經(jīng)濟法全套課件

第一章經(jīng)濟法概述第一節(jié)經(jīng)濟法的產(chǎn)生和發(fā)展經(jīng)濟法是商品經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物現(xiàn)代意義上的經(jīng)濟法產(chǎn)生於19世紀末20世紀初資本主義由自由走向壟斷資本主義國家開始放棄“自由放任”的政策，以法律手段干預(yù)經(jīng)濟美國於1890年制定了“謝爾曼反托拉斯法”經(jīng)濟法是我國社會主義市場經(jīng)濟法律體系的重要內(nèi)容第二節(jié)經(jīng)濟法的概念和調(diào)整對象一、經(jīng)濟法的概念

經(jīng)濟法是國家制定的調(diào)整特定經(jīng)濟關(guān)係的法律規(guī)範(fàn)的總稱二、經(jīng)濟法的調(diào)整對象（一）國民經(jīng)濟管理關(guān)係（縱向經(jīng)濟關(guān)係）如稅收管理關(guān)係、金融管理關(guān)係、價格管理關(guān)係等（二）市場運行關(guān)係（橫向經(jīng)濟關(guān)係）如買賣合同關(guān)係、商務(wù)代理關(guān)係等（三）經(jīng)濟組織內(nèi)部的經(jīng)濟關(guān)係，如內(nèi)部承包第三節(jié)經(jīng)濟法的淵源一、憲法二、經(jīng)濟法律不同法律之間的衝突與優(yōu)先適用問題三、經(jīng)濟法規(guī)四、部門規(guī)章（也存在衝突問題）五、地方性經(jīng)濟法規(guī)六、最高審判機關(guān)的指示（與法規(guī)的效力比較）七、我國加入或簽訂的有關(guān)國際公約

（與法律的效力比較：馳名商標(biāo)案）八、判例的效力問題第四節(jié)經(jīng)濟法律關(guān)係一、經(jīng)濟法律關(guān)係的概念

法律關(guān)係是指由法律規(guī)範(fàn)所確認和調(diào)整的社會關(guān)係，這種社會關(guān)係表現(xiàn)為法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)係。經(jīng)濟法律關(guān)係是指經(jīng)濟法主體之間在經(jīng)濟活動中依法形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)係。二、經(jīng)濟法律關(guān)係的構(gòu)成（一）經(jīng)濟法律關(guān)係的主體即經(jīng)濟法主體，是指參加經(jīng)濟法律關(guān)係，享有經(jīng)濟權(quán)利，承擔(dān)經(jīng)濟義務(wù)者，即經(jīng)濟法律關(guān)係的當(dāng)事人。（一）經(jīng)濟法律關(guān)係的主體

1.國家機關(guān)

2.企業(yè)

3.事業(yè)單位

4.社會團體

5.法人的內(nèi)部機構(gòu)

6.公民

(二）經(jīng)濟法律關(guān)係的內(nèi)容指經(jīng)濟法律關(guān)係主體享有的經(jīng)濟權(quán)利和承擔(dān)的經(jīng)濟義務(wù)。它是經(jīng)濟法律關(guān)係的核心。

1.經(jīng)濟權(quán)利

2.經(jīng)濟義務(wù)2024-1-1562、公司的概念與特徵公司是指依法設(shè)立、全部資本由股東共同出資、以營利為目的的企業(yè)法人。主要特徵：

營利性：區(qū)別於事業(yè)法人和行政性公司

獨立性：股東的出資一經(jīng)投入公司就成為公司的財產(chǎn)：股東不得抽回出資。公司的財產(chǎn)獨立於股東，同時股東不對公司的債務(wù)直接承擔(dān)責(zé)任。2024-1-157（案例一）股東同時為公司債權(quán)人的情況張某為一個體戶，他與另一個體戶李某共同發(fā)起成立了一家服裝公司，並由該公司買下了他的全部產(chǎn)業(yè)。不過，他並沒有得到現(xiàn)款，而是取得該公司的股份（擁有該公司95%的股份）和債權(quán)（即公司欠他的錢）。現(xiàn)在，由於公司經(jīng)營不善而解散。張某聲稱是公司債權(quán)人，要求公司還其欠款。而其他債權(quán)人認為公司成立後的業(yè)務(wù)未變，且張某幾乎擁有公司的全部股份，公司實際上就是張某的企業(yè)，所以張某無權(quán)要求還錢。問：張某是否有權(quán)要求公司還錢？2024-1-158（案例二）股東自身財產(chǎn)不足以清償債務(wù)，可否執(zhí)行其在公司的出資

