南開大學(xué)法學(xué)院民商法（知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、民法、商法）歷年考研真題匯編（含部分答案）合集

目錄2000年南開大學(xué)法政學(xué)院民法考研真題2001年南開大學(xué)法政學(xué)院民法考研真題2002年南開大學(xué)法政學(xué)院民法考研真題2003年南開大學(xué)法政學(xué)院民法與商法考研真題2004年南開大學(xué)法政學(xué)院民法與商法考研真題2005年南開大學(xué)法學(xué)院民法與商法考研真題2006年南開大學(xué)法學(xué)院民法與商法考研真題2007年南開大學(xué)法學(xué)院民法與商法考研真題2010年南開大學(xué)法學(xué)院871民商法（知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、民法、商法）考研真題及詳解2011年南開大學(xué)法學(xué)院871民商法（知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、民法、商法）考研真題及詳解2012年南開大學(xué)法學(xué)院888民商法（知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、民法、商法）考研真題（回憶版）2015年南開大學(xué)法學(xué)院876民商法（知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、民法、商法）考研真題（回憶版）2016年南開大學(xué)法學(xué)院876民商法（知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、民法、商法）考研真

題（回憶版，極不完整）

2000年南開大學(xué)法政學(xué)院民法考研真題南開大學(xué)2000年碩士研究生入學(xué)考試試題學(xué)院：法政學(xué)院考試科目：民法一、名詞解釋1除斥期間2身份權(quán)3復(fù)代理4質(zhì)押5債權(quán)人代位權(quán)二、簡(jiǎn)述題1知識(shí)產(chǎn)權(quán)與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有哪些主要區(qū)別？2簡(jiǎn)述雙務(wù)合同當(dāng)事人的抗辯權(quán)。3簡(jiǎn)述民法中的誠實(shí)信用原則。4保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約與世界版權(quán)公約有哪些主要的區(qū)別？5侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任有哪些主要區(qū)別？6簡(jiǎn)述買賣合同的所有權(quán)和風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移問題。三、論述題試論建立和健全我國物權(quán)制度的必要性。2001年南開大學(xué)法政學(xué)院民法考研真題南開大學(xué)2001年碩士研究生入學(xué)考試試題學(xué)院：法政學(xué)院考試科目：民法一、名詞解釋1表見代理2交付3代位繼承4抗辯權(quán)5著作權(quán)法中的合理使用二、簡(jiǎn)述題1無效合同與可撤銷的合同有哪些主要區(qū)別？2簡(jiǎn)述物權(quán)法的基本原則。3簡(jiǎn)述專利權(quán)的歸屬。4論侵權(quán)制度中的無過錯(cuò)原則。5試述在我國健全人身權(quán)制度的重要意義。6論法人的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。三、論述題論社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與合同自由原則。2002年南開大學(xué)法政學(xué)院民法考研真題南開大學(xué)2001年碩士研究生入學(xué)考試試題學(xué)院：法政學(xué)院考試科目：民法一、名詞解釋1訴訟時(shí)效中斷2轉(zhuǎn)繼承3名譽(yù)權(quán)4附條件的法律行為5鄰接權(quán)二、簡(jiǎn)述題1締約過失責(zé)任與違約責(zé)任有哪些主要區(qū)別？2簡(jiǎn)述代理權(quán)的行使。3如何認(rèn)識(shí)合同成立、合同未生效、合同無效？4簡(jiǎn)述物權(quán)變動(dòng)的形式。5試述精神賠償。6簡(jiǎn)述訴訟時(shí)效和占有時(shí)效的區(qū)別。三、論述題論知識(shí)產(chǎn)權(quán)與意思自治原則。2003年南開大學(xué)法政學(xué)院民法與商法考研真題

附文字版試題：南開大學(xué)2003年碩士研究生入學(xué)考試試題學(xué)院：法政學(xué)院考試科目：民法與商法專業(yè)：民商法一、名詞解釋（每題6分，共30分）1代位繼承2侵權(quán)法律制度中的過錯(cuò)3肖像權(quán)4兩合公司5合伙二、簡(jiǎn)述題（每題15分，共90分）1簡(jiǎn)述商法的基本特征是什么？2簡(jiǎn)述發(fā)生善意取得的構(gòu)成要件。3簡(jiǎn)述房屋購買合同與房屋過戶登記的關(guān)系。4試論馳名商標(biāo)的保護(hù)。5論商行為和民事法律行為。6簡(jiǎn)述顯名代理、隱名代理以及在我國合同法的體現(xiàn)。三、論述題（30分）論社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)民事行為的要求。2004年南開大學(xué)法政學(xué)院民法與商法考研真題

附文字版試題：南開大學(xué)2004年碩士研究生入學(xué)考試試題學(xué)院：法政學(xué)院考試科目：民法與商法專業(yè)：民商法一、名詞解釋（每題6分，共30分）1遺囑繼承2請(qǐng)求權(quán)3典權(quán)4保險(xiǎn)代位求償權(quán)5商業(yè)秘密二、簡(jiǎn)述題（每題15分，共90分）1論物權(quán)的優(yōu)先效力。2簡(jiǎn)述侵權(quán)行為法的社會(huì)功能。3試論公司法中的有限責(zé)任原則。4試述制定我國民法典的基本思路。5論專利權(quán)與著作權(quán)的異同。6論合同解除的條件和法律后果。三、論述題（30分）論對(duì)民事權(quán)利的保護(hù)。2005年南開大學(xué)法學(xué)院民法與商法考研真題

附文字版試題：南開大學(xué)2005年碩士研究生入學(xué)考試試題學(xué)院：法學(xué)院考試科目：民法與商法專業(yè)：民商法一、名詞解釋（每題6分，共30分）1轉(zhuǎn)繼承2隱私權(quán)3一人公司4復(fù)保險(xiǎn)合同5聯(lián)合商標(biāo)二、簡(jiǎn)述題（每題15分，共90分）1試論商事登記的效力。2如何理解知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體知識(shí)產(chǎn)品的非物質(zhì)性？3簡(jiǎn)述債權(quán)人代位權(quán)的成立要件。4論物權(quán)法定原則及對(duì)該原則的評(píng)析。5試論過錯(cuò)推定原則及其運(yùn)用方法。6論制定我國物權(quán)法的體系及主要內(nèi)容構(gòu)想。三、論述題（共30分）論私權(quán)神圣與禁止權(quán)利濫用。2006年南開大學(xué)法學(xué)院民法與商法考研真題

