

不是有血有肉的自然人，但如果是法律意義上的主體，如由眾多自然人

結(jié)合而成的法人，也可以與他人形成法律關(guān)系。甚至對于動物來說，只

要法律承認其為某種形式的法律主體，如承認寵物有繼承主人遺產(chǎn)的權(quán)

利，也可以與人形成某種法律關(guān)系。

②法律主體作為法律關(guān)系的主體性要素，在相當多的情形下決定著法律

關(guān)系的形成和變動。雖然法律關(guān)系是以法律規(guī)范為形成前提的，但相當

多的法律規(guī)范都賦予了法律主體自由選擇權(quán)，即由法律主體決定是否和

其他法律主體建立某種法律關(guān)系，或者是否變更和其他法律主體已形成

的某種法律關(guān)系。

（3）法律關(guān)系是以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的社會關(guān)系

①法律關(guān)系的內(nèi)容是權(quán)利和義務(wù)，這是法律關(guān)系與依據(jù)習(xí)慣、道德、宗

教等行為規(guī)范而形成的社會關(guān)系的主要區(qū)別。

②習(xí)慣是人們在長期共同勞動和生活過程中逐漸形成、世代沿襲并成為

內(nèi)在需要的行為常式。依習(xí)慣行事是無所謂權(quán)利和義務(wù)的，由習(xí)慣調(diào)整

的社會關(guān)系當然不是權(quán)利義務(wù)關(guān)系。道德是按照一定的價值觀念，通過

規(guī)定人們在社會生活中的義務(wù)，并依靠社會輿論、個人內(nèi)心信念和良知

調(diào)控人際關(guān)系的行為規(guī)則。由于道德主要是一種義務(wù)規(guī)范，基于道德而

形成的社會關(guān)系是一種以義務(wù)為紐帶的社會關(guān)系。宗教是通過規(guī)定人們

對“神明”及其在人間的“代表”的服從義務(wù)的各種戒律而控制人的思想和

行為，所以宗教關(guān)系也主要是一種義務(wù)關(guān)系。

由此可知，在各種社會關(guān)系中，只有法律關(guān)系才是一種肯定的、明確的

權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

2．簡述法律責任的概念及其特征。

答：（1）法律責任的概念

法律責任是指由特定法律事實所引起的對損害予以補償、強制履行或接

受懲罰的特殊義務(wù)，亦即由于違反第一性義務(wù)而引起的第二性義務(wù)。

（2）法律責任的特征

①法律責任是居于統(tǒng)治地位的階級或社會集團運用法律標準對行為給予

的否定性評價。

這種評價的直接目的在于為法律制裁提供法律上的前提，其根本目的則

在于消除或減少濫用權(quán)利和不履行義務(wù)的行為，從而使占統(tǒng)治地位的階

級或社會集團的利益和興趣在有秩序的狀態(tài)下最大限度地得到實現(xiàn)。

②法律責任是自由意志支配下的行為所引起的合乎邏輯的不利法律后

果。

從法律范疇的邏輯聯(lián)系上看，典型意義的法律責任（即違法責任和違約

責任），總是與行為的內(nèi)在方面和外在方面聯(lián)結(jié)在一起的。根據(jù)“自由

意味著責任”這樣一條倫理學(xué)原則，那些在自由意志支配下的行為，如

果其內(nèi)在方面有過錯，其外在方面以作為或不作為的方式對其他個人的

和社會的正當利益造成了損害，那么，按照法律的邏輯，行為人就必須

對此承擔責任。在此意義上，法律責任就是直接由違法行為所引起的不

利法律后果。

③法律責任也是社會為了維護自身的生存條件而強制性地分配給某些社

會成員的一種負擔。

從系統(tǒng)論的觀點看，社會雖然是由個人組成的，但它并不能完全還原為

一個個孤立的個人因素。社會作為一個有機的整體，它使一切個人因素

都或多或少地具有了某種社會意義。因此，當事人之間的許多關(guān)系都不

是純粹的個人私事，任何違法行為，無論是直接針對自然人和法人，還

是針對社會或其正式代表——國家的，都是對統(tǒng)治階級根本利益和國家

確認、保護和發(fā)展的社會關(guān)系、社會秩序和社會發(fā)展目標的侵犯，是不

能容許的。

因此，法律責任的實質(zhì)是國家對違反法定義務(wù)、超越法定權(quán)利界限或濫

用權(quán)利的違法行為所作的法律上的否定性評價和譴責，是國家強制違法

者作出一定行為或禁止其作出一定行為，從而補救受到侵害的合法權(quán)