王某因業(yè)務(wù)關(guān)係拖欠胡某20萬元長期未還，胡某起訴到法院並申請強制執(zhí)行。後發(fā)現(xiàn)王某無其他可執(zhí)行的財產(chǎn)，但他在一新成立的公司中擁有50萬元的股份，從而胡某要求取消該公司的設(shè)立，並從王某在該公司的出資中劃出20萬元還債。問：胡的要求合法嗎？2024-1-159二、公司的種類1.依據(jù)股東對公司債務(wù)所承擔(dān)責(zé)任的方式,劃分為：無限公司：由兩個以上股東組成，股東負連帶無限責(zé)任有限公司：股東僅以其出資額為限對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任股份有限公司（又可分為上市公司與不上市公司）：其全部資本分為等額股份兩合公司：由有限責(zé)任股東和無限責(zé)任股東共同組成股份兩合公司：由有限股份股東和無限責(zé)任股東共同組成2024-1-1510公司的種類(2)2.

依據(jù)公司對外信用基礎(chǔ)，劃分為：

人合公司，如無限公司

資合公司，如股份兩合公司

人合兼資合公司，如兩合公司3.

依據(jù)公司內(nèi)部管轄系統(tǒng)，劃分為：

總（本）公司，有法人資格

分公司，無法人資格，由總公司對其債務(wù)負責(zé)（不要隨便允許他人借用總公司的分公司之名）

2024-1-1511公司的種類(3)4.

依據(jù)公司間的控制與依附關(guān)係，劃分為：

母公司（控股公司：相對控股與絕對控股）

子公司（有法人資格）5.

依據(jù)公司的國籍，劃分為：

本國公司

外國公司

多國（跨國）公司：由設(shè)在本國的母公司和設(shè)在其他國家的一些子公司組成2024-1-1512公司的種類(4)

劃分公司國籍的依據(jù)：住所地、登記國、多數(shù)股東的國籍等。在中國境內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外商獨資企業(yè)，均屬於中國公司。中國公民和法人在國外的公司，屬於外國公司。

我國《公司法》中所稱的公司是指依法在中國境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司（含國有獨資公司）和股份有限公司。2024-1-1513

公司的種類(5)

公司法與企業(yè)法、外商投資企業(yè)法與公司法的關(guān)係均為特別法與普通法的關(guān)係。特別法優(yōu)於普通法。2024-1-1514第二節(jié)有限責(zé)任公司的法律規(guī)定一、有限責(zé)任公司的概念與法律特徵

有限責(zé)任公司是指股東以其出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任、公司以其全部資產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)法人。法律特徵：責(zé)任有限性：股東責(zé)任有限，公司責(zé)任也有限閉鎖性：股東人數(shù)不超過50人，不得發(fā)行股票設(shè)立程式簡單：設(shè)立方式只有發(fā)起設(shè)立。機構(gòu)設(shè)置有一定的隨意性，如股東會和董事會二者可只設(shè)一個，監(jiān)事會也是可設(shè)可不設(shè)（只設(shè)監(jiān)事）2024-1-1515

資合性與人合性的統(tǒng)一：前者表現(xiàn)在公司註冊資本為全部股本之和，股東以其出資對公司負責(zé)；後者表現(xiàn)在股東是基於相互間的信任而集合在一起的，轉(zhuǎn)讓股份要征得其他股東的同意，不得隨意退股。二、有限責(zé)任公司的設(shè)立1.