附文字版試題：南開大學(xué)2006年碩士研究生入學(xué)考試試題學(xué)院：法學(xué)院考試科目：民法與商法專業(yè)：民商法一、名詞解釋（每題6分，共30分）1公序良俗原則2表演者權(quán)3服務(wù)商標(biāo)4控股股東5保險(xiǎn)代位追償權(quán)二、簡(jiǎn)述題（每題15分，共90分）1試析公司法立法理念的轉(zhuǎn)變。2簡(jiǎn)論知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利體系及范圍。3簡(jiǎn)答合伙財(cái)產(chǎn)的構(gòu)成及法律性質(zhì)。4論物權(quán)的優(yōu)先效力。5簡(jiǎn)述合同的解除條件及解除與終止的區(qū)別。6簡(jiǎn)答侵權(quán)責(zé)任與不當(dāng)?shù)美颠€責(zé)任的競(jìng)合。三、論述題（共30分）論民法的私法屬性并對(duì)“私法公法化”進(jìn)行評(píng)價(jià)。2007年南開大學(xué)法學(xué)院民法與商法考研真題南開大學(xué)2007年碩士研究生入學(xué)考試試題學(xué)院：法學(xué)院考試科目：民法與商法專業(yè)：民商法一、名詞解釋（每題6分，共30分）1共同危險(xiǎn)行為2親權(quán)3圖形商標(biāo)4超額保險(xiǎn)5商業(yè)登記二、簡(jiǎn)述題（每題15分，共90分）1簡(jiǎn)答有限合伙和有限責(zé)任合伙的區(qū)別。2試析公司法中任意性規(guī)范與強(qiáng)制性規(guī)范的關(guān)系。3簡(jiǎn)論不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記所產(chǎn)生的法律效果。4簡(jiǎn)述建筑物區(qū)分所有權(quán)的權(quán)利構(gòu)造。5簡(jiǎn)答保證合同中保證人享有的民事權(quán)利。6簡(jiǎn)答知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體知識(shí)產(chǎn)品的社會(huì)性。三、論述題（共30分）論民商法對(duì)善意第三人的法律保護(hù)。2010年南開大學(xué)法學(xué)院871民商法（知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、民法、商法）考研真題及詳解南開大學(xué)2010年碩士研究生入學(xué)考試試題學(xué)院：112法學(xué)院考試科目：871民商法（知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、民法、商法）專業(yè)：民商法學(xué)注意：請(qǐng)將所有答案寫在專用答題紙上，答在此試題上無效！一、名詞解釋（每題6分，共30分）1私法自治原則2一般人格權(quán)3商業(yè)名稱4股權(quán)5地理標(biāo)志二、簡(jiǎn)述題（每題15分，共60分）1簡(jiǎn)述《物權(quán)法》對(duì)不動(dòng)產(chǎn)征收的規(guī)定并對(duì)該規(guī)定進(jìn)行簡(jiǎn)要評(píng)價(jià)。2簡(jiǎn)答無權(quán)代理的法律后果。3簡(jiǎn)述我國普通合伙人的出資方式。4簡(jiǎn)述專利法領(lǐng)域的優(yōu)先權(quán)原則。三、論述題（三選二，每題30分，共60分）1論《侵權(quán)責(zé)任法》的保護(hù)范圍。2評(píng)析有關(guān)公司社會(huì)責(zé)任的學(xué)說。3論我國著作權(quán)法中的合理使用制度。參考答案：南開大學(xué)2010年碩士研究生入學(xué)考試試題學(xué)院：112法學(xué)院考試科目：871民商法（知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、民法、商法）專業(yè)：民商法學(xué)注意：請(qǐng)將所有答案寫在專用答題紙上，答在此試題上無效！一、名詞解釋（每題6分，共30分）1私法自治原則答：私法自治原則，又稱意思自治原則，是指法律確認(rèn)民事主體可以自由的基于其意志去進(jìn)行民事活動(dòng)的基本原則。私法自治原則的核心是合同自由原則。《民法總則》第5條規(guī)定，民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則，按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系。2一般人格權(quán)答：一般人格權(quán)，系相對(duì)于具體人格權(quán)而言，是指法律采用高度概括的方式賦予公民和法人享有的具有權(quán)利集合性特點(diǎn)的人格權(quán)，是關(guān)于人的存在價(jià)值及尊嚴(yán)的權(quán)利。一般人格權(quán)的價(jià)值內(nèi)涵可概括為人格平等、人格獨(dú)立、人格自由、人格尊嚴(yán)這四項(xiàng)內(nèi)容。3商業(yè)名稱答：商業(yè)名稱，又稱商號(hào)，是指商事主體在從事商事行為時(shí)為表明不同于他人特征而使用的名稱。商業(yè)名稱的概念存在廣義和狹義兩種解釋：在廣義上，商業(yè)名稱等同于商事名稱，它包括工商企業(yè)的名稱，也包括個(gè)體工商戶的字號(hào)；在狹義上，商業(yè)名稱僅僅指字號(hào)。4股權(quán)答：股權(quán)，是指股票持有者所具有的與其擁有的股票比例相應(yīng)的權(quán)益及承擔(dān)一定責(zé)任的權(quán)力。以股權(quán)行使的目的和內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，股權(quán)可分為自益權(quán)和共益權(quán)；以股權(quán)受法律強(qiáng)制的程度為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，股權(quán)可分為固有權(quán)和非固有權(quán)；以股權(quán)行使所需的股東人數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，股權(quán)可分為單獨(dú)股東權(quán)和少數(shù)股東權(quán)；以權(quán)利行使的目的為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，股權(quán)可分為財(cái)產(chǎn)權(quán)、支配與經(jīng)營權(quán)、救濟(jì)與附屬權(quán)；以權(quán)利行使主體為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，股權(quán)可分為一般股東權(quán)和特別股東權(quán)。5地理標(biāo)志答：地理標(biāo)志是鑒別原產(chǎn)于一成員國領(lǐng)土或該領(lǐng)土的一個(gè)地區(qū)或一地點(diǎn)的產(chǎn)品的標(biāo)志，但標(biāo)志產(chǎn)品的質(zhì)量、聲譽(yù)或其他確定的特性應(yīng)主要決定于其原產(chǎn)地。因此，地理標(biāo)志主要用于鑒別某一產(chǎn)品的產(chǎn)地，即是該產(chǎn)品的產(chǎn)地標(biāo)志。地理標(biāo)志也是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一種。我國《商標(biāo)法》第16條第2款規(guī)定：“前款所稱的地理標(biāo)志，是指標(biāo)示某商品來源于某地區(qū)，該商品的特定的質(zhì)量、信譽(yù)或者其他特征，主要由該地區(qū)的自然因素或者人文因素所決定的標(biāo)志。”二、簡(jiǎn)述題（每題15分，共60分）1簡(jiǎn)述《物權(quán)法》對(duì)不動(dòng)產(chǎn)征收的規(guī)定并對(duì)該規(guī)定進(jìn)行簡(jiǎn)要評(píng)價(jià)。答：我國《物權(quán)法》按照憲法的規(guī)定，將征收征用制度做出了更為具體的規(guī)定。《物權(quán)法》第42條第1款規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)。”第44條規(guī)定：“因搶險(xiǎn)、救災(zāi)等緊急需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征用單位、個(gè)人的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)。被征用的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)使用后，應(yīng)當(dāng)返還被征用人。單位、個(gè)人的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)被征用或者征用后毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償”?！段餀?quán)法》的上述規(guī)定，完善了我國征收征用制度，主要有以下特點(diǎn)：（1）區(qū)分了征收與征用。征收、征用都是國家基于公共利益的需要，通過行使行政權(quán)，對(duì)集體和私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制。（2）明確了征收征用權(quán)的主體為國家。一方面，征收征用是一種國家的強(qiáng)制行為，是政府行使征收權(quán)的行政行為，因此，享有征收征用權(quán)的主體只能是國家。另一方面，既然征收是基于公共利益而移轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為，只能由政府代表社會(huì)公眾來行使征收權(quán)，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益。（3）明確了公共利益是征收征用追求的目的。我國《物權(quán)法》第42、44條都規(guī)定了公共利益是行使征收權(quán)的目的。由于公共利益是征收征用權(quán)行使的目的，所以，不能單純?yōu)榱松虡I(yè)目標(biāo)而行使該權(quán)力。（4）明確了征收征用必須符合法定權(quán)限和程序。我國《物權(quán)法》特別強(qiáng)調(diào)征收補(bǔ)償必須依據(jù)法定的權(quán)限和程序開展。（5）明確了被征收征用人獲得補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。征收雖然是基于公共利益的目的而對(duì)個(gè)人和集體財(cái)產(chǎn)權(quán)所做出的限制，但這種限制并不是對(duì)財(cái)產(chǎn)的無償征收，而是強(qiáng)制性地以適當(dāng)補(bǔ)償為前提的權(quán)利移轉(zhuǎn)。總之，《物權(quán)法》第42、44條雖然規(guī)定得較為原則和簡(jiǎn)略，但其包含的內(nèi)容卻極為豐富，這些規(guī)定既是依據(jù)我國《憲法》所做出的，又是對(duì)《憲法》相關(guān)規(guī)定的具體化和完善。2簡(jiǎn)答無權(quán)代理的法律后果。答：無權(quán)代理，是指不具有代理權(quán)的當(dāng)事人所實(shí)施的代理行為。無權(quán)代理可發(fā)生與有權(quán)代理同樣的法律效果，也可能不發(fā)生與有權(quán)代理同樣的法律效果。具體分析如下：（1）發(fā)生與有權(quán)代理同樣的法律效果①被代理人行使追認(rèn)權(quán)通過被代理人行使追認(rèn)權(quán)，無權(quán)代理行為中所欠缺的代理權(quán)得到補(bǔ)足，轉(zhuǎn)化為有權(quán)代理，發(fā)生與有權(quán)代理同樣的法律效果。被代理人追認(rèn)權(quán)的行使，有明示和默示兩種方式。追認(rèn)無權(quán)代理行為有效的權(quán)利，是被代理人基于意思自治原則所享有的權(quán)利，其法律性質(zhì)為形成權(quán)。被代理人追認(rèn)權(quán)的行使，可以向交易相對(duì)人作出，也可以向無權(quán)代理人作出。一經(jīng)作出追認(rèn)，無權(quán)代理行為即獲得如同有權(quán)代理行為同樣的法律效力，因?yàn)樽氛J(rèn)的表示具有溯及力，無權(quán)代理行為自始有效，被代理人應(yīng)接受因無權(quán)代理行為發(fā)生的法律效果。被代理人追認(rèn)權(quán)的行使，受到了交易相對(duì)人催告權(quán)的限制，交易相對(duì)人催告被代理人在一定期間內(nèi)行使追認(rèn)權(quán)的，被代理人應(yīng)及時(shí)行使，不及時(shí)行使的，視為拒絕追認(rèn)。②表見代理表見代理為無權(quán)代理的一種，屬廣義的無權(quán)代理，它是指行為人雖沒有代理權(quán)，但交易相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的無權(quán)代理。此時(shí)，該無權(quán)代理可發(fā)生與有權(quán)代理同樣的法律效果。我國《民法總則》第172條以及《合同法》第49條明確承認(rèn)了表見代理制度，確認(rèn)行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。法律確認(rèn)表見代理制度，意在保護(hù)動(dòng)態(tài)的交易安全。表見代理制度的構(gòu)成要件為：a．行為人無代理權(quán)；b．交易相對(duì)人有理由相信行為人擁有代理權(quán)；