益，恢復(fù)被破壞的法律關(guān)系（社會關(guān)系）和法律秩序（社會秩序）的手

段。在這種意義上，法律責任也是一種懲惡或糾錯的機制。

二、論述題（要求展開論述，每題35分，共70分）

1．論大陸法系與英美法系的區(qū)別。

答：法系是西方法學(xué)家對法律所進行的一種最常用的分類方法。依據(jù)不

同的劃分方法，法系呈現(xiàn)出多種形態(tài)。普遍接受的是將資本主義國家法

律體系分為大陸法系和英美法系。

（1）大陸法系與英美法系概述

①大陸法系，也稱羅馬一日耳曼法系、民法法系、法典法系等，是指以

古羅馬法為基礎(chǔ)，以1804年公布實施的《法國民法典》和1896年制定的

《德國民法典》為代表的法律，以及在其法律傳統(tǒng)的影響下而仿照它們

而制定的各國法律體系的總稱。

②英美法系，又稱英國法系、普通法系、判例法法系，是指以中世紀以

來至今的英國普通法為基礎(chǔ)的，以及在其法律傳統(tǒng)的影響下所形成的各

個國家與地區(qū)的法律的總稱。

這一法系的特點是：受羅馬法的影響不大，而以判例法為主要的法律形

式；雖然也頒布了一些制定法，但通常只是由判例歸納而成，其中的許

多概念或原則來自于司法習(xí)慣，因而在解釋與適用時往往需要借助于判

例來進行。

③大陸法系和英美法系在法的本質(zhì)上是相同的，在法的歷史類型上都屬

于資本主義法律，其根本指導(dǎo)思想和基本原則也是一致的，都大體上以

自由主義作為意識形態(tài)。然而，由于兩大法系是在不同的歷史條件下形

成的，因而在法律形式或技術(shù)上存在著不少差異。

（2）大陸法系與英美法系的區(qū)別

①判例地位的差別

在大陸法系，除了行政法院系統(tǒng)外，基本上不存在判例法；而在英美法

系，以普通法為基礎(chǔ)，判例法是一種重要的法律形式，“遵循前例”是一

項重要的司法原則。判例是指具有前例作用的法院判決。但判例法并不

是對某個案件的整個判決，而僅僅指一個判決中所含有的法律原則或規(guī)

則對其他法院（包括本法院）以后的審判具有作為一種前例性的說服力

或約束力?！白裱袄痹瓌t是判例法的基礎(chǔ)，是指法官在審理案件時應(yīng)

考慮上級法院，甚至本法院在以前類似案件判決中所包含的法律原則或

規(guī)則。

②制定法編纂觀念的差別

在法典的編纂方面，大陸法系是“接受”羅馬法的產(chǎn)物，這些國家和地區(qū)

以古羅馬傳下來的法律觀作為法律創(chuàng)制的觀念基礎(chǔ)，認為制定新的法典

是新社會和新政府確立的標志，并且不允許司法機關(guān)問津立法，因而，

將基本法律盡量地編纂為統(tǒng)一完美的法典成了立法上的永恒追求，我們

可以說大陸法系國家主要是法典化的國家；而英美法系國家和地區(qū)雖然

也有制定法，甚至制定法愈來愈多，但是，判例法仍然是其法律淵源的

主體。制定法一般表現(xiàn)為單行法，而不具有法典形式，且往往受到判例

法解釋的制約。

③司法訴訟制度上的差別

大陸法系的傳統(tǒng)是實體法，英美法系則注重程序法。

a．在訴訟制度上，大陸法系采用演繹法的推理方式，整個審判過程被

嚴格地限定在形式邏輯的三段論中，從一般規(guī)則到個別判決而確立一般

法律原則。而英美法系的司法審判，則采取歸納法的推理方式，圍繞個

別問題的判決，并從判例到判例，構(gòu)思出一般規(guī)則，這種推理方法成為

類似案件之間的區(qū)別技術(shù)。

b．從訴訟模式上看，大陸法系采用職權(quán)主義訴訟模式，即審問式或糾

問式，法官主動訊問當事人；英美法系采用“對抗式”或“庭辯式”，法官

往往扮演著消極的裁判者角色，而律師的作用相對積極。

c．從法官的作用和地位上來看，在大陸法系，法官是法律的奴仆，只

能司法不能立法，必須嚴格依照法律行事，在運用法律做出裁判時必須

嚴格忠于立法原意，無權(quán)擺脫法律規(guī)則的約束；英美法系將法院置于主

導(dǎo)地位，法官決定著法律的效力，兼具司法和立法職能，可以在判決中

創(chuàng)造新的原則，即法官造法。

④法律分類和術(shù)語上的差別

由于受羅馬法學(xué)家，特別是烏爾比安學(xué)說的影響，大陸法系在傳統(tǒng)上主

要把法律分為公法和私法，英美法系則把法律分為普通法和衡平法，只

到現(xiàn)代，才開始有限度地使用公法與私法的分類。概括地說，大陸法系

國家和地區(qū)在法律部門的劃分上比較明確、統(tǒng)一，而英美法系國家和地

區(qū)的法律部門缺乏統(tǒng)一的分類，特別是在民事法律方面，只有侵權(quán)行為

法、契約法、租賃法、借貸法等等零散的分類，沒有把整個民法劃為一

個單獨的法律部門。

總而言之，大陸法系和英美法系存在很多不同之處。導(dǎo)致這些差別的原

因，主要是歷史傳統(tǒng)的不同，而某些重大歷史事件起了重大作用，不同

的地理環(huán)境也是一個重要因素。從當代發(fā)展趨勢上看，西方兩大法系的

差別越來越小，呈現(xiàn)一種相互靠攏、相互融合的趨勢。然而，歷史傳統(tǒng)