設(shè)立的條件股東人數(shù)符合法定人數(shù)(2---50個)（國有獨資的有限責(zé)任公司除外）對人數(shù)的限制反映了資合（下限）和人合（上限）的性質(zhì)。2024-1-1516

1、有限責(zé)任公司的設(shè)立條件(2)

股東出資達到法定的最低註冊資本額:

生產(chǎn)、批發(fā)性公司不得少於50萬元；零售為主的公司不得少於30萬元；科技開發(fā)、諮詢服務(wù)性公司不得少於10萬元該規(guī)定之理由：經(jīng)營所需要；承擔(dān)責(zé)任的能力我國一些實際作法；國外的一元錢公司2024-1-1517

1、有限責(zé)任公司的設(shè)立條件(3)

股東共同制定公司章程有公司名稱，建立符合有限責(zé)任公司要求的組織機構(gòu)有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件2．設(shè)立的程式發(fā)起人發(fā)起，確定股東數(shù)額並達成協(xié)議制訂公司章程2024-1-1518

1、有限責(zé)任公司的設(shè)立條件(4)

公司章程是有關(guān)公司組織、活動的具有法律效力的基本規(guī)則，應(yīng)經(jīng)全體股東一致同意，並載明下列內(nèi)容：公司名稱和住所；經(jīng)營範(fàn)圍；註冊資本；股東名稱或姓名；股東的權(quán)利和義務(wù)；各股東的出資方式和出資額；股東轉(zhuǎn)讓出資的條件；公司的機構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)和議事規(guī)則；法定代表人；公司的解散事由與清算辦法；股東認為需要規(guī)定的其他事項。

公司名稱的組成：行政區(qū)劃名+字型大小+行業(yè)+組織形式

全體股東應(yīng)在制定的公司章程上簽名蓋章2024-1-1519

1、有限責(zé)任公司的設(shè)立條件(5)

必要的行政審批對於制藥、捲煙、印刷等特殊行業(yè)需要主管部門審批繳納出資驗資由註冊會計師驗資並出具證明申請設(shè)立登記登記發(fā)照營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)的日期，為公司成立日期2024-1-1520三、有限責(zé)任公司的股東及其出資1.

股東一般是指向公司投入資金並依法享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的人。但有的投入資金者未必能成為股東，而有的股東並沒有投入資金，如因受贈、繼承等原因取得股權(quán)者?！窆蓶|的構(gòu)成：發(fā)起人；繼受取得股權(quán)的人；公司增資時的新股東●股東資格的限制：依法禁止興辦經(jīng)濟實體的黨政機關(guān)；公司自身；章程中禁止的人2024-1-1521有限責(zé)任公司的股東及其出資（2）2.

股東的出資●出資的構(gòu)成：貨幣、實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)和土地使用權(quán)（1）除貨幣以外的出資方式，須經(jīng)作價評估；（2)工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價出資不得超過註冊資本總額的20%，高新技術(shù)可達35%（實際作法中可能更高）.限制的理由：無形資產(chǎn)必須依靠有形資產(chǎn)才能發(fā)揮作用；無形資產(chǎn)過多，債權(quán)人的利益難以保證。2024-1-1522有限責(zé)任公司的股東及其出資（3）限制帶來的問題：可能導(dǎo)致無形資產(chǎn)流失；高技術(shù)高風(fēng)險，但其比例反而高一些；導(dǎo)致通過約定規(guī)避上述規(guī)定。（3）除貨幣以外的出資方式，股東應(yīng)依法辦理財產(chǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)?！癯鲑Y的轉(zhuǎn)讓：須經(jīng)股東會或董事會討論通過。同意轉(zhuǎn)讓的，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)（同等條件下）；未同意轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)由其他股東購買該出資。

股東的權(quán)利與義務(wù)（略）

2024-1-1523四、有限責(zé)任公司的註冊資本1.

它為全體股東實繳的出資額2.

它不得低於法定最低限額3.可以增加(?)，減資(?)則須經(jīng):（1）董事會或股東會做出決議；（2）修改章程；（3）須通知或公告，債權(quán)人未異議；（4）不得低於法定最低額；（5）須辦理變更登記並公告。另外，減資後的無形資產(chǎn)比例不得高於20%。2024-1-1524[有關(guān)減資案例]

甲、乙、丙各出資40萬成立了一家批發(fā)公司。其中丙出資的40萬元中，有20萬元為商標(biāo)權(quán)出資，其餘為資金出資?，F(xiàn)在三方?jīng)Q定，甲、乙各減資25萬元，丙減資（資金）20萬元。問：減資後的公司註冊資本合法嗎？2024-1-1525

五、有限責(zé)任公司的組織機構(gòu)

