關(guān)于逮捕條件的理解與適用

第第頁關(guān)于逮捕條件的理解與適用論文摘要：逮捕在我國刑事訴訟強(qiáng)制措施體系中，是最嚴(yán)厲和最有效的一種。它不僅意味著被逮捕人的人身自由受到最嚴(yán)格的限制，而且法律允許對其進(jìn)行較長時間的羈押，因此，正確適用之，可以有效地發(fā)揮它在刑事訴訟中打擊犯罪，保護(hù)人權(quán)的應(yīng)有作用；用得不好，則會侵犯公民的基本人權(quán)，背離刑事訴訟法的宗旨和任務(wù)。依據(jù)《刑事訴訟法》第60條的規(guī)定，“對有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會危險性，而有逮捕必要的，應(yīng)即依法逮捕”。所以，一般認(rèn)為，逮捕犯罪嫌疑人、被告人必須同時具備三項(xiàng)條件：第一，有證據(jù)證明有犯罪事實(shí);第二，可能判處徒刑以上刑罰；第三，采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會危險性，而有逮捕必要。但是，對上述條件的理解，有不同的看法，特別是對其中第一項(xiàng)條件，存在著模糊認(rèn)識乃至原則分歧。這種情況必然影響嚴(yán)肅執(zhí)法，實(shí)有充分討論的必要，本文僅就此提出筆者的認(rèn)識。

關(guān)鍵詞：逮捕，條件，法律適用

一、關(guān)于修改逮捕條件的立法精神

在向全國人民代表大會第八屆第四次會議所作的《中華人民共和國刑事訴訟法修正案(草案)》的說明中，顧昂然主任指出:原法中將“對主要事實(shí)已經(jīng)查清”，作為逮捕的一個基本條件，對逮捕的條件規(guī)定較嚴(yán)格，對防止以捕代偵有好處，但在實(shí)踐中，某些犯罪嫌疑人的犯罪事實(shí)，有些已經(jīng)查明，雖然主要犯罪事實(shí)尚未完全查清，仍然需要逮捕。因此，將“對主要事實(shí)已經(jīng)查清”，修改為“對有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”由此可見，修改逮捕條件的基本精神是鑒于實(shí)踐證明原法中關(guān)于逮捕條件中的事實(shí)和證據(jù)條件規(guī)定較嚴(yán)，不利于有效地打擊犯罪，故而作了適當(dāng)放寬的修改。在理解和執(zhí)行逮捕條件的修改時，必須把握這個基本精神。

二、如何理解“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”

對修改后的刑事訴訟法規(guī)定的逮捕條件，應(yīng)當(dāng)著重從兩個方面理解：第一，是對事實(shí)條件的修改，或者說是對要證事實(shí)的修改，即由“主要犯罪事實(shí)”修改為“有犯罪事實(shí)”；第二，是對證明要求的修改，即由“已經(jīng)查清”，修改為“有證據(jù)證明”。這兩個方面必須同時考慮，才能恰當(dāng)?shù)乩斫夂瓦m用修改后的逮捕條件。

首先，所謂“有犯罪事實(shí)”，即被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施了為刑法所禁止的并且達(dá)到犯罪程度的行為，包括作為和不作為。它與“主要犯罪事實(shí)”是有區(qū)別的。有的同志認(rèn)為，“有犯罪事實(shí)”中的“犯罪事實(shí)”，在法理上應(yīng)當(dāng)理解為“主要犯罪事實(shí)”，即犯罪行為確已發(fā)生和該犯罪行為犯罪嫌疑人或被告人所實(shí)施。這種理解是值得研究的。原法在逮捕條件中規(guī)定的主要犯罪事實(shí)固然包括了上述情形，但鑒于犯罪行為的復(fù)雜性和對其進(jìn)行追究時的嚴(yán)格程序性，在刑事訴訟過程中，對“主要犯罪事實(shí)”的理解通常是指，在一罪有多個犯罪行為的時候，應(yīng)當(dāng)查清其中主要的犯罪行為；在觸犯多個罪名的時候，應(yīng)當(dāng)查清其中的主要罪名的犯罪事實(shí)；在只有一個犯罪行為的時候，應(yīng)當(dāng)查清與危害結(jié)果有直接因果關(guān)系的行為。新法將“主要犯罪事實(shí)”修改為“有犯罪事實(shí)”，其用意在于強(qiáng)調(diào)被提請逮捕的人實(shí)施了為刑法所禁止的并且達(dá)到了犯罪程度的行為，而不必與其他行為加以聯(lián)系和比較。例如，在有數(shù)個犯罪嫌疑的時候，只要有證據(jù)證明其中的一罪即可；在有一罪的多次犯罪行為嫌疑的時候，只要有證據(jù)證明其中的一次犯罪即可；在共同犯罪案件中，只要有證據(jù)證明其屬于共犯成員即可。可見，“有犯罪事實(shí)”應(yīng)當(dāng)包括兩個要素:一是發(fā)生了犯罪行為，從犯罪構(gòu)成理論上，它基本是指犯罪的客觀方面，即犯罪行為的本身;二是該行為是被逮捕的人實(shí)施的，因?yàn)榇妒菍μ囟ǖ娜藢?shí)施的，所以，必須固定犯罪行為的實(shí)施主體，否則可能發(fā)生張冠李戴的錯捕。它比“主要犯罪事實(shí)”在實(shí)體法和程序法上都應(yīng)當(dāng)作適當(dāng)?shù)姆艑捓斫?。?dāng)然，在適用逮捕條件的時候，還必須同時考慮是否可能判處徒刑以上的刑罰以及社會危害性等方面的條件，那是另外的問題，本文不予涉及。