的力量是巨大的，西方兩大法系的差異在短期內(nèi)并不會消失。

2．論法律與道德的聯(lián)系與區(qū)別。

答：道德是社會調(diào)整體系中的一種調(diào)整形式，它是人們關(guān)于善與惡、美

與丑、正義與非正義、光榮與恥辱、公正與偏私的感覺、觀點、規(guī)范和

原則的總和。它以人們的自我評價和他人評價的方式為特點調(diào)整人們的

內(nèi)心意愿和行為，因此，它是靠社會輿論、社會習(xí)俗和人們的內(nèi)心信念

來保證實行的。道德的內(nèi)容歸根到底也是來源于社會的經(jīng)濟基礎(chǔ)及其所

決定的利益關(guān)系。其功能也是通過調(diào)整利益關(guān)系而維護其經(jīng)濟基礎(chǔ)。

（1）法與道德的聯(lián)系

①它們在產(chǎn)生的基礎(chǔ)和服務(wù)的目標上都有密切的聯(lián)系，即一定社會的法

和道德都由一定的經(jīng)濟基礎(chǔ)產(chǎn)生并服務(wù)于這個基礎(chǔ)。

②法與道德的聯(lián)系表現(xiàn)為它們之間相互影響和相互作用，可概括為三種

情況：

a.互相滲透。法貫穿著道德精神，它的許多規(guī)范是根據(jù)道德原則或規(guī)范

制定的；而道德的許多內(nèi)容又從法律中汲取，尤其在價值層面，兩者難

以割裂。

b.互相制約。道德通過正當性評價，推動和引導(dǎo)法的廢、改、立及實

施；法則通過立法和實施，促進道德的完善，制約道德或不道德行為均

不越出社會基本秩序許可的范圍。比如，見義勇為，但不得義憤殺人；

不守誠信，法律并非都予制裁，但如嚴重到欺詐或違約致人財產(chǎn)損失，

則要負法律責任。

c.互相保障。兩者的相互保障主要表現(xiàn)為存在和功能上的互相促進和互

為條件。比如法律會維護與其一致的道德存在和加強其作用，道德則為

法律提供存在的正當性基礎(chǔ)并以道德秩序保證法律作用的發(fā)揮。

（2）法與道德的區(qū)別

法與道德雖有密切聯(lián)系，但它們畢竟是上層建筑的不同部分，是性質(zhì)不

同的兩種規(guī)范體系，各有自己的特征。它們的區(qū)別可以概括為以下幾

點：

①表現(xiàn)形式不同

法是以“國家意志”形式出現(xiàn)的，表現(xiàn)在政權(quán)機關(guān)所制定的憲法、法律、

法規(guī)、決議、條例、指示等規(guī)范性文件中，并且，法的規(guī)范有其特定的

邏輯結(jié)構(gòu)。道德則是以“社會意志”形式出現(xiàn)的，其形式主要是社會輿

論，道德規(guī)范結(jié)構(gòu)不如法律規(guī)范結(jié)構(gòu)嚴謹。

②違反的后果不同

違反法律將承擔法律責任，受到法律明確規(guī)定的國家制裁。違反道德者

通常受到社會輿論的批評、譴責，受到人們的蔑視。違反道德的后果是

由社會直接實施的，不像法律制裁那樣需要經(jīng)過特別的程序并由特定機

關(guān)實施。

③調(diào)節(jié)人們行為的方式不同

法是通過為確定人們在社會生活中的權(quán)利和義務(wù)，通過建立法律關(guān)系來

調(diào)節(jié)人們之間的關(guān)系。而道德則主要是通過為人們指出在社會生活中的

義務(wù)，在人們中間建立起以義務(wù)為紐帶的道德關(guān)系來調(diào)整人們之間的關(guān)

系。法律是通過權(quán)利和義務(wù)雙向調(diào)整人們行為的，而道德則是以義務(wù)為

調(diào)整重點的。

④調(diào)整的對象不同

法調(diào)整的是人們的外部行為，即意志的外在表現(xiàn)。法律在人們的外部行

為合法的情況下而不問其動機，只有在外部行為不合法的情況下才追問

其動機。道德則不同。它同時要求人們的外部行為和內(nèi)在動機都符合道

德準則，它不僅要求行為和結(jié)果的善，更要求行為動機的善。

⑤規(guī)范體系的結(jié)構(gòu)不同

法律規(guī)范體系，橫向構(gòu)成是不同的部門法，縱向構(gòu)成是不同效力層級的

規(guī)范，縱橫結(jié)合構(gòu)成的是各具體的法律制度（政治法律制度、經(jīng)濟法律

制度、文化法律制度、審判法律制度等）而道德規(guī)范體系則是由具體的

道德規(guī)范直接組成，并不存在像法律體系那樣嚴密的制度性結(jié)構(gòu)。因

此，法律與道德相比具有更強大的組織功能。

（3）兩者關(guān)系對實踐的指導(dǎo)

①上述兩者的聯(lián)系使我們看到，法律需要從社會道德中尋求自己的正當

性資源，也會維護社會的基本的道德秩序。同時，道德也需要法律的支

持，而法律出現(xiàn)本身，正是道德已不足以調(diào)整社會關(guān)系而需要更強有力

的調(diào)整工具的體現(xiàn)。所以，在利益沖突日益激烈的情況下，不要偷盜的

道德戒律轉(zhuǎn)化成了對盜竊罪的懲治，信守承諾的道德準則也在民商法的

違約責任中得到加強。

②然而，我們也看到法與道德的區(qū)別，法以其出自國家，具有肯定性、

普遍性、系統(tǒng)性、國家強制性等特點，而對社會活動具有強大的組織功

能。由此，法律能夠成為維護社會生活秩序，擔負巨大的政治組織和經(jīng)

