現(xiàn)代法治的本質(zhì)簡(jiǎn)版

現(xiàn)代法治的本質(zhì)法治：百年夢(mèng)想的歷史薪火“法治主義是今日救時(shí)唯一之主義。”“法治國(guó)者，謂以法為治之國(guó)也?！薄?jiǎn)⒊?/p>

法治的潮流，已化作了一陣陣拍岸的濤聲，正吹拂五千年的華夏古國(guó)。敢問(wèn)“法”為何物，能讓人以“國(guó)”相許？灋(zhi)《說(shuō)文解字》：“灋，刑也，平之如水，從水；廌，所以觸不直者去之，從去?！泵献?“上無(wú)道揆也，下無(wú)法守也，朝不信道，工不信度，君子犯義，小人犯刑，國(guó)之所存者幸也?！?/p>

荀子:“從人之性，順人之情，必出于爭(zhēng)奪，合于犯分亂理而歸于暴。故必將有師法之化”。一．法治的內(nèi)涵與理論基礎(chǔ)

法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律。

——亞里士多德(Aristotle)（一）法治的內(nèi)涵法治與法制的區(qū)別和聯(lián)系Theconnectionanddifferencesbetweengovernmentbylawandlegalsystem

（1）法制既指一國(guó)的法律和制度或法律制度,也可指嚴(yán)格依法辦事的一種方、制度。

而法治概念的含義則主要在于主張執(zhí)政者嚴(yán)格依法治理國(guó)家。

（2）法制既強(qiáng)調(diào)國(guó)家機(jī)關(guān)和公職人員必須嚴(yán)格執(zhí)行和遵守法律，也強(qiáng)調(diào)每個(gè)公民守法。而法治強(qiáng)調(diào)的主要是一切國(guó)家機(jī)關(guān)和公職人員必須嚴(yán)格執(zhí)行和遵守法律，依法辦事。

人治的特性Thecharactersofrulingbyman1、Theuppermostauthorityisonlyone,andshowsasignofanthropomorphosis.

在人治社會(huì)中權(quán)力可能屬于一個(gè)人也可能幾個(gè)人，但其最高權(quán)力就是一個(gè)，并且是高度人格化。

2、Therulermustchangethepowerintoakindofnationalauthority.

在人治社會(huì)中無(wú)論是君主一人，還是貴族寡頭，為了拓寬權(quán)力的空間，強(qiáng)化國(guó)民的認(rèn)同意識(shí)，就須通過(guò)人格的力量把權(quán)力轉(zhuǎn)化為一種國(guó)家權(quán)威。

3、Rulingbymanisakindofstructureformedbyobligationstandard.

人治是一種義務(wù)本位的組成結(jié)構(gòu)形式。

沒(méi)有無(wú)義務(wù)的權(quán)利，也沒(méi)有無(wú)權(quán)利的義務(wù)

——馬克思4、Inthesystemofrulingbyman,law’sfunctionisnotonlyrestrictedbyitspower,butalsobyother’scriterion.

在人治中，法律功能除了受權(quán)力本身的限制之外，還受其他規(guī)范功能的限制。

在民主的國(guó)家里，法律就是國(guó)王；在專制的國(guó)家里，國(guó)王就是法律。

——馬克思

君主乃至高無(wú)上的法

——德皇威廉二世(1859-1941)

在由意志而不是由法律行使統(tǒng)治的地方?jīng)]有正義可言。程序決定了法治與恣意人治之間的基本區(qū)別。

「美」道格拉斯在人治社會(huì)中整個(gè)社會(huì)處于過(guò)度僵死的秩序狀態(tài)。

正義從來(lái)不會(huì)缺席，只會(huì)遲到。

――休尼特

東京審判

Theoreticbasicsofgovernmentbylaw（二）法治的理論基礎(chǔ)

１.Theconceptionofitsmainbody——unit’snaturalindependenceandequality

法治的主體觀念——個(gè)體的自然獨(dú)立和平等

感動(dòng)中國(guó)的十幅圖片之一：冷暖相依

主張法治者，對(duì)構(gòu)成社會(huì)的主體——個(gè)人持這樣的認(rèn)識(shí)：社會(huì)的每一個(gè)體成員在自然意義上都是獨(dú)立的。每個(gè)人都是自決、自主的主體。每一個(gè)體都沒(méi)有接受他人統(tǒng)治奴役、聽(tīng)任他人損害的義務(wù)。每一個(gè)體也都沒(méi)有當(dāng)然地統(tǒng)治他人、奴役他人、損害他人的權(quán)利。