c．交易相對(duì)人基于對(duì)行為人擁有代理權(quán)的信賴，與行為人進(jìn)行民事法律行為；d．無權(quán)代理人與第三人所為的民事法律行為，合于民事法律行為的一般有效要件和代理行為的表面特征。（2）不發(fā)生與有權(quán)代理同樣的法律效果①交易相對(duì)人行使撤銷權(quán)為平衡當(dāng)事人之間的利益，與被代理人享有追認(rèn)權(quán)相對(duì)應(yīng)，善意的交易相對(duì)人享有撤銷權(quán)。該善意交易相對(duì)人一旦行使撤銷權(quán)，基于無權(quán)代理所謂的民事法律行為就確定成為不生效的行為。交易相對(duì)人撤銷權(quán)的行使，應(yīng)注意：a．應(yīng)在被代理人行使追認(rèn)權(quán)之前行使；b．被撤銷的無權(quán)代理行為，被代理人不得再為追認(rèn)；c．第三人關(guān)于撤銷的意思表示，一般應(yīng)向被代理人作出。②被代理人拒絕行使追認(rèn)權(quán)無權(quán)代理行為發(fā)生后，被代理人享有追認(rèn)或拒絕追認(rèn)的選擇權(quán)，代理行為處于效力未定狀態(tài)。若被代理人明確表示拒絕追認(rèn)或在交易相對(duì)人確定的催告期內(nèi)不作出追認(rèn)的表示，代理行為即不生效力。無權(quán)代理不發(fā)生與有權(quán)代理同樣的法律效果，并非不發(fā)生任何法律效果。依據(jù)《民法總則》第171條第3款的規(guī)定，行為人實(shí)施的行為未被追認(rèn)的，善意相對(duì)人有權(quán)請(qǐng)求行為人履行債務(wù)或者就其受到的損害請(qǐng)求行為人賠償，但是賠償?shù)姆秶坏贸^被代理人追認(rèn)時(shí)相對(duì)人所能獲得的利益。依據(jù)第4款的規(guī)定，相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道行為人無權(quán)代理的，相對(duì)人和行為人按照各自的過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任。

3簡(jiǎn)述我國普通合伙人的出資方式。答：（1）在股東出資制度上，公司法實(shí)行的是出資形式法定主義，即由法律直接規(guī)定何種財(cái)產(chǎn)可以作為股東對(duì)公司的出資。2005年《公司法》對(duì)出資形式的規(guī)定作了重大的修改，改采列舉與抽象性出資標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合的方式，即一方面列舉了貨幣、實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)四種最為普遍的出資形式，另一方面，又規(guī)定了“可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓”的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資的抽象標(biāo)準(zhǔn)，從而大大地放寬了股東出資的財(cái)產(chǎn)范圍。（2）我國《合伙企業(yè)法》對(duì)普通合伙人的出資方式規(guī)定如下：《合伙企業(yè)法》第16條規(guī)定：“合伙人可以用貨幣、實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利出資，也可以用勞務(wù)出資；合伙人以實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利出資，需要評(píng)估作價(jià)的，可以由全體合伙人協(xié)商確定，也可以由全體合伙人委托法定評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)估；合伙人以勞務(wù)出資的，其評(píng)估辦法由全體合伙人協(xié)商確定，并在合伙協(xié)議中載明。”《合伙企業(yè)法》第17條規(guī)定：“合伙人應(yīng)當(dāng)按照合伙協(xié)議約定的出資方式、數(shù)額和繳付期限，履行出資義務(wù)；以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)依法辦理?！保?）歸納起來，我國普通合伙人的出資方式主要有以下幾種：①貨幣出資貨幣出資是法律關(guān)系最為簡(jiǎn)單、當(dāng)事人間最少發(fā)生爭(zhēng)議和糾紛的出資形式，只要當(dāng)事人按約定的金額和時(shí)間將貨幣交付與公司或匯入公司的設(shè)立賬戶，出資義務(wù)即為履行。②實(shí)物出資實(shí)物出資即以民法上的物出資，包括房屋、車輛、設(shè)備、原材料、成品或半成品等。用于出資的實(shí)物首先應(yīng)具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，因而才可能進(jìn)行出資額和資本額的界定。其次，出資的實(shí)物可以是為公司經(jīng)營所需，也可以與公司的經(jīng)營使用無關(guān)，其允許股東使用實(shí)物出資目的在于公司可以對(duì)其變現(xiàn)支配并實(shí)現(xiàn)其財(cái)產(chǎn)價(jià)值。此種實(shí)物是否可以用作出資，應(yīng)由股東協(xié)商確定。③知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資包括工業(yè)產(chǎn)權(quán)出資和著作權(quán)出資。其中，工業(yè)產(chǎn)權(quán)出資通常所指實(shí)踐中普遍采用的商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)出資。著作權(quán)完全具備法定出資形式的要件，它既具有可估價(jià)的財(cái)產(chǎn)價(jià)值，也完全可以依法轉(zhuǎn)讓。與商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)一樣，著作權(quán)中都包含有可轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)權(quán)內(nèi)容，因此，完全可以將著作權(quán)的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利用于出資。④土地使用權(quán)出資土地使用權(quán)成為公司法的法定出資形式，有著客觀的原因和充分的根據(jù)。首先，土地是民事主體所能擁有的最重要的財(cái)產(chǎn)。其次，對(duì)土地的需求是公司經(jīng)營活動(dòng)最普遍的需要。最后，土地作為天然的和有限的資源，在財(cái)產(chǎn)價(jià)值上，通常具有超乎一般動(dòng)產(chǎn)的更高價(jià)值和其他財(cái)產(chǎn)難以比擬的保值增值性。⑤勞務(wù)出資即以向公司已經(jīng)或?qū)⒁冻龅膭趧?dòng)或工作作為股東的出資。勞務(wù)，包括簡(jiǎn)單的體力勞動(dòng)，也包括復(fù)雜的、高級(jí)的技術(shù)或管理性的工作。⑥其他出資形式除以上四種典型出資形式之外，還有符合法定出資形式抽象要件的其他各種財(cái)產(chǎn)，其中較為普遍的就是股權(quán)、債權(quán)、非專利技術(shù)和企業(yè)的

整體資產(chǎn)。a．股權(quán)出資，即股東以其對(duì)另一公司享有的股權(quán)投入公司，并由公司作為股東取得和行使對(duì)另一公司的股權(quán)，這種出資本質(zhì)上屬于股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，是將股東對(duì)另一公司擁有的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給公司。b．債權(quán)出資，即股東以其對(duì)第三人享有的債權(quán)投入公司，并由公司取代股東作為債權(quán)人對(duì)第三人享有債權(quán)，債權(quán)出資本質(zhì)上屬于債權(quán)讓與或稱債權(quán)轉(zhuǎn)讓，是將對(duì)第三人的債權(quán)從股東轉(zhuǎn)讓給公司。c．非專利技術(shù)出資，又稱專有技術(shù)出資，是指以尚未公開和取得工業(yè)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的制造某種產(chǎn)品或者應(yīng)用某項(xiàng)工藝以及設(shè)計(jì)、工藝流程、配方、質(zhì)量控制和管理方面的技術(shù)知識(shí)出資的方式。d．整體資產(chǎn)出資，又稱為概括出資，即將企業(yè)的全部財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給公司作為股東的出資。4簡(jiǎn)述專利法領(lǐng)域的優(yōu)先權(quán)原則。答：（1）優(yōu)先權(quán)源于《巴黎公約》，是該公約成員國的工業(yè)產(chǎn)權(quán)所有人依照公約所享有的一項(xiàng)權(quán)利。優(yōu)先權(quán)是指專利申請(qǐng)人就其發(fā)明創(chuàng)造第一次在某國提出專利申請(qǐng)后，在法定期限內(nèi)，又就相同主題的發(fā)明創(chuàng)造提出專利申請(qǐng)的，根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，其在后申請(qǐng)以第一次專利申請(qǐng)的日期作為其申請(qǐng)日，專利申請(qǐng)人依法享有的這種權(quán)利，就是優(yōu)先權(quán)。（2）我國《專利法》第29條第1款規(guī)定：“申請(qǐng)人自發(fā)明或者實(shí)用新型在外國第一次提出專利申請(qǐng)之日起12個(gè)月內(nèi)，或者自外觀設(shè)計(jì)在外國第一次提出專利申請(qǐng)之日起6個(gè)月內(nèi)，又在中國就相同主題提出專利申請(qǐng)的，依照該外國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約，或者依照相互承認(rèn)優(yōu)先權(quán)的原則，可以享有優(yōu)先權(quán)。”同時(shí)我國《專利法》第29條第2款還規(guī)定：“申請(qǐng)人自發(fā)明或者實(shí)用新型在中國第一次提出專利申請(qǐng)之日起12個(gè)月內(nèi)，又向國務(wù)院專利行政部門就相同主題提出專利申請(qǐng)的，可以享有優(yōu)先權(quán)?！保?）理論界通常將前者稱為國外優(yōu)先權(quán)，后者為國內(nèi)優(yōu)先權(quán)或本國優(yōu)先權(quán)。國內(nèi)優(yōu)先權(quán)，又稱為“本國優(yōu)先權(quán)”，是指專利申請(qǐng)人就相同主題的發(fā)明或者實(shí)用新型在中國第一次提出專利申請(qǐng)之日起12個(gè)月內(nèi)，又向我國國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利局提出專利申請(qǐng)的，可以享有優(yōu)先權(quán)。在我國優(yōu)先權(quán)制度中不包括外觀設(shè)計(jì)專利。國際優(yōu)先權(quán)，又稱“外國優(yōu)先權(quán)”，目的是為了便于締約國國民在其本國提出專利或者商標(biāo)申請(qǐng)后向其他締約國提出申請(qǐng)?？梢韵碛袊鈨?yōu)先權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造包括發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)，但只有發(fā)明和實(shí)用新型專利申請(qǐng)能享有國內(nèi)優(yōu)先權(quán)，外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)則不能享有國內(nèi)優(yōu)先權(quán)。國外優(yōu)先權(quán)第一次的專利申請(qǐng)不在我國，只要申請(qǐng)人符合國外優(yōu)先權(quán)的條件，我國國務(wù)院專利行政部門就要以申請(qǐng)人第一次在外國的專利申請(qǐng)日作為在我國的專利申請(qǐng)日。而國內(nèi)優(yōu)先權(quán)要求申請(qǐng)人先后兩次的專利申請(qǐng)均在國內(nèi)。國內(nèi)優(yōu)先權(quán)的設(shè)立有利于我國的發(fā)明創(chuàng)造人及時(shí)地對(duì)自己的發(fā)明創(chuàng)造進(jìn)行完善和修改，有利于技術(shù)的發(fā)展和進(jìn)步。（4）申請(qǐng)人依照規(guī)定要求享有外國或本國優(yōu)先權(quán)的，應(yīng)當(dāng)在申請(qǐng)時(shí)提出書面聲明，并且在3個(gè)月內(nèi)，提交第一次在國外或國內(nèi)提出的專利申請(qǐng)文件的副本；未提出書面聲明或者逾期未提交專利申請(qǐng)文件副本的，即被視為未要求優(yōu)先權(quán)。申請(qǐng)人享有優(yōu)先權(quán)的，優(yōu)先權(quán)日視為申請(qǐng)日。