其次，所謂“有證據(jù)證明”，即逮捕的證明要求問題。原法的證明要求是主要犯罪事實(shí)“已經(jīng)查清”，新法修改為“有證據(jù)證明”有犯罪事實(shí)。對原法中“已經(jīng)查清”的理解，通常是指作為逮捕根據(jù)的主要犯罪事實(shí)，應(yīng)當(dāng)達(dá)到事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分的程度。筆者認(rèn)為，逮捕作為偵查初期的強(qiáng)制措施，這種要求顯屬過高。然而對修改為“有證據(jù)證明”的程度應(yīng)當(dāng)如何理解，并非易事。目前至少有以下幾種說法：一是有相當(dāng)?shù)淖C據(jù)證明；二是有7種證據(jù)中的二種證據(jù)證明；三是有確實(shí)的證據(jù)或者是有足夠的、可以互相印證的證據(jù)，使證明達(dá)到基本確實(shí)的程度；四是有相當(dāng)?shù)拇_實(shí)證據(jù)證明。這幾種說法的共同缺陷是比較籠統(tǒng)，不便于操作，其中有的要求過高，有的又要求過低。本文認(rèn)為，既然立法的精神是適當(dāng)放寬證明要求，在理解時就不能回到原法的“已經(jīng)查清“程度上去，前述第三種理解就有這種可能;但是，又不能過于放寬，否則就可能導(dǎo)致逮捕失控，有悖于逮捕立法的基本宗旨，前述第二種理解就有這種危險；前述第四種意見比較符合修改立法的適當(dāng)放寬的精神，但是必須細(xì)化，使其具有可操作性。作為證明應(yīng)當(dāng)逮捕的事實(shí)的證據(jù)既要有數(shù)量的要求，也要有質(zhì)量的要求。第一，如果取得了直接證據(jù)，這個直接證據(jù)應(yīng)當(dāng)有另外的直接證據(jù)或者間接證據(jù)與之相互印證，即直接證據(jù)不能是孤證;第二，如果只有間接證據(jù)，則必須既有證明被逮捕人是犯罪事實(shí)行為人的證據(jù)，又要證明該事實(shí)是犯罪行為的證據(jù)，而且這幾個證據(jù)之間可以相互印證;第三，上述兩種情況，都沒有明顯的相反證據(jù)，如果有相反的證據(jù)，則應(yīng)當(dāng)合理排除?？梢姡谝环N情況，至少應(yīng)當(dāng)有兩個以上的證據(jù);第二種情況，至少應(yīng)當(dāng)有四個以上的證據(jù)，而且證據(jù)之間能夠相互印證，又沒有相反的證據(jù)。這種證明標(biāo)準(zhǔn)，顯然低于原法中“已經(jīng)查清”的要求，因?yàn)椤耙呀?jīng)查清”的要求是每個證據(jù)都必須查證屬實(shí)，并且在邏輯上只能得出唯一的結(jié)論，而上述的證明標(biāo)準(zhǔn)只是有相互印證的證據(jù)證明，并不要求每個證據(jù)都必須查證屬實(shí)，那是偵查終結(jié)以后的證明要求。同時，這種證明標(biāo)準(zhǔn)又高于拘留的要求，因?yàn)榫辛舻倪m用對象是現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子，只要有一定的證據(jù)足以懷疑某人實(shí)施了犯罪行為即可拘留，并不要求證據(jù)之間的相互印證，也不要求排除相反證據(jù)。修正后的逮捕條件在證明要求上作出如此規(guī)定，既保證了逮捕比拘留有更加嚴(yán)格的條件，防止以捕代偵，又堅(jiān)持貫徹“少捕”、“可捕可不捕的不捕”的一貫政策，避免錯捕，保護(hù)公民的合法權(quán)益，有利于司法實(shí)踐中的掌握運(yùn)用。

