建設(shè)工程的承包是工程項目實施的基本形式

建設(shè)工程的承包是工程項目實施的基本形式

建設(shè)工程的承包是工程項目實施的基本形式。但是，建設(shè)工程承包的具體形式卻是多種多樣的，其效力要件及由此產(chǎn)生的合同責(zé)任也各不相同，有必要進(jìn)行專門的研究和探討。一、建設(shè)工程的承包方式簡述

1.1總承包

建設(shè)工程總承包是指從事工程總承包的企業(yè)受業(yè)主（建設(shè)單位）委托，按照合同約定對工程項目的勘察、設(shè)計、采購、施工、試運行（竣工驗收）等全過程或若干階段的承包?！?〕工程總承包的具體方式、工作內(nèi)容和責(zé)任等，由業(yè)主與工程總承包企業(yè)在合同中約定。

工程總承包主要有如下方式：(1)設(shè)計采購施工EngineeringProcurementandConstruction（EPC）/交鑰匙總承包。設(shè)計采購施工總承包是指工程總承包企業(yè)按照合同約定，承擔(dān)工程項目的設(shè)計、采購、施工、試運行服務(wù)等工作，并對承包工程的質(zhì)量、安全、工期、造價全面負(fù)責(zé)。交鑰匙總承包是設(shè)計采購施工總承包業(yè)務(wù)和責(zé)任的延伸，最終向業(yè)主提交一個滿足使用功能、具備使用條件的工程項目。(2)設(shè)計—施工總承包（D-B）。設(shè)計—施工總承包是指工程總承包企業(yè)按照合同約定，承擔(dān)工程項目設(shè)計和施工，并對承包工程的質(zhì)量、安全、工期、造價全面負(fù)責(zé)。(3)設(shè)計—采購總承包（E-P）。(4)采購—施工總承包（P-C）?！?〕

1.2獨立承包所謂獨立承包方式，是指發(fā)包人（業(yè)主）并不將建設(shè)工程的全部建設(shè)工作發(fā)包給某一承包人，而是分別與勘察人、設(shè)計人、施工人分別簽訂勘察、設(shè)計、施工合同，勘察人、設(shè)計人、施工人就自己負(fù)責(zé)的勘察、設(shè)計、施工任務(wù)各自獨立對發(fā)包人負(fù)責(zé)。對于一些工程較大的項目，發(fā)包人可能分別與幾個勘察人、設(shè)計人、施工人分別簽訂若干份獨立的勘察合同、設(shè)計合同、施工合同，各承包人各自獨立完成承包工作。

1.3聯(lián)合承包

《建筑法》第二十七條第一款規(guī)定：“大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。”第二款規(guī)定：“兩個以上不同資質(zhì)等級的單位實行聯(lián)合共同承包的，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程?！薄督ㄔO(shè)部關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》（建市〔2003〕30號）第四條第(一)項第二款規(guī)定：“工程勘察、設(shè)計、施工企業(yè)也可以組成聯(lián)合體，對工程項目進(jìn)行聯(lián)合總承包?！备鶕?jù)上述法律、規(guī)章的規(guī)定，承包人可以單獨承包工程，也可以與其他企業(yè)聯(lián)合共同承包（包括聯(lián)合總承包）。

1.4“掛靠承包”

所謂“掛靠承包”，是指單位或個人以贏利為目的，以某一工程企業(yè)的名義承包工程的行為。〔3〕

“

掛靠承包”具有如下特點：(1)掛靠人沒有從事建設(shè)工程活動的主體資格，或者雖有從事建設(shè)工程活動的資格，但沒有具備與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級。(2)被掛靠的企業(yè)具有與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級，但缺乏承攬該工程項目的手段和能力。(3)掛靠人以被掛靠企業(yè)名義承攬工程后，自行履行工程承包合同，自行取得工程承包收益，自行承擔(dān)工程承包的責(zé)任與風(fēng)險，并向被掛靠企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費”；被掛靠企業(yè)只是代為簽訂合同及辦理各項手續(xù)，不負(fù)責(zé)工程承包的技術(shù)、管理工作，也不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)責(zé)任。但也有“掛靠承包”的被掛靠企業(yè)向掛靠人提供管理、技術(shù)服務(wù)，當(dāng)然其收取的“管理費”的比例或數(shù)額也相應(yīng)較高。