濟組織任務(wù)，實現(xiàn)國家各種職能的最重要的、經(jīng)常的、不可缺少的手

段。在當今社會的管理中，這種功能是道德所不能比擬的。但兩者的區(qū)

別也同樣說明，法不是萬能的，法律不能夠?qū)⒁磺猩鐣P(guān)系都納入自己

調(diào)整的范圍，不能夠也不應(yīng)當重述所有道德要求，相反，法律應(yīng)當承認

和保證道德的作用方式和范圍。

在當今，我們只有充分發(fā)揮法和道德兩種調(diào)整功能，才能促進和諧社會

的形成。

2012年首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法理學(xué)考研復(fù)試真題及詳解

首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)

2012年研究生入學(xué)考試

專業(yè)《法理學(xué)》復(fù)試試題A

一、簡答題（每題10分）

1．法的特征

2．法的位階與效力沖突

3．法的繼承與移植

4．法律監(jiān)督

二、論述題（每題30分）

1．試論程序正義的意義。

2．試論守法的意義。

參考答案

首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)

2012年研究生入學(xué)考試

專業(yè)《法理學(xué)》復(fù)試試題A

一、簡答題（每題10分）

1．法的特征

答：法是由國家制定或認可并依靠國家強制力保證實施的，反映由特定

社會物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階級意志，以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容，以確

認、保護和發(fā)展對統(tǒng)治階級有利的社會關(guān)系和社會秩序為目的的行為規(guī)

范體系。法的基本特征有如下四點：

（1）法是調(diào)整社會關(guān)系的行為規(guī)范

法是調(diào)整社會關(guān)系的規(guī)范，它通過規(guī)范人們的行為而達到調(diào)整社會關(guān)系

的目的。法并不會對人的所有行為都進行規(guī)范，因而也不會對所有社會

關(guān)系都進行調(diào)整，它只調(diào)整它認為重要并且適合由法律進行調(diào)整的社會

關(guān)系。

作為社會規(guī)范，法既區(qū)別于思想意識和政治實體，又區(qū)別于技術(shù)規(guī)范。

法在形式上具有規(guī)范性、一般性、概括性的特征。這些特征使法區(qū)別于

那些執(zhí)行和適用法律、法規(guī)的非規(guī)范性文件；法所調(diào)節(jié)的對象不是特定

的，而是一般的行為或社會關(guān)系；法不是僅適用一次，而是在其生效期

間反復(fù)適用的。作為由國家制定的社會規(guī)范，法具有指引、評價、預(yù)

測、教育和強制等規(guī)范作用。

（2）法是由國家制定或認可的行為規(guī)范

法律規(guī)范區(qū)別于其他社會規(guī)范的首要之點在于：法律規(guī)范是由國家制定

或認可的普遍適用于一切社會成員的規(guī)范。由國家制定或認可，是國家

創(chuàng)制法的兩種方式。國家制定的法，即“成文法”，是由有權(quán)創(chuàng)制法律規(guī)

范的國家機關(guān)制定的。國家認可的法一般是指習(xí)慣法。由于它們一般不

是通過規(guī)范性文件表現(xiàn)出來的，所以是“不成文法”。

法既然是由國家制定或認可的，它就必然具有國家意志的屬性，因此具

有高度的統(tǒng)一性、極大的權(quán)威性。法的統(tǒng)一性首先指各個法律規(guī)范之間

在根本原則上的一致，其次是指除極特殊的情況外，一個國家只能有一

個總的法律體系，且該法律體系內(nèi)部各規(guī)范之間不能相互矛盾。法的權(quán)

威性主要是指法的不可違抗性，法律的權(quán)威代表著國家的權(quán)威，任何國

家都不會容忍違法行為。

（3）法是規(guī)定權(quán)利和義務(wù)的社會規(guī)范

法通過規(guī)定人們的權(quán)利和義務(wù)，以權(quán)利和義務(wù)為機制，影響人們的行為

動機，指引人們的行為，調(diào)節(jié)社會關(guān)系。法所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)不僅指