三、關(guān)于取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住轉(zhuǎn)為逮捕的條件的理解和適用的問題

原法沒有規(guī)定取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住轉(zhuǎn)為逮捕的規(guī)定。修正后的，《刑事訴訟法》明確規(guī)定了被取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人，違反應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，可以予以逮捕。對于這一規(guī)定的適用條件問題，尚無深入探討的文章。這個問題涉及到《刑事訴訟法》第60條與第56條、第57條的關(guān)系，實(shí)有徹底搞清，統(tǒng)一認(rèn)識的必要。

第一，《刑事訴訟法》的第56條和第57條分別規(guī)定了被取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)遵守的各項(xiàng)規(guī)定，據(jù)此，當(dāng)出現(xiàn)違反規(guī)定的情形時，其中，對取保候?qū)彽模航患{保證金的，沒收保證金，并且區(qū)別情形，責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人具結(jié)悔過，重新交納保證金、提出保證人或者監(jiān)視居住、予以逮捕；對被監(jiān)視居住的，如果情節(jié)嚴(yán)重，予以逮捕。如此，對被取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住的人予以逮捕的時候，是否必須同時遵守第60條規(guī)定的法定條件?這是必須首先搞清楚的。取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住作為刑事訴訟中的強(qiáng)制措施，其適用對象是：

（1）可能判處管制、拘役或者獨(dú)立適用附加刑的;

（2）可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住不致發(fā)生社會危險性的;

（3）需要逮捕而證據(jù)還不充足的?？梢?，適用取保候?qū)?、監(jiān)視居住措施的條件有三項(xiàng)，只要符合其中之一，公安司法機(jī)關(guān)即可施用。對于第2項(xiàng)、第3項(xiàng)兩項(xiàng)，與逮捕的條件從立法上是協(xié)調(diào)一致的，而對于第1項(xiàng)，則與逮捕條件中“可能判處徒刑以上刑罰”的要求顯然相左。故而，就產(chǎn)生了截然不同的兩種理解:其一，《刑事訴訟法》第60條規(guī)定的逮捕條件是唯一的法定條件，不得突破，對因違反取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住規(guī)定的人，只有可能判處有期徒刑以上刑罰的時候，才能予以逮捕，否則，即使違反規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重，也不能逮捕；其二，對因違反取保候?qū)?、監(jiān)視居住必須遵守的規(guī)定而予以逮捕的時候，可以突破《刑事訴訟法》第60條規(guī)定的“可能判處徒刑以上刑罰”的條件。這兩種理解都有自身的道理。第一種意見認(rèn)為，逮捕是最嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施，只能對實(shí)施了較嚴(yán)重的犯罪的人適用，如果擴(kuò)大到可能判處管制、拘役或者獨(dú)立適用附加刑的案件，就會擴(kuò)大逮捕面，不符合歷來堅(jiān)持的少捕政策，而且其中獨(dú)立適用附加刑的時候，逮捕的羈押時間也無法加以折抵，有失刑罰的公正性。第二種意見認(rèn)為，對修正后的強(qiáng)制措施體系應(yīng)當(dāng)用新的觀念來理解，適當(dāng)放寬逮捕條件的立法精神，不僅體現(xiàn)在降低了一般的逮捕條件，而且將予以逮捕與取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住加以聯(lián)系，把可能變更為逮捕作為強(qiáng)制被取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住的人嚴(yán)格遵守法定義務(wù)的保障措施;同時，從《刑事訴訟法》的第56條和第57條的規(guī)定來看，特別是第57條第2款規(guī)定的“被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反前款規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，予以逮捕”，可以認(rèn)為，變更為逮捕的適用條件，只是違反規(guī)定的情節(jié)如何，而并不與犯罪的事實(shí)和可能判處的刑罰本身相聯(lián)系。故而，持第二種意見的人認(rèn)為，新的《刑事訴訟法》對逮捕條件的適當(dāng)放寬，既放寬了一般的逮捕條件(即對第60條的修改)，又增加了新的內(nèi)容(即第56條和第57條的規(guī)定)，新增的內(nèi)容作為特殊的逮捕條件，突破了一般逮捕條件中可能判處徒刑以上刑罰條件的限制，否則就難以解釋該法條的意義。