“掛靠承包”的表現(xiàn)形式：

(1)掛靠人與被掛靠企業(yè)簽訂“經(jīng)營協(xié)議”、“合作協(xié)議”或“掛靠協(xié)議”承包工程。掛靠人與被掛靠企業(yè)簽訂“聯(lián)營協(xié)議”、“合作協(xié)議”或者“掛靠協(xié)議”，約定掛靠人以被掛靠企業(yè)名義對外承包工程，辦理投標(biāo)、簽訂合同、結(jié)算等手續(xù)，并向被掛靠企業(yè)繳納一定數(shù)額或比例的“利潤”、“管理費”或者“合作費用”，掛靠人自行完成承包的工程項目，自負(fù)盈虧，自行承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、安全、經(jīng)濟(jì)等法律責(zé)任。

(2)掛靠人與被掛靠企業(yè)以“企業(yè)內(nèi)部承包”形式掛靠并對外承包工程。掛靠人與被掛靠企業(yè)簽訂“企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營”協(xié)議，約定掛靠人作為被掛靠企業(yè)的職員或者班組對外承包工程，并實行企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營承包責(zé)任制，掛靠人繳納一定的“管理費”或者“承包費”，被掛靠企業(yè)提供承包工程的所有手續(xù)便利；掛靠人負(fù)責(zé)履行與發(fā)包方簽訂的承包合同，并享有和承擔(dān)合同的權(quán)利、義務(wù)，自負(fù)盈虧，被掛靠企業(yè)不承擔(dān)工程承包的所有風(fēng)險與責(zé)任。

“掛靠承包”是建設(shè)工程承包方式中的“畸形兒”，明顯是在規(guī)避國家對工程承包市場準(zhǔn)入的監(jiān)管，擾亂建筑市場的正常秩序，必須進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)范。但是，由于存在建筑市場經(jīng)營主體對工程承包利潤的競逐性、工程企業(yè)取得從業(yè)資質(zhì)的不易性，以及工程發(fā)、承包市場孽生的人為操控性，“掛靠承包”在工程發(fā)、承包活動中十分普遍，難以杜絕。

二、建設(shè)工程施工合同的效力評判

一個完整的建設(shè)工程項目的實施，包括工程勘察、設(shè)計、采購、施工、試運行等全過程。如果僅就施工這一環(huán)節(jié)進(jìn)行承包，就是通常所謂的施工承包。司法實務(wù)中最為常見、也最需解決的，就是施工承包合同糾紛。應(yīng)認(rèn)定“掛靠承包”的施工合同有效；反之，如果被掛靠企業(yè)僅僅向掛靠人收取“管理費”、“掛靠費”，并未在施工中提供管理或技術(shù)支持，并未對工程施工質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)管，則屬于出借資質(zhì)讓他人承攬工程，應(yīng)依法確認(rèn)其與工程發(fā)包方簽訂的施工合同無效。

2.4施工合同效力認(rèn)定的新規(guī)則

《合同法》第五十二條第(五)項規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效。因此，在司法實踐中，“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”成為判斷合同無效的一個規(guī)則：倘若某一合同或合同的某一條款違反某一法律、行政法律的強制性規(guī)定，則認(rèn)定該合同或合同的某一條款無效。但法釋〔2004〕14號司法解釋施行后，這一規(guī)則在認(rèn)定施工合同效力上已不再適用。

最高人民法院副院長黃松有就法釋〔2004〕14號司法解釋答記者問時認(rèn)為：“法律和行政法規(guī)中的強制性規(guī)定，有的屬于行政管理規(guī)范，如果當(dāng)事人違反了這些規(guī)范應(yīng)當(dāng)受到行政處罰，但是不應(yīng)當(dāng)影響民事合同的效力?！薄?1〕黃松有在其主編、最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書中對此還作了進(jìn)一步的闡明：“審判實務(wù)界基本上把強制性規(guī)范分為效力性規(guī)范與管理性規(guī)范。這種區(qū)分主要以行政法的立法目的和強制性規(guī)范的設(shè)立目的作為最高指導(dǎo)原則。如果法律規(guī)范的目的純粹是為了行政管理需要，并無涉及民事主體之間利益關(guān)系的意圖，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政管理權(quán)與司法審判權(quán)職能區(qū)分要求，把這類強制性規(guī)范作為管理性規(guī)范對待，排除在認(rèn)定效力依據(jù)的范圍之外?！薄?2〕