個人、組織（法人）及國家（作為普通法律主體）的權(quán)利和義務(wù)，而且

包括國家機關(guān)及其公職人員在依法執(zhí)行公務(wù)時所行使的職權(quán)和職責。法

以規(guī)定人們的權(quán)利和義務(wù)作為自己的主要內(nèi)容，所以，法屬于“應(yīng)然”的

范疇，而不屬于“實然”的范疇。

（4）法是由國家強制力保證實施的社會規(guī)范

法是由國家強制力保證實施的，對違法和犯罪行為，國家將通過一定的

程序?qū)π袨檎哌M行強制制裁。必須指出，法依靠國家強制力保證實施，

這是從終極意義上講的，即從國家強制力是法的最后一道防線的意義上

講的，而非意味著法的每一個實施過程，每一個法律規(guī)范的實施都要借

助國家的系統(tǒng)化的暴力，也不等于國家強制力是保證法實施的唯一力

量。

在法律實施過程中，國家暴力常常是備而不用，“無所在，無所不在”。

當人們的行為符合法律規(guī)范的要求時，法的強制力只是潛在的，不為人

們所感知；當人們的行為觸犯法律規(guī)范時，法的強制力才會顯現(xiàn)出來。

2．法的位階與效力沖突

答：（1）法的位階

在一國之內(nèi)同一法域之中，法律體系呈現(xiàn)出縱橫交錯的特征。在單一制

的國家結(jié)構(gòu)中，為了維持法律體系的內(nèi)在統(tǒng)一，不但各種法律部門在橫

向上要相互銜接，而且各種法律淵源在縱向上要保持協(xié)調(diào)。從法的效力

上看，一切法律淵源都具有法的形式效力，該效力本身并不存在差異；

但是，不同淵源的法律規(guī)范卻存在等級。

法律位階，是指每一部規(guī)范性法律文本在法律體系中的縱向等級。下位

階的法律必須服從上位階的法律，所有的法律必須服從最高位階的法。

在我國，按照《憲法》和《立法法》規(guī)定的立法體制，法律位階共分六

級，它們從高到低依次是：根本法、基本法、普通法、行政法規(guī)、地方

性法規(guī)和規(guī)章。

①根本法，即憲法，是國家的根本大法，是由最高國家權(quán)力機關(guān)創(chuàng)制

的，具有最高效力。

②基本法，即全國人大制定和修改的刑事、民事、國家機構(gòu)和其他方面

的規(guī)范性文件。

③基本法位階之下的是普通法律，即由全國人大常委會制定和修改的法

律。

④行政法規(guī)是中央人民政府，即國務(wù)院創(chuàng)制的。

⑤省級（省、自治區(qū)、直轄市）人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)本行

政區(qū)域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的

前提下，可以制定地方性法規(guī)。

⑥行政規(guī)章在法律體系中處于最低的位階，行政規(guī)章區(qū)分為部門規(guī)章和

地方規(guī)章兩種。國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行

政管理職能的直屬機構(gòu)，可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命

令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定部門規(guī)章。部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當

屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項。

（2）效力沖突

法的效力沖突直接影響甚至破壞國家法制的統(tǒng)一，這是現(xiàn)代法治國家必

須解決的法律問題。解決法的效力沖突，首先必須明確法的效力等級，

亦稱法的效力位階。一般講，制定或認可法律的國家機關(guān)的地位高，其

創(chuàng)制的法律文件的等級就高；還有，其制定的程序嚴格，其法律的效力

等級在多數(shù)情況下就高。

解決法的效力沖突，一般適用如下原則：

①根本法優(yōu)于普通法。這里專指成文法國家，其根本法是憲法，它是該

國立法的基礎(chǔ)，其法律效力最高，普通法必須以它為基礎(chǔ)，不能與之相

抵觸。

②上位法優(yōu)于下位法。這是法治國家解決法的效力沖突的通例。

③新法優(yōu)于舊法。這只有處于同一位階的法律才能適用，就是說，新法

不能優(yōu)于比其位階高的法的效力。

④特別法優(yōu)于一般法。適用這一原則是有條件的，必須是同一主體制定

的法。

在按上述原則解決效力沖突還存在問題時，我國按憲法和《立法法》有

關(guān)規(guī)定，采用如下方法解決：一是依法裁決；二是由法定機關(guān)改變或撤

銷；三是進行備案與審查。

在法治國家，還有法律系統(tǒng)化的方法，如法規(guī)清理、法律編纂等。它不

僅可以解決法的效力沖突問題，而且有利于法治的實現(xiàn)。但這需要用較

長的時間，因此，在我國解決法的效力沖突問題，大都依循上述四個原

則和三個特殊的解決方法。

3．法的繼承與移植

答：（1）法律繼承

①含義與特征

法律繼承，是指不同歷史類型的法律制度之間的延續(xù)、相繼、繼受，一

般表現(xiàn)為舊法律制度（原有法）對新法律制度（現(xiàn)行法）的影響和新法

律制度對舊法律制度的承接和繼受。法律繼承的特征如下：

a．在法律演進的客觀過程中，每一種新法律對于舊法律來說都是一種

否定，但又不是一種單純的否定或完全拋棄，而是否定中包含著肯定，

從而使法律演進過程呈現(xiàn)出對舊法既有拋棄又有保存的性質(zhì)。

b．從處理法律繼承問題的主體的角度看，法律繼承實際上是一種批判

的、即有選擇的繼承，也就是在否定舊法律制度固有的階級本質(zhì)和整體

效力的前提下，經(jīng)過反思、選擇、改造，吸收舊法律中某些依然可用的

因素，賦予它新的階級內(nèi)容和社會功能，使之成為新法律體系的有機組

成部分。

②法律繼承的原因

a．社會生活條件的歷史延續(xù)性決定了法律繼承性的客觀存在；

b．法律的相對獨立性決定了法律演進過程的延續(xù)性和繼承性；

c．法律作為人類文明成果的共同性決定了法律繼承的必要性；

d．法律演進的歷史事實也驗證了法律的繼承性。

③法律繼承的內(nèi)容

法律繼承的內(nèi)容是十分廣泛的。就社會主義法律對資本主義法律的繼承

來說，一切能夠與以科學(xué)、理性、民主、自由、公平、人權(quán)、法治、和

平、秩序、效率為內(nèi)容的時代精神融為一體的富有生命力或再生能力的

積極因素都在被繼承之列。具體言之，包括以下幾個方面：

a．法律技術(shù)、概念；

b．反映商品一市場經(jīng)濟規(guī)律的法律原則和規(guī)范；

c．反映民主政治的法律原則和規(guī)范；

d．有關(guān)社會公共事務(wù)的組織與管理的法律規(guī)定。

（2）法律移植

①概念

“法律移植”是指現(xiàn)成的可用來表征同時代（共時性）的國家間相互引進

和吸收法律這種實踐的術(shù)語。法律移植指的是“特定國家（或地區(qū)）的

某種法律規(guī)則或制度移植到其他國家（或地區(qū)）”。它所表達的基本意

思是：在鑒別、認同、調(diào)適、整合的基礎(chǔ)上，引進、吸收、采納、攝

取、同化外國的法律（包括法律概念、技術(shù)、規(guī)范、原則、制度和法律

觀念等），使之成為本國法律體系的有機組成部分，為本國所用。法律

移植的范圍，一是外國的法律，二是國際法律和慣例，此兩方面內(nèi)容通

稱國外法。

②法律移植的必然性

作為法律演進史上的基本事實，法律移植的的確確是客觀存在的，無論

就理論還是實踐來說，法律移植都具有其必然性和必要性：

a．社會發(fā)展和法律演進的不平衡性決定了法律移植的必然性。

b．市場經(jīng)濟的客觀規(guī)律和根本特征決定了法律移植的必要性。

c．法律移植也就是法律方面的對外開放，這是整個社會對外開放的應(yīng)

有內(nèi)容。

d．法律移植還是法制現(xiàn)代化的必然需要。

③法律移植的實踐

在法律演進的實踐過程中，法律移植的類別或者主要形式有三種情況：

a．經(jīng)濟、文化和政治處于相同或基本相同發(fā)展階段和發(fā)展水平的國家

相互吸收對方的法律，以至其法律相互融合和趨同。

b．落后國家或后發(fā)展國家直接采納先進國家或發(fā)達國家的法律。

c．區(qū)域性法律統(tǒng)一運動和世界性法律統(tǒng)一運動，這是法律移植的最高

形式。

為了促進法律的健康演進，在法律移植的過程中必須注意以下方面：

a．要注意國外法（供體）與本國法（受體）之間的同構(gòu)性和兼容性，

要對受體進行必要的機理調(diào)適，以防止移植之后出現(xiàn)被移植的“組

織”或“器官”變異。

b．要注意外來法律的本土化，即用本國法去同化和整合國外法。

c．要注意法律移植的優(yōu)選性。法律移植如同引進技術(shù)和設(shè)備，必須采

用“優(yōu)選法”。

d．要注意法律移植的超前性，即移植國外法，無論是某一國家的法

律，還是國際法和國際慣例，都要面向未來，面向現(xiàn)代化，前瞻世界法

律演進和發(fā)展的趨勢。移植的時候，要對外來法進行必要的改進，這樣

才能保持本國法的穩(wěn)定性和進步性。

4．法律監(jiān)督

答：從憲法和法律的有關(guān)規(guī)定看，法律監(jiān)督，是指運用國家權(quán)力，依照

法定程序，檢查、督促和糾正法律實施過程中嚴重違法的情況，以維護

國家法制的統(tǒng)一和法律正確實施的一項專門工作。

（1）法律監(jiān)督的特征

①法律監(jiān)督是對法律實施中嚴重違反法律的情況所進行的監(jiān)督。法律監(jiān)

督不包括對立法活動的監(jiān)督，而只是對法律實施情況的監(jiān)督，并且是以

監(jiān)督嚴重違反法律的情況為主。

②法律監(jiān)督是一種專門性的監(jiān)督。法律監(jiān)督的專門性突出表現(xiàn)在兩個方

面：

a．法律監(jiān)督權(quán)作為國家權(quán)力的一部分，由人民檢察院專門行使，法律

監(jiān)督是檢察機關(guān)的專門職責。

b．法律監(jiān)督的手段是專門的。按照憲法和法律的規(guī)定，檢察機關(guān)進行

法律監(jiān)督的手段是由法律特別規(guī)定的。

③法律監(jiān)督是一種程序性的監(jiān)督。這包括兩層含義：

a．法律對檢察機關(guān)的法律監(jiān)督規(guī)定了一定的程序規(guī)則，這些程序規(guī)則

可能因監(jiān)督的對象不同而有所不同。

b．程序性的另一層含義是法律監(jiān)督的效果在于啟動追訴程序或者救濟

程序。

④法律監(jiān)督是一種事后性的監(jiān)督。只有當法律規(guī)定的屬于法律監(jiān)督的情

形出現(xiàn)以后，檢察機關(guān)才能啟動法律監(jiān)督程序，實施監(jiān)督行為。并且，

司法活動、行政活動、國家工作人員的職務(wù)活動中可能出現(xiàn)的各種違法

行為，在程度上是不同的，只有在違法行為達到一定程度之后，檢察機

關(guān)才能啟動法律監(jiān)督程序?qū)嵤┍O(jiān)督。

（2）法律監(jiān)督的主體

①國家機關(guān)。包括國家權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)和司法機關(guān)。這種監(jiān)督是以