流通中發(fā)展起來(lái)的交換價(jià)值的過(guò)程，不但尊重自由平等，而且自由平等是它的產(chǎn)物，它是自由和平等的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)?！R克思

勞動(dòng)力的買賣是在流通領(lǐng)域或商品交換領(lǐng)域的界限以內(nèi)進(jìn)行的，這個(gè)領(lǐng)域確實(shí)是天賦人權(quán)的真正樂(lè)園。那里占統(tǒng)治地位的是自由、平等、所有權(quán)和邊沁。

——馬克思

在民法慈母般的眼神中，每個(gè)人就是整個(gè)國(guó)家。

――孟德斯鳩２．Itscognitiveconception——colonywisdomisexcelatindividual’s.法治的認(rèn)知觀念——群體智慧優(yōu)于個(gè)人

法治主張者在認(rèn)識(shí)論上認(rèn)為:一個(gè)人的認(rèn)知能力是有限的，群體的認(rèn)知能力必然超過(guò)任何個(gè)人的認(rèn)知能力。在現(xiàn)實(shí)中不存在人治主張者所想象的全知全能的智慧超人。

３．Itsethicnotion——colonymoralityisexcelatindividual’s.法治的倫理觀念——群體道德優(yōu)于個(gè)人

讓一個(gè)個(gè)人來(lái)統(tǒng)治，這就在政治中混入了獸性的因素。常人既不能完全消除獸欲，雖最好的人們也未免有熱忱，這就往往在執(zhí)政的時(shí)候引向偏向。法律恰恰是免除一切情欲影響的神抵和理智的體現(xiàn)。

——亞里士多德

專制制度必然具有獸性，并且和人性是不相容的。獸的關(guān)系只能靠獸性來(lái)維持。

——馬克思

良心是由人的知識(shí)和全部生活方式來(lái)決定的。

——馬克思

當(dāng)然，特定時(shí)期特定群體道德與群體認(rèn)知也會(huì)出現(xiàn)問(wèn)題。1、整個(gè)社會(huì)只有一個(gè)人可以表達(dá)思想。2、利用廣場(chǎng)效應(yīng)(squaredominoeffect)催眠他人的思想。臺(tái)選舉鬧劇４．Itspreconditionishumannaturepessimism.

法治以人性為基礎(chǔ)

好法律是由壞風(fēng)俗創(chuàng)造出來(lái)的

——馬克羅維烏斯法律因罪惡而發(fā)展，并且懲辦罪惡

——弗洛里奧有多少罪孽就會(huì)有多少法律

——彌爾頓當(dāng)友愛(ài)蔚然成風(fēng)的時(shí)候，法律也就可以告廢除了

——布林克洛

人類的本性將永遠(yuǎn)傾向于貪婪與自私，逃避痛苦，追求快樂(lè)而無(wú)任何理性，人們會(huì)先考慮這些，然后才考慮公正和善德。

如果有人根據(jù)理性和神的恩惠的陽(yáng)光指導(dǎo)自己的行動(dòng)，他們就用不著法律來(lái)支配自己。

——柏拉圖

法律雖然是為了防止作惡制定的，但并不是因?yàn)樘煜露际菒喝瞬胖贫ǖ摹Ｒ驗(yàn)樯茞夯煜磺?，才制定法律以保護(hù)好人。在一萬(wàn)人之中難保沒(méi)有一個(gè)壞人，所以在一萬(wàn)人之中所施行的法律，也不能不按照制服壞人的目的來(lái)制定。

——[日]福澤諭吉

二．現(xiàn)代法治的本質(zhì)現(xiàn)代法治的本質(zhì)是政府應(yīng)受法律的治理，遵守法律。（法律至上原則）法治的標(biāo)準(zhǔn)政府的自律和他律的均衡立法的公平（開(kāi)放安定）和公開(kāi)（通俗易懂）的均衡不偏不倚的司法過(guò)程中的權(quán)利與責(zé)任的均衡獨(dú)立自主的法律人群體的能力與道德的均衡法治的標(biāo)準(zhǔn)公正的程序安排（特別是限制政府權(quán)力的憲政設(shè)計(jì)）妥當(dāng)?shù)男袨橐?guī)范（特別是保障個(gè)人權(quán)利的民主化決策）以及德才兼?zhèn)涞穆殬I(yè)擔(dān)當(dāng)者（特別是整合多種規(guī)范的共識(shí)性技藝）