如何區(qū)分管理性規(guī)范、效力性規(guī)范，黃松有在其主編的《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書中也提出了指導(dǎo)意見：“在認(rèn)定一份違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)范合同的效力時，應(yīng)當(dāng)從以下方面予以考慮。（1）分析強制性規(guī)范禁止的對象只是行為手段或者行為方式，或者禁止的是行為的外部條件如經(jīng)營時間、地點等，而允許依其他手段、方式或者時間、地點作出行為的，這時，法律本意不是禁止行為效果的發(fā)生，而在于規(guī)范人們的行為舉止，這類規(guī)范則為管理性規(guī)范。違反該管理性規(guī)范，并不必然導(dǎo)致民事行為無效。（2）分析強制性規(guī)范的禁止目的是為了保護(hù)國家利益還是為了保護(hù)民事主體的利益。如果法律徹底阻止這類行為實施，并且認(rèn)定合同有效會直接導(dǎo)致直接損害國家利益的嚴(yán)重后果的，屬于效力性規(guī)范。如果違反禁止規(guī)定時，只會損害一方民事主體利益時，則屬于管理性規(guī)范。因為，如果禁止規(guī)定只在于對某方當(dāng)事人的保護(hù)，則規(guī)定法律行為為完全無效就有可能事與愿違。分析禁止的是針對一方當(dāng)事人還是針對雙方當(dāng)事人的行為。如果合同違反的禁止規(guī)定只是針對當(dāng)事人一方的，而且這禁止規(guī)定完全是一方作為紀(jì)律條款來規(guī)定的，不屬于效力性規(guī)范。”〔13〕

因此，筆者認(rèn)為，最高人民法院已經(jīng)通過法釋〔2004〕14號司法解釋，確立了認(rèn)定施工合同效力的新規(guī)則：（1）建設(shè)工程施工合同違反法律、行政法規(guī)中調(diào)整建設(shè)工程施工合同的強制性規(guī)范，并不當(dāng)然確認(rèn)合同無效；（2）建設(shè)工程施工合同如果違反了強制性規(guī)范，只有該強制性規(guī)范是效力性規(guī)范時，才認(rèn)定合同無效；如果該強制性規(guī)范是管理性規(guī)范，不確認(rèn)合同無效。如，建設(shè)單位違反《建筑法》第七條規(guī)定，未取得施工許可證與施工企業(yè)簽訂的施工合同，即屬違反管理性規(guī)范，并不認(rèn)定合同無效?！?4〕

三、建設(shè)工程施工合同無效的責(zé)任承擔(dān)

3.1施工合同無效的工程價款支付規(guī)則

3.1.1一般規(guī)則：約定計價

《合同法》第五十八條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償?！痹谑┕ず贤呀?jīng)履行或部分履行的情況下，由于承包人已在施工過程中將勞動和建筑材料物化到建筑產(chǎn)品中，合同被確認(rèn)無效后，返還財產(chǎn)已不可能，只能折價補償已物化到建筑產(chǎn)品中的勞動和建筑材料價值，這一價值即工程施工成本。但對這一成本價值如何補償，司法實務(wù)中的處理方式不盡相同：有的以工程定額為標(biāo)準(zhǔn)，通過鑒定確定工程價款；有的參照合同約定結(jié)算工程價款；有的按完成的工程量套用工程定額標(biāo)準(zhǔn)但只計算工程直接費；有的套用工程定額但扣除計劃利潤?！?5〕法釋〔2004〕司法解釋第二條規(guī)定：“建設(shè)工程無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持?！贝藶槭┕ず贤瑹o效工程價款支付的一般規(guī)則。

3.1.2例外規(guī)則：補償成本+過錯賠償

《合同法》第五十八條規(guī)定，合同被確認(rèn)無效后，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失；雙方都有過錯的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。當(dāng)施工合同已經(jīng)履行或部分履行，工程質(zhì)量合格，承包人有證據(jù)證明按照合同約定的價款明顯低于工程施工成本，即存在施工成本與約定價款之間的差價損失，甚至還存在其他損失的情況下，根據(jù)《合同法》的上述規(guī)定，過錯方應(yīng)當(dāng)賠償對方的損失，雙方都有過錯的，均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；此時若適用法釋〔2004〕14號司法解釋第二條僅按約定計價顯然有悖法理與正義。因此，對施工合同無效但工程質(zhì)量合格時的施工價款支付，筆者提出一個例外規(guī)則，即：承包人能夠舉證證明參照合同約定計取的工程價款低于工程施工成本，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)補償承包人的工程施工成本；對承包人在工程施工成本之外的其他損失，由雙方當(dāng)事人按過錯承擔(dān)責(zé)任的?！?6〕