申請(qǐng)人在一件專利申請(qǐng)中，可以要求一項(xiàng)或者多項(xiàng)優(yōu)先權(quán)；要求多項(xiàng)優(yōu)先權(quán)的，該申請(qǐng)的優(yōu)先權(quán)期限從最早的優(yōu)先權(quán)日起計(jì)算。申請(qǐng)人要求本國優(yōu)先權(quán)，在先申請(qǐng)是發(fā)明專利申請(qǐng)的，可以就相同主題提出發(fā)明或者實(shí)用新型專利申請(qǐng)；在先申請(qǐng)是實(shí)用新型專利申請(qǐng)的，可以就相同主題提出實(shí)用新型或者發(fā)明專利申請(qǐng)。但是，提出后一申請(qǐng)時(shí)，在先申請(qǐng)的主題有下列情形之一的，不得作為要求本國優(yōu)先權(quán)的基礎(chǔ)：已經(jīng)要求外國優(yōu)先權(quán)或者本國優(yōu)先權(quán)的；已經(jīng)被授予專利權(quán)的；屬于按照規(guī)定提出的分案申請(qǐng)的。申請(qǐng)人要求本國優(yōu)先權(quán)的，其在先申請(qǐng)自后一申請(qǐng)?zhí)岢鲋掌鸺匆暈槌坊?。三、論述題（三選二，每題30分，共60分）1論《侵權(quán)責(zé)任法》的保護(hù)范圍。答：（1）隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，《侵權(quán)責(zé)任法》的保護(hù)范圍不斷擴(kuò)大，受《侵權(quán)責(zé)任法》保護(hù)的不限于人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等民事權(quán)利，還包括一些合法的人身利益和財(cái)產(chǎn)利益。我國《民法總則》第3條確認(rèn)了這一理論，即“必須通過對(duì)侵權(quán)行為作擴(kuò)張解釋：使侵害的‘權(quán)’不僅包括民事權(quán)利，而且還包括受到法律保護(hù)的利益”。一般認(rèn)為，權(quán)利僅限于名義上被稱作權(quán)利者，屬于廣義的合法權(quán)益的核心部分，其余民法上的利益均稱其他合法權(quán)益。（2）我國《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第1款明確規(guī)定，侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。第2條第2款對(duì)其所保護(hù)的民事權(quán)益作出了帶有開放性的列舉性規(guī)定，即“本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益?！绷⒎▽?duì)《侵權(quán)責(zé)任法》保護(hù)的民事權(quán)利進(jìn)行如此廣泛的列舉，突出了民商合一的理念，用統(tǒng)一的《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)范解決民商事領(lǐng)域的一切侵權(quán)案件?！肚謾?quán)責(zé)任法》保護(hù)的民事合法權(quán)益主要包括某些“純粹經(jīng)濟(jì)利益”、某些財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的信賴?yán)?、某些尚未上升為民事?quán)利的精神利益。其中純粹經(jīng)濟(jì)損失，是指除了因?qū)θ松淼膿p害和對(duì)財(cái)產(chǎn)的有形損害而造成的損失以外的其他經(jīng)濟(jì)上的損失。此外，《民法總則》第185條特別規(guī)定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會(huì)公共利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”。此處的民事責(zé)任主要是指侵權(quán)責(zé)任。因此英雄烈士等的名譽(yù)等人格利益也是《侵權(quán)責(zé)任法》的保護(hù)對(duì)象。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（法釋[2001]7號(hào)）的有關(guān)規(guī)定，死者的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)、隱私等人格利益，死者的遺體、遺骨也都受《侵權(quán)責(zé)任法》的保護(hù)。但是需要注意，這些民事利益并非為死者所擁有，而是屬于其近親屬。（3）總結(jié)我國《侵權(quán)責(zé)任法》在保護(hù)范圍方面的鮮明中國特色，其特點(diǎn)主要如下：①保護(hù)范圍的全面性我國《侵權(quán)責(zé)任法》借鑒了以《德國民法典》為代表的國家采取的具體列舉式的立法經(jīng)驗(yàn)，對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》保護(hù)對(duì)象采取了具體列舉的方式，《侵權(quán)責(zé)任法》第2條對(duì)權(quán)益保障范圍作了盡可能全面的規(guī)定，將18項(xiàng)最基本的民事權(quán)利予以明確規(guī)定。②保護(hù)范圍的特定性侵權(quán)法作為民法中一個(gè)特別的部門，在保護(hù)對(duì)象上的特定性以及侵權(quán)法所保護(hù)的私權(quán)的有限性。