國家的名義進行的，具有法律強制力，在一國的法律監(jiān)督體系中處于核

心地位。

②社會組織。包括各政黨、社會團體、群眾組織和企業(yè)、事業(yè)單位。這

種監(jiān)督不同于國家機關(guān)的監(jiān)督，它不以國家名義進行，不具有法律效

力。但是它有組織性、廣泛的代表性，因而是監(jiān)督體系中的重要力量。

③公民。按照人民主權(quán)原則，每個公民是政治權(quán)利的主體和國家的主

人，因而每個人都可以成為監(jiān)督主體。這種監(jiān)督廣泛、直接而具體，起

作用不可忽視，是法律監(jiān)督體系的基礎(chǔ)。

（3）法律監(jiān)督的客體

從法律監(jiān)督的宗旨與目的來看，應(yīng)當將國家機關(guān)及其公職人員作為重點

監(jiān)督對象。因為歷史的經(jīng)驗表明，對憲政、民主和法治最大的威脅和最

大的破壞因素主要地不是來自社會團體和公民個人，而是來自公權(quán)力的

擁有者，即國家機關(guān)及其公職人員。法律監(jiān)督是針對公權(quán)力的擁有者和

運用者而設(shè)計的一種防范機制。因此，法律監(jiān)督的主要客體是國家機關(guān)

及其公職人員的各種公務(wù)活動，即公權(quán)力的擁有者與運用者具體操作公

權(quán)力的行為。

（4）法律監(jiān)督的內(nèi)容

法律監(jiān)督的內(nèi)容，主要是指國家機關(guān)及其公職人員的公務(wù)活動的合法

性。這里的合法性包括兩個方面：行為內(nèi)容是否合法與行為程序是否合

法。根據(jù)國家機關(guān)的性質(zhì)及其權(quán)力操作的方式和內(nèi)容，法律監(jiān)督內(nèi)容的

范圍包括：對國家機關(guān)制定的規(guī)范性法律文件的合法性的監(jiān)督、對行政

執(zhí)法和司法活動的合法性的監(jiān)督，每一個方面都包括內(nèi)容和形式是否合

法。

二、論述題（每題30分）

1．試論程序正義的意義。

答：作為一種重要的法律現(xiàn)象，法律程序不僅貫穿法律運行的全過程，

而且構(gòu)成法的存在形態(tài)和基礎(chǔ)。然而，有法律程序并不代表就有正當程

序，并非一切法律程序都是正當?shù)模酥邪鴥r值問題。正當程序必

然是符合正義精神的，而符合正義要求的法律程序也必是正當?shù)某绦颉?/p>

因此，探討程序正義的意義即是探討正當程序的意義，亦即正當程序的

價值。

正當程序既具有工具性價值，更具有內(nèi)在的獨立價值。工具性價值往往

是指其在實現(xiàn)好結(jié)果，如在形成一項表達民意的立法、合理的行政決定

或公正的司法判決方面的有用和有效，這種工具性價值還可細分為功利

性的和道義性的：前者如實現(xiàn)效率、增進福利等，后者如發(fā)現(xiàn)真實、解

決爭端、恢復(fù)秩序、制約權(quán)力、保障權(quán)利、實現(xiàn)公正、提升法律權(quán)威

等。其內(nèi)在的獨立價值根本上指的是由馬修所闡發(fā)的“尊嚴價值”。在統(tǒng)

合的意義上，可將正當程序的主要價值概括如下：

（1）促進實體目標的實現(xiàn)

這包含三層意思：

①這些實體目標，應(yīng)是法治社會所追求的，如立法對民意的體現(xiàn)、對社

會生活需求的滿足、對利益和負擔的公平分配；行政決定對行政相對人

意見和主張的考慮、對秩序的維護、對效率的促進；司法判決對真實的

發(fā)現(xiàn)、對糾紛的解決、對違法的懲治、對秩序的恢復(fù)、對權(quán)利的補救、

對正義的實現(xiàn)等。

②以參與、中立、對等、理性、自治和及時終結(jié)性為要素的正當程序?qū)?/p>

這些目標實現(xiàn)的促進是最大程度的。

③正當程序是通過其過程本身的正當來實現(xiàn)這些實體目標的，通過過程

本身的正當實現(xiàn)結(jié)果的正當，是法治重要的品德。

（2）增進效益和福利

效益和福利的增進應(yīng)當也是程序要促進的實體目標之一，只是這種目標

更多具有功利性。經(jīng)濟分析法學(xué)的代表人物波斯納將審判活動中的經(jīng)濟

耗費區(qū)分為由于法院作出錯誤的裁判而帶來的“錯誤耗費”和法院從事審

判活動所產(chǎn)生的“直接耗費”，認為應(yīng)將最大限度地減少這兩種耗費的總

和作為程序的一項基本價值標準。一個能夠保證充分參與、對等、中

立、理性交涉、自治和及時終結(jié)性的正當程序，可在限制恣意的同時提

供理性選擇的自由和糾錯的可能，故而可在最少“直接耗費”的條件下

將“錯誤耗費”降到最低，使得沖突的解決不僅是有效的，而且是有效率

和效益的。

同時，在經(jīng)由正當程序產(chǎn)生的決定可以獲得較高認同和接受的意義上，

正當程序所促進的效益不止是經(jīng)濟的，也是社會的。當然，必須指出，

效益和福利的增進不能成為凌駕于人的生命、自由、尊嚴和正義價值之

上的價值。

（3）限制權(quán)力恣意以保障權(quán)利

“程序的實質(zhì)是管理和決定的非人情化，其一切布置都是為了限制恣

意、專斷和裁量?！闭敵绦騼?nèi)在地具有通過分權(quán)限制權(quán)力恣意的特

性：對立面的設(shè)置、角色的分派、程序的分化和中立以及由它們所帶來

的功能自治，是一種決定權(quán)分散的權(quán)力牽制結(jié)構(gòu)；程序的公開、理性、

當事人在信息對等基礎(chǔ)上對程序的充分參與及其對結(jié)果的實質(zhì)性影響，

構(gòu)成對決定者或程序指揮者進行制約的力量。

程序?qū)?quán)力恣意的限制并不以對自由選擇的排斥為代價，相反，正當程

序既限制恣意又不排斥理性自由選擇，在保障參與性程序權(quán)利實現(xiàn)的同

時也使實體權(quán)利實現(xiàn)獲得最大可能，因應(yīng)了現(xiàn)代法治控制權(quán)力、保障權(quán)