1．股東會：由全體股東組成，為公司的權(quán)力機構(gòu)2．董事會：為公司的經(jīng)營決策和業(yè)務(wù)執(zhí)行機構(gòu)，董事長為法定代表人。3．經(jīng)理機構(gòu)：為公司的日常經(jīng)營管理機構(gòu)4．監(jiān)事和監(jiān)事會：為公司經(jīng)營活動的監(jiān)督機構(gòu)5．董事、監(jiān)事和經(jīng)理的任職資格限制及競業(yè)禁止有下列情況之一的，不得擔(dān)任董事、監(jiān)事或經(jīng)理：

2024-1-1526有限責(zé)任公司的組織機構(gòu)（2）●無民事行為能力或限制民事行為能力；●因犯有貪污、賄賂、侵佔財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)罪或者破壞社會經(jīng)濟秩序罪，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾5年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾5年；●擔(dān)任因經(jīng)營不善破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，並對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負有責(zé)任的，自該公司、企業(yè)的破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾3年；●擔(dān)任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司、企業(yè)的法定代表人，並負有個人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾3年；2024-1-1527有限責(zé)任公司的組織機構(gòu)（3）●個人所負數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償?！窳硗?，國家公務(wù)員不得兼任公司的董事、監(jiān)事和經(jīng)理。6．董事、監(jiān)事和經(jīng)理的競業(yè)禁止董事、監(jiān)事和經(jīng)理不得從事下列活動：●挪用公司資金或?qū)⒐举Y金借貸給他人●將公司資產(chǎn)以其個人名義或其他個人名義開立帳戶存儲；●以公司資產(chǎn)為本公司股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保；2024-1-1528有限責(zé)任公司的組織機構(gòu)（4）●自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動；●同本公司訂立合同或者交易，但公司章程規(guī)定或者股東會同意的除外。[案例]王董事長出售其非職務(wù)專利技術(shù)案

王董事長出售其非職務(wù)專利技術(shù)給本公司。為避嫌，王董事長委託其配偶和副董事長分別代表其個人和公司簽定了合同。問：該交易合法嗎？2024-1-1529五、公司法修改中的“獨立董事制度”2000年8月21日，中國證監(jiān)會發(fā)佈了《關(guān)於在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》上市公司獨立董事是指不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，並與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關(guān)係的董事。關(guān)於董事獨立性的標(biāo)準，沒有一致的意見。2024-1-1530第四節(jié)股份有限公司的法律規(guī)定一、股份有限公司的概念與法律特徵

股份有限公司是指其全部資本分為等額股份，股東以其所持股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)法人。法律特徵：責(zé)任有限性；財務(wù)公開性；股份具有等額性；股份轉(zhuǎn)讓具有自由性；公司規(guī)模大；所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離第三章商標(biāo)法第一節(jié)商標(biāo)概述一、商標(biāo)的概念商標(biāo)也稱牌子，是指商品生產(chǎn)者、銷售者或者服務(wù)提供者為了使其生產(chǎn)、銷售的商品或者提供的服務(wù)，在市場上與其他生產(chǎn)者、銷售者生產(chǎn)、銷售的同類商品或者其他服務(wù)提供者所提供的同類服務(wù)相區(qū)別而使用的一種標(biāo)記。二、商標(biāo)的作用1、區(qū)別商品或服務(wù)的來源2、監(jiān)督商品或服務(wù)的品質(zhì)3、便於廣告宣傳三、商標(biāo)的種類（一）按商標(biāo)的構(gòu)成或狀態(tài)劃分

味覺商標(biāo)靜態(tài)商標(biāo){視覺商標(biāo)商標(biāo){聽覺商標(biāo)動態(tài)商標(biāo)

(可口可樂瓶的形狀案)文字商標(biāo)立體商標(biāo)圖形商標(biāo)視覺商標(biāo){字母商標(biāo)(可視性標(biāo)誌)

平面商標(biāo)數(shù)字商標(biāo)顏色商標(biāo)組合商標(biāo)1、文字商標(biāo)即完全由文字組成的商標(biāo)。所使用的文字，在我國主要是漢字，也可用少數(shù)民族文字、中文拼音、外文、字母以及數(shù)字。三種及其優(yōu)缺點：有含義、無含義和簡稱2、圖形商標(biāo)即完全由圖形組成的商標(biāo)。圖形包括具體圖形、抽象圖形或虛構(gòu)的圖形。其優(yōu)缺點.3、組合商標(biāo)即由文字和圖形組合而構(gòu)成的商標(biāo)。這種商標(biāo)兼具文字商標(biāo)和圖形商標(biāo)的優(yōu)點。