③保護(hù)范圍的開放性我國《侵權(quán)責(zé)任法》在權(quán)益保護(hù)范圍上在保持開放性方面主要表現(xiàn)為如下幾點(diǎn)：a．《侵權(quán)責(zé)任法》第2條規(guī)定的“民事權(quán)益”，其本身是一個(gè)不確定概念，對(duì)社會(huì)生活現(xiàn)象進(jìn)行了高度的概括和抽象，從而使其具有較大的包容性，能夠適用于較為廣泛的對(duì)象。b．《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款采用了“等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益”的概念。這表明其對(duì)保障權(quán)益范圍保持了足夠的開放性。c．根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第2條的規(guī)定，《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款規(guī)定了過錯(cuò)責(zé)任的一般條款，《侵權(quán)責(zé)任法》第69條又規(guī)定了高度危險(xiǎn)責(zé)任的一般條款。這既為過錯(cuò)侵權(quán)的救濟(jì)提供了基礎(chǔ)，也確立了嚴(yán)格責(zé)任，保持了足夠的開放性。2評(píng)析有關(guān)公司社會(huì)責(zé)任的學(xué)說。答：（1）公司的社會(huì)責(zé)任，是指公司不僅對(duì)股東負(fù)有責(zé)任，而且應(yīng)對(duì)股東之外的雇員、債權(quán)人、供應(yīng)商、客戶、社區(qū)以及公共利益負(fù)有責(zé)任。同時(shí)，公司的社會(huì)責(zé)任不僅包含法律明文規(guī)定的責(zé)任，而且更強(qiáng)調(diào)法律尚未明文規(guī)定而根據(jù)一般社會(huì)觀念或道義應(yīng)承擔(dān)的非法定責(zé)任。公司是股東投資設(shè)立的以營利為目的的社團(tuán)法人，實(shí)現(xiàn)股東利益最大化是股東設(shè)立公司的主要目的。這是在“股東本位”主義下人們對(duì)于公司最基本的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公司的數(shù)量和規(guī)模不斷膨脹，公司已經(jīng)成為社會(huì)經(jīng)濟(jì)的支配力量，進(jìn)而使得公司對(duì)社會(huì)各方面的利益產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。工業(yè)事故頻繁，勞工缺乏社會(huì)保障，環(huán)境污染嚴(yán)重等事件意味著不僅僅股東承擔(dān)公司經(jīng)營的風(fēng)險(xiǎn)，公司雇員、債權(quán)人、客戶，甚至社區(qū)居民等股東之外的利益主體都可能在一定程度上承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。公司力量膨脹所帶來的弊端，引發(fā)了公司的社會(huì)責(zé)任問題的爭(zhēng)論。（2）公司的社會(huì)責(zé)任最早是1932年由美國的Dodd教授提出，此后的爭(zhēng)論一直延續(xù)到20世紀(jì)八九十年代。然而，由于公司社會(huì)責(zé)任的復(fù)雜性及其執(zhí)行的困難性，公司社會(huì)責(zé)任理論并沒有完全為各國立法所接受。但是，強(qiáng)調(diào)公司社會(huì)責(zé)任的“利益相關(guān)者”理論卻已在立法上為美國的許多州和一些國家的公司法所接受。從公司社會(huì)責(zé)任問題的緣起來看，這種挑戰(zhàn)根深蒂固的以股東為中心之傳統(tǒng)理念的理論是客觀社會(huì)條件所推動(dòng)的結(jié)果，盡管這一推動(dòng)是一個(gè)逐步深化的緩慢過程。應(yīng)該說，公司最初是帶著籌集資金的職能角色誕生的，因此在古典經(jīng)濟(jì)學(xué)家看來，公司的目標(biāo)就是實(shí)現(xiàn)作為公司投資人的股東的利益最大化。公司的這一定位將股東擺到了至高無上的絕對(duì)中心地位。不可否認(rèn)，股東利益最大化理論在鼓勵(lì)投資、促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與繁榮方面起到了積極的作用，因此在經(jīng)濟(jì)落后、公司蓬勃發(fā)展所帶來的外部問題尚未凸現(xiàn)、勞動(dòng)者權(quán)益、消費(fèi)者權(quán)利以及環(huán)境權(quán)等尚未引起社會(huì)極力關(guān)注的時(shí)代，股東利益最大化理念的誕生和延續(xù)具有一定的歷史必然性。（3）隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公司這種以營利性為價(jià)值目標(biāo)，以股東利益為中心地位的理念也因?yàn)橐韵聨追N歷史條件的變化而發(fā)生動(dòng)搖：①公司實(shí)力的急劇擴(kuò)張，其雄厚實(shí)力引人矚目。公司以其天然優(yōu)勢(shì)，特別是法人制度和有限責(zé)任，在商業(yè)領(lǐng)域里通過有效地配置資源，創(chuàng)造了巨額財(cái)富，形成了有著巨大影響力的公司帝國，并且通過對(duì)各個(gè)領(lǐng)域的滲透和擴(kuò)張，實(shí)現(xiàn)了對(duì)整個(gè)社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、生活等方面相當(dāng)程度的控制和干預(yù)。鑒于公司這種經(jīng)濟(jì)實(shí)力狀態(tài)，人們理所當(dāng)然地期待公司在利用社會(huì)資源的同時(shí)以某種方式更多地回報(bào)社會(huì)，這種回

報(bào)的方式無疑包括承擔(dān)社會(huì)責(zé)任。②由于自由資本主義條件下自由放任經(jīng)濟(jì)學(xué)思潮的影響，國家守夜人角色的不作為和鼓吹公司自由市場(chǎng)自由導(dǎo)致了資本家們的盲目追逐私利，而公司在逐利以自肥的過程中非但消耗了社會(huì)整體資源，而且產(chǎn)生了一系列外部問題，給社會(huì)造成了威脅或者侵害。如果說在公司正當(dāng)經(jīng)營的情況下基于公司實(shí)力而請(qǐng)求公司承擔(dān)社會(huì)責(zé)任僅僅是一種社會(huì)期待，那么在公司的不當(dāng)經(jīng)營以致加害社會(huì)的情況下，對(duì)公司承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的呼聲，則帶著一定的譴責(zé)和強(qiáng)制意味。③公司理論的日益成熟，董事中心論、經(jīng)理革命、利益相關(guān)者論等理論的提出，對(duì)股東地位提出嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，于此理論背景下，為股東謀求最大利益的理念無疑喪失了扎實(shí)的根基。由此可見，公司社會(huì)責(zé)任問題的出現(xiàn)并由此構(gòu)成對(duì)公司營利性目標(biāo)的淡化與平衡，是在一定社會(huì)條件下的產(chǎn)物，也是公司發(fā)展的一個(gè)未來趨勢(shì)。但是，這一趨勢(shì)并不構(gòu)成對(duì)傳統(tǒng)的公司社會(huì)責(zé)任——即股東利益最大化理論的崩潰。事實(shí)上，20世紀(jì)70年代，股東利益最大化理論還曾一度受到學(xué)者的重視，其中最為人所注重的是著名保守派經(jīng)濟(jì)學(xué)家弗里德曼在1970年9月13日《紐約時(shí)代》雜志上發(fā)表的《實(shí)現(xiàn)那股東利益之滿足是公司的社會(huì)責(zé)任》一文中認(rèn)為，在一個(gè)自由社會(huì)，公司組織所承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任僅僅只有一個(gè)，即在從事公開的、自由的和無欺詐的競(jìng)爭(zhēng)游戲規(guī)則下，使用自己的資源從事旨在實(shí)現(xiàn)公司股東利益的行為。盡管如此，公司社會(huì)責(zé)任理論還是在各國誕生并長(zhǎng)足發(fā)展并相當(dāng)程度上構(gòu)成共識(shí)。雖然偶有論者對(duì)公司應(yīng)負(fù)社會(huì)責(zé)任持否定的看法，但中外絕大多數(shù)的見解均認(rèn)為公司應(yīng)負(fù)社會(huì)責(zé)任，此點(diǎn)應(yīng)無疑議。（4）雖然公司的社會(huì)責(zé)任是一個(gè)寬泛的概念，法律不可能也沒有必要對(duì)每一項(xiàng)社會(huì)責(zé)任予以明確列舉。但在公司法中明確公司的社會(huì)責(zé)任

無疑具有重要的意義：一方面有利于預(yù)防公司濫用經(jīng)濟(jì)力量，鼓勵(lì)公益捐贈(zèng)、環(huán)?；顒?dòng)等各種形式的社會(huì)公益行為，另一方面有利于保護(hù)利益相關(guān)者的合法權(quán)益。隨著我國現(xiàn)代企業(yè)制度建設(shè)的推進(jìn)，公司已為我國重要的經(jīng)營主體，公司的影響與日俱增。但是，由于對(duì)營利的過度追求，公司違反法律法規(guī)、違背社會(huì)公德、商業(yè)道德的行為頻頻發(fā)生，由此導(dǎo)致公司債權(quán)人、消費(fèi)者、職工的利益遭到侵害，有些行為也嚴(yán)重影響和破壞了社會(huì)、市場(chǎng)應(yīng)有的正常秩序。因此，我國《公司法》第5條規(guī)定：“公司從事經(jīng)營活動(dòng)，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會(huì)公德、商業(yè)道德，接受政府和社會(huì)公眾的監(jiān)督，履行社會(huì)責(zé)任”。該規(guī)定明確提出并肯定了公司的社會(huì)責(zé)任，這對(duì)倡導(dǎo)公司以各種形式維護(hù)社會(huì)公共利益和履行社會(huì)責(zé)任，具有重要的意義。3論我國著作權(quán)法中的合理使用制度。答：（1）合理使用的概念合理使用，是指在特定的條件下，法律允許他人自由使用享有著作權(quán)的作品，而不必征得權(quán)利人的許可，不向其支付報(bào)酬的合法行為。（2）合理使用的內(nèi)容合理使用在我國《著作權(quán)法》中也有明文規(guī)定?！吨鳈?quán)法》第22條規(guī)定，在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利：①為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品。②為介紹、評(píng)論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品。③為報(bào)道時(shí)事新聞，在報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品。④報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體刊登或者播放其他報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體已經(jīng)發(fā)表的關(guān)于政治、經(jīng)濟(jì)、宗教問題的時(shí)事性文章，但作者聲明不許刊登、播放的除外。⑤報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體刊登或者播放在公眾集會(huì)上發(fā)表的講話，但作者聲明不許刊登、播放的除外。⑥為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，翻譯或者少量復(fù)制已發(fā)表的作品，供教學(xué)或者科研人員使用，但不得出版發(fā)行。⑦國家機(jī)關(guān)為執(zhí)行公務(wù)在合理范圍內(nèi)使用已經(jīng)發(fā)表的作品。⑧圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等為陳列或者保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品。⑨免費(fèi)表演已經(jīng)發(fā)表的作品，該表演未向公眾收取費(fèi)用，也未向表演者支付報(bào)酬。⑩對(duì)設(shè)置或者陳列在室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫、攝影、錄像。將中國公民、法人或其他組織已經(jīng)發(fā)表的以漢語言文字創(chuàng)作的作品翻譯成少數(shù)民族語言文字作品在國內(nèi)出版發(fā)行。將已經(jīng)發(fā)表的作品改成盲文出版。（3）合理使用的構(gòu)成要件根據(jù)我國著作權(quán)法律制度的相關(guān)規(guī)定，構(gòu)成合理使用必須滿足以下幾個(gè)要件：

