改制審計(jì)基準(zhǔn)日與工商變更完成日之間的期限分析

改制審計(jì)基準(zhǔn)日與工商變更完成日之間的期限分析一、相關(guān)法律法規(guī)1、《公司法》第九十六條：有限責(zé)任公司變更為股份有限公司時，折合的實(shí)收股本總額不得高于公司凈資產(chǎn)額。有限責(zé)任公司變更為股份有限公司，為增加資本公開發(fā)行股份時，應(yīng)當(dāng)依法辦理。2、《公司注冊資本登記管理規(guī)定(2005)》第十七條：非公司企業(yè)按《公司法》改制為公司、有限責(zé)任公司變更為股份有限公司時，折合的實(shí)收股本總額不得高于公司凈資產(chǎn)額。有限責(zé)任公司變更為股份有限公司，為增加資本公開發(fā)行股份時，應(yīng)當(dāng)依法辦理。原非公司企業(yè)、有限責(zé)任公司的凈資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)由具有評估資格的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)評估作價(jià)，并由驗(yàn)資機(jī)構(gòu)進(jìn)行驗(yàn)資。3、《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》(中國證券監(jiān)督管理委員會令第32號)第九條：發(fā)行人自股份有限公司成立后，持續(xù)經(jīng)營時間應(yīng)當(dāng)在3年以上，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的除外。有限責(zé)任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的，持續(xù)經(jīng)營時間可以從有限責(zé)任公司成立之日起計(jì)算。二、立法體例的分析(1)關(guān)于有限公司整體變更為股份公司，《公司法》僅規(guī)定應(yīng)以凈資產(chǎn)為折股依據(jù)，且折合的實(shí)收股本總額不得高于公司的凈資產(chǎn)，但對于該凈資產(chǎn)的計(jì)算時點(diǎn)及凈資產(chǎn)的確定形態(tài)(須以經(jīng)審計(jì)、評估或公司內(nèi)部編制的財(cái)務(wù)報(bào)表即可)并未進(jìn)行強(qiáng)制性規(guī)定。(2)關(guān)于凈資產(chǎn)的確定形態(tài)，《公司注冊資本登記管理規(guī)定》與《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》進(jìn)行了不同規(guī)定，《公司注冊資本登記管理規(guī)定》規(guī)定必須以經(jīng)評估的凈資產(chǎn)為依據(jù)；而《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》雖并未反對以經(jīng)評估的凈資產(chǎn)作為折股依據(jù)，但基于會計(jì)經(jīng)營持續(xù)性考慮，明確規(guī)定了以經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)折股的可以連續(xù)計(jì)算經(jīng)營業(yè)績，也即實(shí)質(zhì)認(rèn)可以經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)為折股依據(jù)?；谇笆隽⒎w例的不同，2007年和2008年初實(shí)踐中亦出現(xiàn)了部分工商部門不認(rèn)可以經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)折股的說法，堅(jiān)持以經(jīng)評估的凈資產(chǎn)折股，但目前該種情形已基本消除。因《公司注冊資本登記管理規(guī)定》與《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》均為部門規(guī)章，具有同等法律效力，因此評估與審計(jì)并無合規(guī)與違規(guī)之分，而更多的取決于工商部門關(guān)于《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》相關(guān)規(guī)定的認(rèn)可程度。(3)與中小板、創(chuàng)業(yè)板的《審計(jì)報(bào)告》有效期分別為6個月和3個月的規(guī)定不同，關(guān)于整體變更基準(zhǔn)日的《審計(jì)報(bào)告》的有效期并無明確和強(qiáng)制性規(guī)定，且亦無相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定自審計(jì)基準(zhǔn)日起多長期限內(nèi)必須完成整體變更的工商變更登記。因此，就整體變更凈資產(chǎn)的計(jì)算時點(diǎn)與完成工商變更登記的時點(diǎn)目前并未存在統(tǒng)一的規(guī)定及操作慣例。