3.2施工合同無效的過錯認(rèn)定

3.2.1認(rèn)定規(guī)則：違法即過錯

通說認(rèn)為，合同無效的“過錯”，是指當(dāng)事人“因故意或過失致使合同無效”?！?7〕筆者認(rèn)為，以此判斷施工合同當(dāng)事人對合同無效有無過錯，屬于一般認(rèn)識，缺乏個性判斷，更不具操作性，且易失公平。施工合同之所以無效，是因為當(dāng)事人的行為違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)范中的效力性規(guī)范，影響工程質(zhì)量和建筑業(yè)市場的規(guī)范經(jīng)營。也可以說，導(dǎo)致合同無效，是因為當(dāng)事人在簽訂合同時主觀上處于違法狀態(tài)?！拔覈穹ㄖ械倪^錯概念，不僅包括了行為人主觀狀態(tài)的應(yīng)受非難性，而且也包括了客觀行為的違法性。過錯本身意味著法律對某人行為作出了否定的評價”?！?8〕因此，筆者認(rèn)為，遵循“過錯吸收違法行為”〔19〕的法理，認(rèn)定施工合同無效的過錯主體時，應(yīng)當(dāng)確立這樣一個法則：違法即過錯；不違法者無過錯。其具體含義為：（1）“違法即過錯”，指合同無效是哪方違法導(dǎo)致的，就認(rèn)定哪方有過錯，相對方?jīng)]有過錯；各方都違法的，各方均有過錯，但可以根據(jù)違法程度確定過錯大??；(2)“不違法者無過錯”，即排除不違法者的過錯責(zé)任；對沒有違法的一方，不能以其明知對方違法仍與之簽訂合同為由，認(rèn)定沒有違法的一方有過錯。

3.2.2常見無效施工合同的過錯主體

（1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級簽訂的無效合同，承包人違反《建筑法》第二十六條第一款“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要過錯責(zé)任；發(fā)包人也違反《建筑法》第二十二條“發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給相應(yīng)資質(zhì)的承包單位”，也有一定過錯。

（2）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的無效合同，實際施工人違反《建筑法》第二十六條第一款，以及第二款“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位和個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”的規(guī)定，實際施工人屬過錯主體。

（3）建設(shè)工程必須招標(biāo)而未招標(biāo)簽訂的無效合同，發(fā)包人違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條，以及《建筑法》第二十二條“建筑工程實行招標(biāo)發(fā)包的，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給依法中標(biāo)的承包單位”等規(guī)定，發(fā)包人具有過錯。

（4）承包人非法轉(zhuǎn)包、肢解發(fā)包、違法分包工程簽訂的無效合同，承包人違反《建筑法》第二十八條“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人”、第二十四條“禁止將建筑工程肢解發(fā)包”和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第二十五條第三款“施工單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包工程”的規(guī)定，承包人具有過錯；法律、行政法規(guī)沒有禁止或限制施工企業(yè)轉(zhuǎn)承包、分承包工程，轉(zhuǎn)承包、分承包的施工企業(yè)對此沒有過錯。在國際建筑市場上，采用招標(biāo)投標(biāo)的辦法，通過競爭選定有實力、有信譽的國際承包商，實行項目建設(shè)總承包（EPC）和項目管理總承包（PMC）是國際上公認(rèn)的普遍采用的模式。

總之，只有構(gòu)建一個符合工程承包實際的歸責(zé)體系，才能正確、科學(xué)地解決工程承包過程中出現(xiàn)的問題。這，也需要制度創(chuàng)新。注釋：〔1〕〔2〕參見《建設(shè)部關(guān)于培育發(fā)展總承包和工程項目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》（建市〔2003〕30號）。〔3〕參見黃強光編著：《建設(shè)工程合同》，法律出版社1999年6月第1版，第212頁?！?〕發(fā)包人、承包人概念，參見建設(shè)部、國家工商行政管理局1999年12月24日建建〔1999〕313號文印發(fā)的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）》“第二部分通用條款”第1.3、第1.4條?！?〕法釋〔2004〕14號司法解釋第五條對“承包人超越資質(zhì)等級”簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力問題又作了補充規(guī)定：“承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持?！薄?〕法釋〔2004〕14號司法解釋將“直接關(guān)系建筑工程質(zhì)量及建筑業(yè)市場的規(guī)范經(jīng)營”作為判斷施工合同是否有效的一個標(biāo)準(zhǔn)。參見黃松有主編、最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年12月第1版，第23頁。〔7〕法釋〔2004〕14號司法解釋第一條的起草人認(rèn)為：“為了與修訂后的《建筑法》相一致，本條中沒有加入發(fā)包人肢解發(fā)包的建設(shè)工程施工合同無效的規(guī)定。但對于違反《建筑法》強制性規(guī)定，對