圖文要協(xié)調(diào)一致.（二）按商標(biāo)使用對象劃分

1、商品商標(biāo)

2、服務(wù)商標(biāo)（三）按商標(biāo)使用的特殊目的劃分1、聯(lián)合商標(biāo)即商標(biāo)權(quán)人在某種或某類商品上註冊了一種商標(biāo)(正商標(biāo)）後，在同一種或同類商品上註冊的若干個近似商標(biāo)（聯(lián)合商標(biāo)）。如“娃哈哈”“娃娃哈”“哈娃娃”“哈哈娃”等。2、防禦商標(biāo)即商標(biāo)權(quán)人在某類商品或服務(wù)上註冊了一種商標(biāo)（正商標(biāo)）後，在不同類別的商品或服務(wù)上註冊的若干個相同商標(biāo)（防禦商標(biāo)）。3、證明商標(biāo)指由對某種商品或者服務(wù)具有監(jiān)督能力的組織所控制，而由該組織以外的單位或者個人使用於其商品或者服務(wù)，用以證明該商品或者服務(wù)的原產(chǎn)地、原料、製造方法、品質(zhì)或者其他特定品質(zhì)的標(biāo)誌。如綠色食品標(biāo)誌、真皮標(biāo)誌等。4、集體商標(biāo)指以團體、協(xié)會或者其他組織名義注冊，供該組織成員在商事活動中使用，以表明使用者在該組織中的成員資格的標(biāo)志

第二節(jié)商標(biāo)權(quán)一、商標(biāo)權(quán)的概念與特徵商標(biāo)權(quán)又稱商標(biāo)專用權(quán)，是指商標(biāo)註冊人對其註冊商標(biāo)所享有的權(quán)利。1、專有性又稱獨佔性或壟斷性，指未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可，他人不得使用。2、時間性指商標(biāo)權(quán)僅在法定的時間內(nèi)有效，超過這一時間則不再受到法律的保護。3、地域性指商標(biāo)權(quán)僅在核準註冊的國家和地區(qū)內(nèi)有效，超過這一地域範(fàn)圍則不受法律保護。二、商標(biāo)權(quán)的主體指商標(biāo)權(quán)人：自然人、法人或者其他組織.

兩個以上的自然人、法人或者其他組織可以共同向商標(biāo)局申請註冊同一商標(biāo)，共同享有和行使該商標(biāo)專用權(quán)。

三、商標(biāo)權(quán)的客體指註冊商標(biāo)作為商標(biāo)權(quán)客體的商標(biāo)，必須具備以下條件：

1、必須具備法定的構(gòu)成要素文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合.2、不得與他人在同一種商品或類似商品上註冊的商標(biāo)相同或近似

商品相同、商標(biāo)相同：如在相同商品上分別用三九和999

皇冠和CROWN（含義相同）多美和美多（文字相同）白露和白鷺（發(fā)音相同）

商品相同、商標(biāo)近似：如在啤酒上分別用皇姝和皇妹在糖果上分別用W&W和M&M

商品類似、商標(biāo)相同：如在牙膏和牙刷上均用長江；

(商品類似指功能、用途、銷售市場、消費對象等方面的相似）

商品類似、商標(biāo)近似：如在電腦主機和顯示器上分別用巨人和小巨人。

商品既不相同又不近似但仍認為商標(biāo)相似的英國判例：肉汁上的JARDEX與消毒劑上的JARDOX3、不得使用禁止使用的標(biāo)誌，即禁用下列文字、圖形：（1）同中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗、勳章相同或者近似的（“中華”、地圖）以及同中央國家機關(guān)所在地特定地點的名稱（如中南海）或者標(biāo)誌性建築物（天安門）的名稱、圖形相同的；（2）同外國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗相同或者近似的，但該國政府同意的除外；