①合理使用的范圍只能是著作權(quán)作品的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。對(duì)于作者的署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)等人身權(quán)利，是與作者人身不可分離，且一般不能轉(zhuǎn)讓、不能被繼承的權(quán)利，因此也不能加以限制。②合理使用的對(duì)象只能是已經(jīng)發(fā)表的作品。發(fā)表權(quán)是作者重要的人身權(quán)。人身權(quán)不可與人身分割的屬性，決定了任何人都不能以合理使用為抗辯，侵犯作者的該項(xiàng)權(quán)利。③合理使用必須嚴(yán)格限定在法律規(guī)定的范圍內(nèi)。合理使用是對(duì)著作權(quán)人專用權(quán)的限制或剝奪，因此，合理使用的使用范圍和使用方式應(yīng)該有明確的法律依據(jù)，否則將不利于對(duì)著作權(quán)人權(quán)益的保護(hù)。④合理使用無需事先征得著作權(quán)人的許可。這是合理使用區(qū)別于普通許可使用最突出的特征，也是合理使用對(duì)著作權(quán)人的專用權(quán)進(jìn)行限制的具體表現(xiàn)。法律排除了著作權(quán)人對(duì)其作品的控制，賦予了使用人使用著作權(quán)作品的權(quán)利和自由。⑤合理使用人無須向權(quán)利人支付報(bào)酬。這是合理使用制度對(duì)著作權(quán)人權(quán)益加以剝奪的實(shí)質(zhì)表現(xiàn)。著作權(quán)人無法從合理使用人的使用行為中獲得物質(zhì)性利益，使用人也無須為自己的使用行為支付代價(jià)。這同時(shí)也要求合理使用人不能通過其使用行為而營利。⑥合理使用不得影響作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益。作為著作權(quán)法律制度中的一個(gè)下位制度，合理使用始終不能違背對(duì)著作權(quán)人進(jìn)行保護(hù)這個(gè)宗旨。如果是會(huì)給著作權(quán)人合法利益造成損害的使用，就不能被納入合理使用的范疇。⑦合理使用人在使用著作權(quán)作品時(shí)，應(yīng)該指明作者姓名、作品名稱。這也是尊重作者人身權(quán)的體現(xiàn)和要求。（4）合理使用的“合理性”分析

我國著作權(quán)法律制度中，雖然沒有對(duì)“合理性”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行規(guī)定，但結(jié)合我國合理使用制度的內(nèi)容及構(gòu)成要件，可以歸納出我國合理使用制度中“合理性”的價(jià)值判斷主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：①合理使用為后繼的精神文化創(chuàng)作提供了素材和保證。人類精神文化成果都是在借鑒和吸收前人創(chuàng)造成果的基礎(chǔ)上，不斷發(fā)展起來的，所有著作權(quán)作品的出爐都離不開對(duì)以往著作權(quán)作品的學(xué)習(xí)和借鑒。因而對(duì)出于學(xué)習(xí)、借鑒、研究的目的而使用著作權(quán)作品的行為予以保護(hù)，有利于整個(gè)社會(huì)精神文化的繁榮和發(fā)展。②合理使用大多是出于公益的目的，讓更多的社會(huì)成員享受精神文化產(chǎn)品。物質(zhì)文明與精神文明共同繁榮興盛，并能為社會(huì)成員普遍享有，是我們建設(shè)和諧社會(huì)的目標(biāo)。這在著作權(quán)法律制度中就細(xì)化為合理使用，即將一定形式的作品，在一定條件下免費(fèi)提供給社會(huì)公眾，尤其是社會(huì)弱勢(shì)群體使用。③合理使用在一定程度上起到了宣傳著作權(quán)作品的目的。著作權(quán)作品發(fā)揮其社會(huì)價(jià)值和經(jīng)濟(jì)價(jià)值的前提，是作品內(nèi)容被大眾知曉。因而拓寬著作權(quán)作品的宣傳渠道，無疑有利于實(shí)現(xiàn)著作權(quán)作品的價(jià)值，強(qiáng)化對(duì)著作權(quán)作品的保護(hù)。④合理使用不會(huì)影響著作權(quán)作品的正常使用及著作權(quán)人的合法權(quán)益。

2011年南開大學(xué)法學(xué)院871民商法（知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、民法、商法）考研真題及詳解

附文字版試題：南開大學(xué)2011年碩士研究生入學(xué)考試試題學(xué)院：112法學(xué)院考試科目：871民商法（知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、民法、商法）專業(yè)：民商法學(xué)注意：請(qǐng)將所有答案寫在專用答題紙上，答在此試題上無效！一、名詞解釋（每題6分，共30分）1民事法律行為2健康權(quán)3公司債4破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)5證明商標(biāo)二、簡(jiǎn)答題（每題15分，共60分）1簡(jiǎn)述我國不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的模式。2簡(jiǎn)述并評(píng)價(jià)《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)“同命同價(jià)”的規(guī)定。3簡(jiǎn)述資本形成制度。4簡(jiǎn)述我國專利法保護(hù)的外觀設(shè)計(jì)。三、論述題（每題30分，共60分。以下三題請(qǐng)任選二題回答。）1試論民商法中的優(yōu)先購買權(quán)制度。2試論合伙企業(yè)的法律責(zé)任。3試對(duì)我國著作權(quán)法規(guī)定的委托作品的權(quán)利歸屬規(guī)則予以評(píng)析。參考答案：南開大學(xué)2011年碩士研究生入學(xué)考試試題學(xué)院：112法學(xué)院考試科目：871民商法（知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、民法、商法）專業(yè)：民商法學(xué)注意：請(qǐng)將所有答案寫在專用答題紙上，答在此試題上無效！一、名詞解釋（每題6分，共30分）1民事法律行為答：民事法律行為是民事法律主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為。民事法律行為的特征有：①民事法律行為是民事法律事實(shí)的一種。②民事法律行為是民事主體實(shí)施的以發(fā)生民事法律后果為目的的行為。③民事法律行為是以意思表示為要素的行為。2健康權(quán)答：健康權(quán)，是指自然人依法享有的以維護(hù)人的身體上的狀態(tài)和利益為內(nèi)容的權(quán)利。健康權(quán)的內(nèi)容主要體現(xiàn)為自然人對(duì)自身健康狀況予以維護(hù)的權(quán)利。這不僅包括自然人維護(hù)自身健康、提高生活質(zhì)量、追求體格完美狀態(tài)；以及在生理和心理機(jī)能、功能出現(xiàn)不正常的狀態(tài)時(shí)請(qǐng)求醫(yī)療、接受醫(yī)治的權(quán)利，同時(shí)也具有維護(hù)社會(huì)利益、提高人類生存質(zhì)量的意義。這些權(quán)利的行使，不受任何他人的強(qiáng)制或干涉。3公司債答：公司債是指公司依照法定程序發(fā)行、約定在一定期限內(nèi)還本付息的有價(jià)證券?；诠緜陌l(fā)行，在債券持有人和債券的發(fā)行公司之間形成了以還本付息為內(nèi)容的債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系。公司債券是公司外部融資的一種重要手段，是企業(yè)融資的重要來源，同時(shí)也是金融市場(chǎng)上的重要金融工具之一。4破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)答：傳統(tǒng)意義上的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，是指破產(chǎn)宣告后為保證破產(chǎn)分配的順利進(jìn)行，依法由破產(chǎn)管理人收集和管理起來的破產(chǎn)人的全部財(cái)產(chǎn)。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第107條第2款規(guī)定，債務(wù)人被宣告破產(chǎn)后，債務(wù)人稱為破產(chǎn)人，債務(wù)人財(cái)產(chǎn)稱為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)時(shí)對(duì)債務(wù)人享有的債權(quán)稱為破產(chǎn)債權(quán)。5證明商標(biāo)答：證明商標(biāo)是指由對(duì)某個(gè)具體商品或者服務(wù)有檢測(cè)和監(jiān)督能力的組織注冊(cè)，而由注冊(cè)人以外的人使用于其商品或者服務(wù)，用于證明該商品或者服務(wù)的原產(chǎn)地、原料、制造方法、質(zhì)量或者其他特定品質(zhì)的標(biāo)志。使用證明商標(biāo)須經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人認(rèn)證許可，被許可使用人經(jīng)營的商品必須符合證明商標(biāo)使用章程規(guī)定的條件。證明商標(biāo)的使用，可以促進(jìn)商品質(zhì)量的提高，加強(qiáng)商品的競(jìng)爭(zhēng)力，保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益。二、簡(jiǎn)答題（每題15分，共60分）1簡(jiǎn)述我國不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的模式。答：（1）不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的模式的概念不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)模式是指不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)產(chǎn)生、變更、消滅的法定方式。（2）不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的模式種類由于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示方法是登記，所以就不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)而言又主要可以分為兩種模式，即登記要件模式和登記對(duì)抗模式。①登記要件模式，是指登記是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的生效要件，未經(jīng)登記，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)不發(fā)生變動(dòng)。《物權(quán)法》第9條第1款規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。”可見，我國《物權(quán)法》明確了登記要件主義應(yīng)當(dāng)成為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的基本原則。②登記對(duì)抗模式，是指未經(jīng)登記，物權(quán)的變動(dòng)在法律上也可有效成立，但只能在當(dāng)事人之間產(chǎn)生效力，不能對(duì)抗善意第三人。善意第三人，通常是指合法交易中，不知情的、已經(jīng)辦理了登記的權(quán)利人。我國《物權(quán)法》實(shí)質(zhì)上是采取登記要件主義作為一般原則，而登記對(duì)抗作為特別例外的規(guī)定?！段餀?quán)法》規(guī)定了適用登記對(duì)抗模式的幾種例外情形，例如，《物權(quán)法》第24條規(guī)定：“船舶、航空器和機(jī)動(dòng)車等物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人?！保?）登記要件模式和登記對(duì)抗模式的區(qū)別①登記是否為物權(quán)變動(dòng)的生效要件。根據(jù)登記要件主義，只有依法辦理登記，物權(quán)才能夠有效地發(fā)生變動(dòng)；沒有辦理登記，只是在當(dāng)事人之間產(chǎn)生合同債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)效果。而按照登記對(duì)抗主義，即使沒有辦理登記，當(dāng)事人之間仍然可以發(fā)生物權(quán)的變動(dòng)，只是不能對(duì)抗善意第三人。②登記是否為強(qiáng)制性的要件。在登記要件模式下，登記是一種強(qiáng)制性的規(guī)范，如果沒有辦理登記，將無法產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的效果，這樣就強(qiáng)制要求當(dāng)事人登記。而在登記對(duì)抗模式下，當(dāng)事人沒有辦理登記，也可以產(chǎn)生物權(quán)，是否登記可以由當(dāng)事人自愿選擇。不過，當(dāng)事人如果不辦理登記，可能要承擔(dān)不能對(duì)抗善意第三人的風(fēng)險(xiǎn)。

