司法考試商法章節(jié)知識點(diǎn)

司法考試商法章節(jié)知識點(diǎn)

1、公司法人治理構(gòu)造的立法模式(德、日、美三國公司治理機(jī)制的比擬)

(1)公司機(jī)關(guān)設(shè)置之比擬。三國的共同點(diǎn)在于：一是都包括股東會和董事會;二是都確立了董事會中心主義。其區(qū)分在于，美國的股份有限公司不設(shè)監(jiān)事會，而在董事會內(nèi)部劃分為經(jīng)營董事和外部董事;德日兩國都設(shè)有監(jiān)事會，但是在德國監(jiān)事會的地位和權(quán)力高于董事會，而在日本，監(jiān)事會和董事會則是平行的機(jī)關(guān)，均由股東會選任和罷免。

(2)公司內(nèi)部監(jiān)視機(jī)制的比擬。A、股東會的監(jiān)視三國大同小異;B，再監(jiān)察機(jī)構(gòu)的設(shè)置上，美國在董事會內(nèi)部設(shè)外部董事，由其執(zhí)行監(jiān)視職能，因此，美國的董事會具有自我監(jiān)視和監(jiān)視經(jīng)理的職能。而德國和日本都由監(jiān)事會執(zhí)行監(jiān)視職能;C，德國和日本都規(guī)定了撤消股東大會決議訴訟和股東代表訴訟。

(3)公司經(jīng)營鼓勵機(jī)制比擬。允許經(jīng)營階層獲得高額收入是三國的共同點(diǎn)。不同的是，三國打算經(jīng)營階層酬勞的機(jī)關(guān)不同，美國由董事會打算，德國由監(jiān)事會打算，而日本則由章程或股東大會打算。

(4)公司的外部約束機(jī)制之比擬。美國由于股權(quán)特別分散兼且市場化程度較高，股東可以在證券市場上“用腳投票”，公司一旦經(jīng)營不善，就可能被其他公司收購，因此，外部市場對公司經(jīng)營階層的作用非常重大。德國的股權(quán)集中程度特別高，而且職工持股比例也較高，因此德國主要依靠大股東的直接監(jiān)視和職工的直接參加治理。在日本，由于銀行是企業(yè)的最大股東，因而銀行占據(jù)了主要監(jiān)視地位。

2、我國公司法人治理構(gòu)造存在的問題及完善

(1)存在問題

A、股權(quán)特別集中，且主要為各級政府所掌握;

B、銀行為債權(quán)人，但不是股東;

C、職工有仆人地位，但沒有主****益。

(2)措施

A、實(shí)現(xiàn)國有股權(quán)的法人化，馬上國有股權(quán)交給資產(chǎn)治理公司來治理;

B、允許銀行參加公司的法人治理構(gòu)造，以加強(qiáng)對公司法人治理的監(jiān)視;

C、大力推行職工董事制度，推動職工參加公司治理。

3、獨(dú)立董事的問題

獨(dú)立董事是指由公司外部人員擔(dān)當(dāng)?shù)膮^(qū)分于經(jīng)營董事而負(fù)有特別職責(zé)的董事。我國是否該推行獨(dú)立董事制度，學(xué)者見解不同，本人持反對意見。理由在于：(從以下兩方面論述，第一局部要參照第一個問題)

(1)獨(dú)立董事的職能主要是監(jiān)視其他董事和公司的其他高級職員。獨(dú)立董事產(chǎn)生于美國的外部董事，在其特定的環(huán)境下發(fā)揮了較好的”作用。但是，我國現(xiàn)行的公司治理構(gòu)造類似于日本和德國，由監(jiān)事會執(zhí)行監(jiān)視的職能。沒有理由認(rèn)為獨(dú)立董事會比監(jiān)事會起到更大的作用，由于德國、日本的公司治理機(jī)制都運(yùn)行的很好，因而這并不是制度本身的差異。并且，美國由于市場化程度很高，所以公司的外部監(jiān)視機(jī)制發(fā)揮了很大的作用，在我國目前的狀況下，照搬美國的獨(dú)立董事制度并不行取。

(2)獨(dú)立董事很難獨(dú)立。獨(dú)立董事即便不是由董事會任命也會由董事會提名，并且一般由董事會打算其酬勞，因而并不獨(dú)立，很