有確保國(guó)家機(jī)關(guān)守法的權(quán)力機(jī)制

——有限政府論法治的核心首先，使政府有能力控制被統(tǒng)治者。其次，就要控制政府自身。

憲法的精髓是既授予全國(guó)政府以權(quán)力，同時(shí)又限制全國(guó)政府的權(quán)力這兩個(gè)方面。由于擔(dān)心國(guó)家衰弱和民眾騷亂，制憲者授予政府足夠的權(quán)力來(lái)履行她的基本職責(zé)，諸如：保持國(guó)防和財(cái)政穩(wěn)定。另一方面，出于對(duì)個(gè)人自由原則的珍視，把它看得高于一切，制憲者也希望保護(hù)人民不受政府太多的管理。他們希望一個(gè)被限制而又能起作用的政府。解決的辦法是使政府能響應(yīng)人民的要求，但又不太過(guò)分。

——詹姆斯·Ｍ.伯恩斯自然狀態(tài)主要的缺陷是:第一，缺少一種明文規(guī)定的、眾所周知的法律;第二，缺少一個(gè)有權(quán)依照法律來(lái)裁判一切爭(zhēng)執(zhí)的公正的裁判者;第三，缺少一種權(quán)力來(lái)保證判決的執(zhí)行。法律地在暴力面前是沒(méi)有發(fā)言權(quán)的

——西塞羅為了結(jié)束這種使人們的自然權(quán)利經(jīng)常遭到威脅的不安全的自然狀態(tài)，人們相互協(xié)議，自愿放棄為了保護(hù)自己和別人的自然權(quán)利而單獨(dú)執(zhí)行自然法的權(quán)利，把每個(gè)人的這一部分權(quán)利交給社會(huì)，由社會(huì)組成固定的機(jī)構(gòu)和指定專門的人員，按照社會(huì)全體成員的共同意志來(lái)行使這種權(quán)利。這種協(xié)議，就叫“社會(huì)契約”。國(guó)家是表示:這個(gè)社會(huì)陷入了不可解決的自我矛盾，分裂為不可調(diào)和的對(duì)立面而又無(wú)力擺脫這些對(duì)立面。而為了使這些對(duì)立面，這些經(jīng)濟(jì)利益互相沖突的階級(jí)，不致在無(wú)謂的斗爭(zhēng)中把自己和社會(huì)消滅，就需要有一種表面上駕于社會(huì)之上的力量，這種力量應(yīng)當(dāng)緩和沖突，把沖突保持在‘秩序’的范圍以內(nèi)，這種從社會(huì)中產(chǎn)生但又自居于社會(huì)之上并且日益同社會(huì)脫離的力量，就是國(guó)家。

——恩格斯政府的權(quán)威=選舉+公信+暴力沒(méi)有強(qiáng)制措施，社會(huì)就會(huì)面臨危險(xiǎn)；為了保障人們的和平與合作，必須制定人們共同遵守的規(guī)則，必須保留暴力和威懾手段，只有這樣才不致于使任何人破壞社會(huì)秩序。人們必須擁有足夠的力量，迫使那些無(wú)視他人的生命、健康、個(gè)人自由和私有財(cái)產(chǎn)的人遵守社會(huì)生活的共同準(zhǔn)則，必要時(shí)必須使用暴力。

——路德維?！ゑT·米瑟斯

政府總是有濫用權(quán)力的傾向(tendencyof

violence)政府的控制

自由主義傳統(tǒng)認(rèn)為，政府是必要的邪惡。政府是自私、貪婪、嫉妒和喜好統(tǒng)治別人的人組成的，這種政府是危險(xiǎn)的，它必須受到法律的限制。

——[英]大衛(wèi).休漠

“人來(lái)源于動(dòng)物界這一事實(shí)已經(jīng)決定人永遠(yuǎn)不能完全擺脫獸性，所以問(wèn)題永遠(yuǎn)只能在于擺脫得多些或少些，在于獸性或人性的程度上的差異。”

——恩格斯

有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止。自由只存在于權(quán)力不被濫用的國(guó)家，但是有權(quán)者都容易濫用權(quán)力卻是一條萬(wàn)古不易的經(jīng)驗(yàn)。