③登記的效力不同。在登記對(duì)抗模式下，登記可以作為確權(quán)的依據(jù)，但不能作為唯一的確權(quán)依據(jù)，因?yàn)榧词刮崔k理登記，也可能發(fā)生了物權(quán)變動(dòng)。但是在登記要件模式下，物權(quán)的變動(dòng)以登記為準(zhǔn)，即使沒有實(shí)際的交付，只要辦理了登記，也發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果。④關(guān)于是否要考慮善意第三人的問題。在登記要件模式下，以登記作為物權(quán)變動(dòng)的要件，一旦發(fā)生登記，登記記載的權(quán)利人就是法律上的權(quán)利人。但在登記對(duì)抗模式下，即使沒有辦理登記，也仍然可以發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，只不過這種物權(quán)變動(dòng)不能對(duì)抗善意的第三人。2簡(jiǎn)述并評(píng)價(jià)《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)“同命同價(jià)”的規(guī)定。答：我國《侵權(quán)責(zé)任法》第17條規(guī)定：“因同一侵權(quán)行為造成多人死亡的，可以以相同數(shù)額確定死亡賠償金。”（1）對(duì)“同命同價(jià)”規(guī)定的進(jìn)步意義《侵權(quán)責(zé)任法》首次規(guī)定“同命同價(jià)”，彰顯了法律的平等價(jià)值，是“法律面前人人平等”的價(jià)值體現(xiàn)，使人的生命權(quán)獲得了立法和司法的平等對(duì)待，具有重大的進(jìn)步意義?！巴瑑r(jià)”的賠償標(biāo)準(zhǔn)使得受害人終于能夠享受平等的立法和司法待遇，是立法的巨大進(jìn)步。（2）對(duì)“同命同價(jià)”規(guī)定的不足①該條規(guī)定僅適用于同一侵權(quán)行為造成多人死亡時(shí)統(tǒng)一賠償死亡賠償金，客觀上必然導(dǎo)致在不同事故中，不同戶籍的人死亡，或者同一事故中多人傷殘的標(biāo)準(zhǔn)仍然存在二元對(duì)立的局面。②該規(guī)定僅限于受害人死亡的情形，不適用于傷殘的情形，僅僅是有限地體現(xiàn)了法律的平等價(jià)值。③該規(guī)定中使用的“可以”一詞使其現(xiàn)實(shí)意義大打折扣，留給了法官們太大的自由裁量權(quán)，仍然無法杜絕“同案異判”的現(xiàn)象產(chǎn)生?！叭藱?quán)平等、生命同價(jià)”的終極目標(biāo)離現(xiàn)實(shí)仍舊相去甚遠(yuǎn)。3簡(jiǎn)述資本形成制度。答：（1）資本形成制度的概念資本形成制度，是指公司資本通過股份或資本的發(fā)行在公司設(shè)立時(shí)一次性形成或在公司成立后分次而形成，各國公司法基于其立法宗旨、社會(huì)背景、法律傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)需要等多方面的因素對(duì)資本的形成方式進(jìn)行的不同設(shè)計(jì)，并制定的相應(yīng)的法律規(guī)則。（2）資本形成制度的類型對(duì)資本形成制度進(jìn)行類型化的歸納，主要分為以下三種：①法定資本制法定資本制，又稱確定資本制，是指在公司設(shè)立時(shí)，必須在章程中明確規(guī)定公司資本總額，并一次性發(fā)行、全部認(rèn)足或募足，否則公司不得成立的資本制度。法定資本制的主要內(nèi)容為：a．公司設(shè)立時(shí)，必須在公司章程中明確規(guī)定資本總額。b．公司設(shè)立時(shí)，必須將資本或股份一次性全部發(fā)行并募足，由發(fā)起人或股東全部認(rèn)足。c．資本或股份經(jīng)認(rèn)足或募足后，各認(rèn)股人應(yīng)根據(jù)發(fā)行的規(guī)定繳納股款。繳納股款共有一次性繳納及分期繳納兩種形式。d．公司成立后，因經(jīng)營或財(cái)務(wù)上的需要而增加資本，必須經(jīng)股東會(huì)決議、變更公司章程的新股發(fā)行程序。因法定資本制中的公司資本，是公司章程載明且已全部發(fā)行的資本，所以在公司成立后，要增加資本時(shí)，必須經(jīng)股東大會(huì)作出決議，變更公司章程中的資本數(shù)額，并辦理相應(yīng)的變更登記手續(xù)。這種法定資本制為法國、德國公司法所首創(chuàng)，并為許多大陸法系國家所效仿，成為一種較典型的公司資本制度。②授權(quán)資本制授權(quán)資本制，是指在公司設(shè)立時(shí)，雖然應(yīng)在章程中載明公司資本總額，但公司不必發(fā)行資本的全部，只要認(rèn)足或繳足資本總額的一部分，公司即可成立。其余部分，授權(quán)董事會(huì)在認(rèn)為必要時(shí)，一次或分次發(fā)行或募集。授權(quán)資本制的內(nèi)容如下：a．公司設(shè)立時(shí)，必須在章程中載明資本總額，這與法定資本制相同。但同時(shí)章程亦應(yīng)載明公司首次發(fā)行資本的數(shù)額。b．公司章程所定的資本總額不必在公司設(shè)立時(shí)全部發(fā)行，而只需認(rèn)足或募足其中的一部分。c．各認(rèn)股人就其在公司設(shè)立時(shí)認(rèn)購的部分，可以一次繳納，但也可以分次交納。d．公司成立后，如因經(jīng)營或財(cái)務(wù)上的需要欲增加資本，僅需在授權(quán)資本數(shù)額內(nèi)，由董事會(huì)決議發(fā)行新股，而無須股東會(huì)議變更公司章程。授權(quán)資本制的主要特點(diǎn)是資本或股份的分期發(fā)行，而不是法定資本制的一次發(fā)行、分期繳納，正是在授權(quán)資本制之下，才有了授權(quán)資本與發(fā)行資本的概念和區(qū)別，公司章程所定的只是授權(quán)資本，發(fā)行資本則取決于公司決定發(fā)行的數(shù)額。③折中資本制折中資本制，是在法定資本制和授權(quán)資本制基礎(chǔ)上衍生和演變而成