新西蘭案（3）同政府間國際組織的旗幟、徽記、名稱相同或者近似的，但經(jīng)該組織同意或者不易誤導(dǎo)公眾的除外；五環(huán)旗案（4）與表明實施控制、予以保證的官方標(biāo)誌、檢驗印記相同或者近似的，但經(jīng)授權(quán)的除外；（5）同“紅十字”、“紅新月”的標(biāo)誌.名稱相同或者近似的；（6）帶有民族歧視性的；“黑人”案、豬的形象用於某些民族的產(chǎn)品（7）誇大宣傳並帶有欺騙性的；健康或長壽牌香煙（8）有害於社會主義道德風(fēng)尚或者其他不良影響的(封建、迷信、黃色之類）；縣級以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標(biāo)。但是，地名具有其他含義（如仙桃）或者作為集體商標(biāo)、證明商標(biāo)組成部分的除外；已經(jīng)注冊的使用地名的商標(biāo)（如青島啤酒）繼續(xù)有效出口商品的商標(biāo)特殊性：語言引起的：芳芳(fang—fang)嬰兒用品案、紫羅蘭（pansy)男襯衣案等；風(fēng)俗引起的：如日本人認為荷花不吉利等。5.下列標(biāo)誌不得作為商標(biāo)註冊：（1）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的吉普、氟利昂案；

竹葉青、三九胃泰、太空水案

（2）僅僅直接表示商品的品質(zhì)（如永久、精確）、主要原料（鵝毛牌羽絨被）、功能（保溫牌開水杯）、用途、重量、數(shù)量及其他特點的（3）缺乏顯著特徵的前款所列標(biāo)誌經(jīng)過使用取得顯著特徵，並便於識別的，可以作為商標(biāo)註冊（如黑又亮、兩面針）(4)以三維標(biāo)誌申請註冊商標(biāo)的，僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質(zhì)性價值的形狀；

(5)就相同或者類似商品申請註冊的商標(biāo)是複製、摹仿或者翻譯他人未在中國註冊的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予註冊並禁止使用。就不相同或者不相類似商品申請註冊的商標(biāo)是複製、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國註冊的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)註冊人的利益可能受到損害的，不予註冊並禁止使用認定馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)考慮下列因素：

相關(guān)公眾對該商標(biāo)的知曉程度;

該商標(biāo)使用的持續(xù)時間；該商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理範(fàn)圍；

該商標(biāo)作為馳名商標(biāo)受保護的記錄；

該商標(biāo)馳名的其他因素。

(6)未經(jīng)授權(quán)，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標(biāo)進行註冊，被代理人或者被代表人提出異議的，不予註冊並禁止使用第三節(jié)商標(biāo)註冊一、商標(biāo)註冊的原則

1、註冊原則即商標(biāo)權(quán)通過註冊而取得。相對應(yīng)的是使用原則。2、自願註冊原則即商標(biāo)使用人根據(jù)需要，自行決定是否申請商標(biāo)註冊。但目前對極少數(shù)商品如人用藥品和煙草製品實行強制註冊。3、申請在先原則即誰先提出商標(biāo)註冊申請，商標(biāo)權(quán)就授予誰的原則。

也就是說，如有兩個或兩個以上的申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標(biāo)申請註冊的，初步審定並公告申請在先的商標(biāo)。二、商標(biāo)註冊的程式

申請——

形式審查——

實質(zhì)審查——

初步審定並公告——

（商標(biāo)異議）——

（復(fù)審）——

核準註冊（予以公告）第四節(jié)商標(biāo)註冊不當(dāng)與註冊商標(biāo)爭議一、註冊不當(dāng)商標(biāo)的概念及表現(xiàn)註冊不當(dāng)商標(biāo)是指違反商標(biāo)法有關(guān)禁用標(biāo)誌的規(guī)定，或者以欺騙手段或其他不正當(dāng)手段取得註冊的商標(biāo)。下列情形構(gòu)成欺騙手段或其他不正當(dāng)手段：

1、虛構(gòu)、隱瞞事實真相或者偽造申請書件及有關(guān)檔進行註冊的；

2、違反誠實信用原則，以複製、模仿、翻譯等方式，將他人已為公眾熟知的商標(biāo)進行註冊的；

3、未經(jīng)授權(quán)，代理人以其名義將被代理人的商標(biāo)進行註冊的；4、侵犯他人合法的在先權(quán)利如姓名權(quán)、肖像權(quán)、著作權(quán)、外觀設(shè)計專利權(quán)等進行註冊的；