第二，特殊逮捕條件的適用仍應(yīng)堅(jiān)持少捕的政策。本文作者認(rèn)為修正后的新法確立了特殊逮捕條件的意見是符合法律在規(guī)定的。但是，在適用特殊的逮捕條件的時候，應(yīng)當(dāng)首先對逮捕和取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的適用對象作嚴(yán)格的區(qū)分，因?yàn)閷τ谀切┘词故强赡芘刑幫叫桃陨闲塘P的仍應(yīng)堅(jiān)持“少捕”和“可捕可不捕的不捕”的政策。對于可能判處管制、拘役或者獨(dú)立適用附加刑的犯罪嫌疑人、被告人在因其違反了《刑事訴訟法》的規(guī)定而決定予以逮捕時應(yīng)當(dāng)特別充分地考慮這項(xiàng)法律規(guī)定的程序法意義。具體建議是：

首先，對被取保候?qū)彽娜?，法律設(shè)定了幾種處理方法，在選擇適用時，盡可能選擇予以逮捕以外的方法。一般在發(fā)生下列情況時，才可以考慮適用逮捕：

(1)發(fā)生了干擾證人作證或者毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)或串供的明顯跡象，或者準(zhǔn)備逃跑、已經(jīng)逃跑的情況；

(2)屬于《刑事訴訟法》第65條規(guī)定的“需要逮捕而證據(jù)還不充足的”而被取保候?qū)彽娜?，在取得必要的證據(jù)之后，只有在確有逮捕必要時，才能予以逮捕，如犯罪性質(zhì)惡劣，情節(jié)嚴(yán)重，屬于嚴(yán)重危害社會治安的犯罪，或者可能發(fā)生新的社會危險性，或者可能發(fā)生嚴(yán)重妨害訴訟進(jìn)行的情況等；

(3)適當(dāng)考慮可能判處刑罰的情況，對只可能獨(dú)立適用附加刑的輕微犯罪，一般不要逮捕。

其次，對被監(jiān)視居住的人，《刑事訴訟法》第57條只規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重的，予以逮捕”。關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”的理解和掌握，可以設(shè)定如下兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn):一是多次違反法定的義務(wù);二是由于違反規(guī)定，已經(jīng)造成嚴(yán)重后果，例如，發(fā)生了妨害訴訟順利進(jìn)行的嚴(yán)重行為，或者有發(fā)生新的社會危險性的可能。如果是根據(jù)《刑事訴訟法》第65條的規(guī)定而采取的監(jiān)視居住，一旦取得必要的證據(jù)，就可以予以逮捕。

四、建立羈押審查制度

適當(dāng)放寬逮捕條件后，必然會相對地多捕一些人，因此，貫

徹“少捕”的刑事政策之根本精神就必須在盡可能減少羈押上加以體現(xiàn)。我們認(rèn)為，在新的《刑事訴訟法》頒布實(shí)施以后，依據(jù)立法所體現(xiàn)的宗旨并結(jié)合司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)當(dāng)將“少捕”政策解釋為：堅(jiān)持少捕，可捕可不捕的不捕；堅(jiān)持少押，可押可不押的不押。惟有如此，才能辯證地理解和掌握逮捕與羈押的關(guān)系，既做到正確適用逮捕條件，保證刑事訴訟的順利進(jìn)行，又利于全面落實(shí)刑事訴訟法的任務(wù)，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。正是基于這個精神，修正后的《刑事訴訟法》新增加的第74條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人被羈押的案件，不能在本法規(guī)定的偵查羈押、審查起訴、一審、二審期限內(nèi)辦結(jié)，需要繼續(xù)偵查、審理的，對犯罪嫌疑人、被告人可以取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住。同時，在第75條中規(guī)定，超過法定的羈押期限的，有關(guān)的訴訟參與人有權(quán)要求解除或變更強(qiáng)制措施。對防止超期羈押，這是完全必要的。

筆者認(rèn)為，刑事訴訟法已經(jīng)規(guī)定了對于超期羈押的訴訟解決方式。進(jìn)而，從堅(jiān)持少捕、少押的精神出發(fā)，不僅應(yīng)當(dāng)對不能在法定的辦案期限內(nèi)辦結(jié)的案件進(jìn)行審查，及時解除對被押人的羈押，而且應(yīng)當(dāng)建立對被逮捕人的羈押審查制度。這樣，既可以防止超期羈押，又可以防止不必要的長期羈押，適時解除確實(shí)沒有

羈押必要的被逮捕人的羈押狀態(tài)。對此，日本、德國和法國等。