的資本制度，具體又分為許可資本制和折中授權(quán)資本制兩種類型。a．許可資本制，又稱認(rèn)許資本制，是指在公司設(shè)立時(shí)，必須在章程中明確規(guī)定公司資本總額，并一次性發(fā)行、全部認(rèn)足或募足。同時(shí)，公司章程可以授權(quán)董事會(huì)在公司成立后一定期限內(nèi)，在授權(quán)的公司資本一定比例范圍內(nèi)發(fā)行新股，增加資本，而無須經(jīng)過股東會(huì)的特別決議。b．折中授權(quán)資本制，是指公司設(shè)立時(shí)，也要在章程中載明資本總額，并只需發(fā)行和認(rèn)足部分資本或股份，公司即可成立，未發(fā)行部分授權(quán)董事會(huì)根據(jù)需要發(fā)行，但授權(quán)發(fā)行的部分不得超過公司資本的一定比例。（3）我國修訂后的《公司法》采用的是法定資本制，這是因?yàn)椋篴．注冊(cè)資本在公司成立時(shí)必須由全體股東或發(fā)起人全部認(rèn)繳或認(rèn)購（股份公司發(fā)起設(shè)立）；采取募集方式設(shè)立的股份有限公司，其注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的實(shí)收股本總額，可見并不存在所謂的授權(quán)資本，因而2005年《公司法》采用的并非授權(quán)資本制。b．允許股東分期繳納所認(rèn)繳的出資，這完全符合法定資本制的一般做法，改變了原公司法不允許分期交付的規(guī)定。c．長(zhǎng)期以來逃廢債務(wù)和資本不實(shí)對(duì)我國經(jīng)濟(jì)秩序的困擾和影響，法定資本制符合我國目前的國情，既切合實(shí)際又便于操作。4簡(jiǎn)述我國專利法保護(hù)的外觀設(shè)計(jì)。答：（1）外觀設(shè)計(jì)的概念和特點(diǎn)外觀設(shè)計(jì)又稱工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)，或工業(yè)設(shè)計(jì)，是指關(guān)于產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所做出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計(jì)。從前述外觀設(shè)計(jì)的定義可以分析出外觀設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)具備如下特點(diǎn)：①外觀設(shè)計(jì)必須以產(chǎn)品為依托，離開了具體的產(chǎn)品也就無所謂外觀設(shè)計(jì)了。②外觀設(shè)計(jì)以產(chǎn)品的形狀、圖案和色彩等作為要素，以美感為目的，不追求實(shí)用功能。與之相比，發(fā)明和實(shí)用新型都是一種技術(shù)方案，是具有一定實(shí)用功能、能夠解決一定技術(shù)問題的。這是外觀設(shè)計(jì)與發(fā)明和實(shí)用新型的最大差異。③外觀設(shè)計(jì)必須適合于工業(yè)應(yīng)用。這里所指的工業(yè)應(yīng)用就是指該外觀設(shè)計(jì)可以通過工業(yè)手段大量復(fù)制，即可以通過工業(yè)手段再現(xiàn)。（2）外觀設(shè)計(jì)保護(hù)制度①我國現(xiàn)行《專利法》規(guī)定外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)期為10年。②現(xiàn)行《專利法》規(guī)定實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)的復(fù)審和無效由法院終審。2008年《專利法》的修改規(guī)定對(duì)實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)的確權(quán)和宣告無效均由人民法院終審。③2008年修改的《專利法》提高了外觀設(shè)計(jì)專利的授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，提高外觀設(shè)計(jì)專利授權(quán)門檻。（3）外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍我國《專利法》第59條第2款規(guī)定：“外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍以表示在圖片或者照片中的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)為準(zhǔn)，簡(jiǎn)要說明可以用于解釋圖片或者照片所表示的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)。”確定外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)范圍應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：①外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)的范圍是表示在圖片或照片中的外觀設(shè)計(jì)。任何單位或個(gè)人不得仿制外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)人提交的圖片或照片中的外觀

設(shè)計(jì)。②外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)的范圍取決于專利授權(quán)時(shí)指定的外觀設(shè)計(jì)使用產(chǎn)品的范圍。我國《專利法》要求以表示在圖片或照片中的該外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品為準(zhǔn)，判斷外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍。③外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍不僅涉及相同的產(chǎn)品上使用相同的外觀設(shè)計(jì)，而且也包括相同的產(chǎn)品上使用近似的外觀設(shè)計(jì)。④簡(jiǎn)要說明是申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專利時(shí)應(yīng)當(dāng)提交的文件之一，可以用于解釋圖片或者照片所表示的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)。三、論述題（每題30分，共60分。以下三題請(qǐng)任選二題回答。）1試論民商法中的優(yōu)先購買權(quán)制度。答：優(yōu)先購買權(quán)制度是法律在保障出賣人合法利益不受侵害的前提下，賦予特殊主體以特殊利益的一種制度。（1）民法中的優(yōu)先購買權(quán)制度民法中的優(yōu)先購買權(quán)體現(xiàn)在兩處：①按份共有人享有優(yōu)先購買權(quán)為防止某一按份共有人轉(zhuǎn)讓其份額造成對(duì)其他共有人的損害，《物權(quán)法》第101條規(guī)定，按份共有人可以轉(zhuǎn)讓其享有的共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)份額。其他共有人在同等條件下享有優(yōu)先購買的權(quán)利。這就是說，某一共有人出售其份額時(shí)，應(yīng)告知其他共有人。在出價(jià)大體相等的情況下，其他共有人可以優(yōu)先于非共有人購買所出售的份額。②房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán)房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán)，是指當(dāng)出租人出賣房屋時(shí)，承租人在同等條件下，依法享有優(yōu)先于其他人購買房屋的權(quán)利。值得注意的是：a．就承租人的優(yōu)先購買權(quán)，須注意承租人僅在同等條件下享有優(yōu)先購買權(quán)。此處的同等條件，主要是指出價(jià)條件，包括價(jià)格、交付房?jī)r(jià)期限、方式等，至于所出售房屋的部位、數(shù)量可無區(qū)別。b．在房屋租賃合同中，承租人在租賃期間死亡的，其生前共同居住的人可以按照原租賃合同租賃該房屋，并享有此項(xiàng)優(yōu)先購買權(quán)。c．出租人在轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)時(shí)，未告知承租人，并未給承租人提供行使優(yōu)先購買權(quán)的機(jī)會(huì)的，出租人與第三人之間所訂立的房屋買賣合同為相對(duì)于承租人無效的合同。（2）商法中的優(yōu)先購買權(quán)制度商法中的優(yōu)先購買權(quán)制度主要為股東優(yōu)先購買權(quán)。①股東優(yōu)先購買權(quán)的概念和理論基礎(chǔ)股東優(yōu)先購買權(quán)是股東享有的同等條件下優(yōu)先購買其他股東擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)的權(quán)利。公司法之所以規(guī)定股東享有優(yōu)先購買權(quán)，主要目的是為了保證有限責(zé)任公司的老股東可以通過行使優(yōu)先購買權(quán)實(shí)現(xiàn)對(duì)公司的控制權(quán)。該規(guī)定體現(xiàn)了對(duì)有限責(zé)任公司“人合性”的維護(hù)和對(duì)老股東對(duì)公司貢獻(xiàn)的承認(rèn)。②股東優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿30日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。

經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個(gè)以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時(shí)各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。2試論合伙企業(yè)的法律責(zé)任。答：合伙企業(yè)，是指自然人、法人和其他組織依照《合伙企業(yè)法》在中國境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。（1）普通合伙企業(yè)的法律責(zé)任合伙企業(yè)擁有與合伙人個(gè)人財(cái)產(chǎn)相分離的合伙財(cái)產(chǎn)，合伙企業(yè)因此要承擔(dān)清償其債務(wù)的責(zé)任。合伙人對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，是合伙企業(yè)的基本法律特征。合伙人對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任有兩種立法例：①并存連帶主義，即合伙的債權(quán)人請(qǐng)求合伙清償債務(wù)或者請(qǐng)求合伙人清償合伙的債務(wù)，兩者沒有先后次序之分。這對(duì)合伙人來說，對(duì)合伙的債務(wù)承擔(dān)的是并存無限連帶責(zé)任。②補(bǔ)充連帶主義，即合伙的債權(quán)人須先請(qǐng)求合伙清償合伙債務(wù)，對(duì)其不足部分才能請(qǐng)求合伙人清償。這對(duì)合伙人來說，對(duì)合伙的債務(wù)承擔(dān)的是補(bǔ)充無限連帶責(zé)任?！逗匣锲髽I(yè)法》的規(guī)定屬于后者，即合伙企業(yè)對(duì)其債務(wù)，應(yīng)先以其全部財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清償。合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任。合伙人由于承擔(dān)無限連帶責(zé)任，清償數(shù)額超過其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的比例的，有權(quán)向其他合伙人追償。當(dāng)合伙債務(wù)與合伙人個(gè)人債務(wù)同時(shí)存在，必然涉及合伙的債權(quán)人和合伙人個(gè)人的債權(quán)人權(quán)利實(shí)現(xiàn)的順序問題。我國審判實(shí)踐采雙重優(yōu)先權(quán)原則，即按照以下原則承擔(dān)合伙債務(wù)：合伙人的共有財(cái)產(chǎn)首先應(yīng)用于償還合伙債務(wù)，償還之后若有剩余共有財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)根據(jù)各合伙人享有的份額進(jìn)行分割，再分別用于清償合伙人的個(gè)人債務(wù)；反之，合伙人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)首先應(yīng)用于償還個(gè)人債務(wù)，償還個(gè)人債務(wù)之后若有剩余的，再用以償還合伙債務(wù)。（2）有限合伙企業(yè)的法律責(zé)任我國《合伙企業(yè)法》第74條規(guī)定：“有限合伙人的自有財(cái)產(chǎn)不足清償其與合伙企業(yè)無關(guān)的債務(wù)的，該合伙人可以以其從有限合伙企業(yè)中分取的收益用于清償；債權(quán)人也可以依法請(qǐng)求人民法院強(qiáng)制執(zhí)行該合伙人在有限合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額用于清償?！蔽覈逗匣锲髽I(yè)法》第76條規(guī)