利的需求，也是程序控權(quán)在當代已成實體控權(quán)模式之外一種重要模式的

緣由。

（4）保證決定的正當化

正當程序具有說服和證明的力量，其不僅有助于實現(xiàn)實體結(jié)果，而且可

以使經(jīng)由程序做出的決定或選擇正當化，具有權(quán)威性、有效性和可接受

性，獲得普遍的確信和承認。嚴守正當程序要件的決定總會被認為是具

有正當性的，因為“確信是由證明過程決定的，承認是由說服效力決定

的?！薄霸诜哪骋粵Q定之前，人們必須考慮作出該項決定的正當化前

提。這種前提主要就是程序要件的滿足?！痹谡敵绦虻靡詫嵤┑那疤?/p>

下，程序確實能夠發(fā)揮賦予決定結(jié)果以正當性的作用。這包括：

①使蒙受不利結(jié)果的當事人不得不接受該結(jié)果的作用，這不是來自決定

內(nèi)容的“正確”或“沒有錯誤”等實體性理由，而是從程序過程本身的公正

性、合理性中產(chǎn)生出來的；

②過程本身的直觀公正對社會整體也產(chǎn)生正當化效果，即“看得見的正

義”之意。不僅如此，一個充分參與、理性交涉、公開論辯的程序，一

個各方主張或異議都得到充分表達、相互競爭的多種價值或利益都得到

綜合考慮和平衡的程序，可以在最大程度上吸收不滿、縮小事后懷疑和

抗議的余地、減少決定者事后被訴追的風險，進而獲得由程序正當化帶

來的決定或選擇的正當化。這種由過程的正當證明結(jié)果的正當是法治的

合理性所在。

（5）對尊嚴的尊重

正當程序內(nèi)在的獨立價值，是其離開結(jié)果甚至離開對結(jié)果的正當性證成

的獨立價值。

①人的尊嚴一般可理解為獨立、自主、平等和對私域的尊重，盡管程序

在促成實體目標及其正當化方面也體現(xiàn)了對人的這種尊嚴的尊重，但作

為獨立價值，這里所強調(diào)的是離開關(guān)于結(jié)果的判斷，正當程序自身所內(nèi)

蘊的對于人的尊嚴的尊重；

②對立面的設(shè)置、角色的分化和獨立、理性論辯的程序安排以及基于論

辯交涉的決定權(quán)分散，是對人獨立自主地位的承認和確證；

②利益受決定影響的程序參加者平等地參與決定制作過程，實質(zhì)性地影

響決定，是人作為自主、負責的理性和道德主體被尊嚴對待的制度性表

達；

④中立的決定者、平等的發(fā)言機會、對等的信息武裝，是對程序參加者

擁有平等人格和尊嚴的承認和尊重；

⑤程序的公開和信息的充分，是不將人視作可隨意處置的客體，而將之

視為可自主地根據(jù)信息進行理性判斷和預(yù)期的自治主體的制度裝置；

同樣，因為對個人私生活選擇、私德空間、私生活安寧和私人信息的尊

重，才有了公開原則的例外，以及對公權(quán)行使者職業(yè)操守的特殊要求。

正當程序?qū)ψ饑赖淖鹬厥钦敵绦騼?nèi)在道德性的根據(jù)。

2．試論守法的意義。

答：守法，是指國家機關(guān)、社會組織和公民個人依照法的規(guī)定，行使權(quán)

利（權(quán)力）和履行義務(wù)（職責）的活動。

守法是法的實施的一種基本形式。立法者制定法的目的，就是要使法在

社會生活中得到實施。如果法制定出來了，卻不能在社會生活中得到遵

守和執(zhí)行，那必將失去立法的意義，也失去了法的權(quán)威和尊嚴。守法的

理由與根據(jù)主要有以下幾點：

（1）守法是法的要求

守法是法的要求，這是守法的法的根據(jù)。人們之所以守法是因為法要求

這樣，守法是法所規(guī)定的義務(wù)，換言之，守法是公民的法律義務(wù)。法律

義務(wù)在內(nèi)涵上是由利益的付出、義務(wù)人的無可選擇性、責任、國家強制

等要素構(gòu)成的。法一旦公布實施，公民就有服從它的法律義務(wù)，這是無

可選擇的，否則，就要承擔相應(yīng)的法律責任，并受到相應(yīng)的法律制裁。

在人類歷史上，任何一種類型的法制形態(tài)，都無一例外地把守法規(guī)定為

人們的基本義務(wù)，使人們無可選擇地服從。

（2）守法是人出于契約式的利益和信用的考慮

人們之間訂立契約是為了某種利益的需要。利益是人們行為最主要和最

直接的動力，同時也是人們所追求的目標。而法是社會共同的、由一定

物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)。守法也就意味著利益的滿

足。人們之間的契約