——孟德斯鳩

“社會(huì)起初用簡(jiǎn)單分工的辦法為自己建立了一些特殊的機(jī)關(guān)來(lái)保護(hù)自己的共同利益。但是，后來(lái)，這些機(jī)關(guān)，而其中主要的是國(guó)家政權(quán)，為了追求自己特殊的利益，從社會(huì)的公仆變成社會(huì)的主人。這種情形不但在例如世襲的君主國(guó)內(nèi)可以看到，而且在民主的共和國(guó)內(nèi)也可以看到?！?/p>

——恩格斯如果人人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使統(tǒng)治人，就不需要對(duì)政府有任何外來(lái)的或內(nèi)在的控制了。

-------麥迪遜一切包青天思想，都是人類無(wú)奈而又無(wú)助的幻想，是人類自慰的典型表現(xiàn)。三、現(xiàn)代法治的構(gòu)建（法治的本質(zhì)是對(duì)權(quán)力的制約）1.民主是首要的制約方式互聯(lián)網(wǎng)民主初顯威力

法治和民主天生是一對(duì)聯(lián)姻！俞可平，中央編譯局副局長(zhǎng)。2006年12月28日，他在《北京日?qǐng)?bào)》上發(fā)表《民主是個(gè)好東西》一文，引起海內(nèi)外廣泛反響，也因此有中國(guó)共產(chǎn)黨“文膽”之譽(yù)。2009年9月《中國(guó)新聞周刊》發(fā)表獨(dú)家專訪:俞可平再論“民主是個(gè)好東西。再次引發(fā)海內(nèi)外輿論的廣泛關(guān)注。這些人都是由廣場(chǎng)式的民主產(chǎn)生的2.權(quán)力的權(quán)利制約

權(quán)利制約權(quán)力的局限性一是個(gè)人權(quán)利制約具有高度分散性，缺乏集中的力量，無(wú)法抗衡強(qiáng)大的公權(quán)力，具有相對(duì)軟弱性；二是個(gè)人權(quán)利制約具有相對(duì)間接性，必須借助于其它的國(guó)家權(quán)力的救濟(jì)才能實(shí)現(xiàn)，其制約權(quán)力的直接性只有在非常態(tài)之下，即以神圣“革命權(quán)利”來(lái)推翻所謂暴政時(shí)才會(huì)發(fā)生；三是個(gè)人權(quán)利制約具有相對(duì)自私性和消極性，公益性和積極性較弱。3.權(quán)力的權(quán)力制約立法行政司法legislationadministrationjudicatory

三權(quán)分立中央與地方權(quán)力制約單一制——聯(lián)邦制新興的第四權(quán)——媒體

美國(guó)法官之所以對(duì)媒體如此寬容，基于兩大理由：一是言論自由是美國(guó)的最高社會(huì)價(jià)值，表達(dá)自我的想法乃是美國(guó)人民最珍惜的基本權(quán)利。二是美國(guó)法官相信只有經(jīng)歷輿論的風(fēng)雨，公權(quán)才能變得更為強(qiáng)大與堅(jiān)韌，才能更多獨(dú)立和公正，以此贏得人民的信任、尊敬和服從。強(qiáng)制的沉默不管多么地有限，哪怕僅僅是以保護(hù)公權(quán)尊嚴(yán)的名義也可能招致憎恨和蔑視而不是尊敬。

4.利益與利益之間的制約5.違憲審查極為明顯而不容置辯的一項(xiàng)立論是:憲法取締一切與之相抵觸的法案。違反憲法的法案不成為法律。判定何者為法律，斷然屬于司法部門的權(quán)限和職責(zé)。與憲法相抵觸的法律無(wú)效……各級(jí)法院以及其他政府部門均不受該文件的約束。

——馬歇爾不論美式還是歐式，憲法審查都被賦予了重要而棘手的使命:用法律措辭處理政治問(wèn)題。在美國(guó)和歐洲，這都有惹惱行政機(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān)的危險(xiǎn)。在兩樣制度中，法院都遭到這樣的批評(píng)，要么是太懦弱，要么是太“能動(dòng)”，太大膽。盧武玄恢復(fù)總統(tǒng)職務(wù)6.以程序制約權(quán)力

法律程序包括立法程序、司法程序和行政程序等類型。程序具有相