三、關(guān)于確定整體變更凈資產(chǎn)計(jì)算時點(diǎn)的必要性分析依據(jù)《公司法》第九十四條“股份有限公司成立后，發(fā)起人未按照公司章程的規(guī)定繳足出資的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)繳；其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。股份有限公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所定價(jià)額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的發(fā)起人補(bǔ)足其差額；其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任”及《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第十條“發(fā)行人的注冊資本已足額繳納，發(fā)起人或者股東用作出資的資產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)已辦理完畢，發(fā)行人的主要資產(chǎn)不存在重大權(quán)屬糾紛”之規(guī)定，股份有限公司設(shè)立時，各股東應(yīng)足額履行出資義務(wù)。之前認(rèn)為，確定整體變更凈資產(chǎn)計(jì)算時點(diǎn)并非特別重要，因?yàn)椴o法律法規(guī)明確性和強(qiáng)制性規(guī)定，但近期覺得，因發(fā)起人系以經(jīng)審計(jì)的凈資產(chǎn)折股，且該審計(jì)基點(diǎn)與整體變更的工商變更登記完成日之間具有一定期限，是否會發(fā)生該期限內(nèi)公司因經(jīng)營發(fā)生虧損而導(dǎo)致工商變更登記完成日公司的凈資產(chǎn)數(shù)額實(shí)際上低于該基準(zhǔn)日經(jīng)審計(jì)的凈資產(chǎn)數(shù)額的情形?如A公司股東同意以2008年3月31日經(jīng)審計(jì)的凈資產(chǎn)6000萬元折股整體變更為股份公司，并于2008年9月1日完成工商變更登記，但實(shí)際上2008年3月31日－2008年9月1日之間有限公司經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重虧損，導(dǎo)致截至2008年8月31日時公司的實(shí)際凈資產(chǎn)僅為5000萬元，則2008年9月1日公司注冊資本＋資本公積＝6000萬元，是否會存在出資不實(shí)？即股東在工商變更登記完成日實(shí)際享有的凈資產(chǎn)僅為5000萬元(個人理解，股份公司設(shè)立的標(biāo)志應(yīng)為完成工商變更登記之日)？如確實(shí)存在該種情形，則應(yīng)如何彌補(bǔ)？是否會導(dǎo)致股份公司設(shè)立存在瑕疵并進(jìn)而導(dǎo)致申報(bào)日期的延后？個人理解，依據(jù)《公司法》第九十六條“折合的實(shí)收股本總額不得高于公司的凈資產(chǎn)”之規(guī)定，其更多的比較基點(diǎn)應(yīng)為股份公司設(shè)立時自有限公司折合的實(shí)收股本總額至少應(yīng)不得高于股份公司設(shè)立時的凈資產(chǎn)，否則，即存在出資不實(shí)的嫌疑。四、相關(guān)案例探討(一)相關(guān)案例摘錄1、探路者----基準(zhǔn)日后公司凈資產(chǎn)是否發(fā)生重大變化【反饋意見一】十、《反饋意見》22：請發(fā)行人說明與亞丁公司的重大資產(chǎn)重組是否在整體變更為股份公司基準(zhǔn)日2008年4月30日前完成。請會計(jì)師、律師及保薦機(jī)構(gòu)核查是否存在股份公司出資不實(shí)的情形。經(jīng)本所律師核查，2008年4月10日發(fā)行人召開第二屆董事會第4次會議及2008年4月26日發(fā)行人召開2008年第4次臨時股東會，審議通過公司向亞丁轉(zhuǎn)讓宏福創(chuàng)業(yè)園28號房產(chǎn)的議案；發(fā)行人與亞丁于2008年4月29日簽署《資產(chǎn)交接確認(rèn)書》，并于當(dāng)日將上述建筑物及其附屬設(shè)施交付給亞丁，雙方確認(rèn)“自本資產(chǎn)交接確認(rèn)書簽署之日起，上述房產(chǎn)的所有權(quán)以及房產(chǎn)的毀損、滅失風(fēng)險(xiǎn)即轉(zhuǎn)移給亞丁”。本所律師認(rèn)為：發(fā)行人與亞丁所簽署的《資產(chǎn)交接確認(rèn)書》合法有效，上述房產(chǎn)的所有權(quán)以及房產(chǎn)的毀損、滅失風(fēng)險(xiǎn)已于2008年4月29日轉(zhuǎn)移給亞丁，發(fā)行人與亞丁之間的重大資產(chǎn)重組已在發(fā)行人整體變更為股份公司基準(zhǔn)日2008年4月30日前完成。經(jīng)核查，亞丁于2008年