5、以其他不正當(dāng)手段取得註冊的二、註冊商標(biāo)的爭議指商標(biāo)註冊人認為他人註冊的商標(biāo)與其在同一種或者類似商品上的註冊商標(biāo)相同或者相似，從而發(fā)生商標(biāo)專用權(quán)的爭端。第五節(jié)註冊商標(biāo)的有效期、變更、轉(zhuǎn)讓及使用許可一、註冊商標(biāo)的有效期及其續(xù)展在我國，註冊商標(biāo)的有效期為10年，自核準註冊之日起計算。註冊商標(biāo)有效期滿，可申請續(xù)展註冊。每次續(xù)展註冊的有效期為10年，續(xù)展次數(shù)不限。二、註冊商標(biāo)的變更主要指商標(biāo)註冊人名義、地址的變更。三、註冊商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓指商標(biāo)註冊人依法將其商標(biāo)專用權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人所有。四、註冊商標(biāo)的使用許可指商標(biāo)註冊人許可他人使用其註冊商標(biāo)。第六節(jié)商標(biāo)管理一、對註冊商標(biāo)的使用管理○注1、使用註冊商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)標(biāo)明“註冊商標(biāo)”字樣或者註冊標(biāo)記?或O注；2、商標(biāo)註冊人不得自行改變註冊商標(biāo)的文字、圖形或者其組合；3、商標(biāo)註冊人不得自行改變註冊商標(biāo)的註冊人名義、地址或者其他註冊事項；4、商標(biāo)註冊人不得自行擴大註冊商標(biāo)所使用的商品範(fàn)圍；5、商標(biāo)註冊人不得自行轉(zhuǎn)讓其註冊商標(biāo)；6、商標(biāo)註冊人不得連續(xù)3年停止使用已註冊的商標(biāo)；7、使用註冊商標(biāo)的商品不得粗製濫造，以次充好，欺騙消費者。二、對未註冊商標(biāo)的使用管理1、在國家規(guī)定必須使用註冊商標(biāo)的商品上，不得使用未註冊商標(biāo)；2、使用未註冊商標(biāo)，不得冒用註冊商標(biāo)；3、未註冊商標(biāo)不得使用我國商標(biāo)法規(guī)定的禁用文字或圖形；4、使用未註冊商標(biāo)的商品，不得粗製濫造，以次充好，欺騙消費者；5、使用未註冊商標(biāo)的企業(yè)必須在商品或其包裝上標(biāo)明企業(yè)的名稱和地址。三、商標(biāo)的印製管理第七節(jié)商標(biāo)權(quán)的法律保護一、商標(biāo)侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式商標(biāo)侵權(quán)行為是指侵犯他人註冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。1、未經(jīng)註冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上或類似商品上使用與其註冊商標(biāo)相同或相似的商標(biāo)。商品相同商標(biāo)相同；商品相同商標(biāo)近似；商品類似商標(biāo)相同；商品類似商標(biāo)近似2、銷售侵犯註冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的3、偽造、擅自製造他人註冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自製造的註冊商標(biāo)標(biāo)識4、未經(jīng)商標(biāo)註冊人同意，更換其註冊商標(biāo)並將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的（如反向假冒）；5、給他人的註冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的具體包括三種情況：經(jīng)銷明知或者應(yīng)知是侵犯他人註冊商標(biāo)專用權(quán)商品的；（銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任）在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標(biāo)相同或者近似的文字、圖形作為商品名稱或者商品裝潢使用，并足以造成誤認的；故意為侵犯他人註冊商標(biāo)專用權(quán)提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的。

文藝作品中的商標(biāo)侵權(quán)：藍天、美加淨(jìng)牙膏案；金鍵香煙案二、對商標(biāo)侵權(quán)行為的行政處理1、制止；2、處罰；3、責(zé)令賠償三、對假冒商標(biāo)犯罪的法律制裁最多可判處7年有期徒刑。第八節(jié)商標(biāo)策略

一、重視使用二、註冊為主三、及時申請四、正確設(shè)計五、“量體裁衣”六、“借船出?！逼?、突出宣傳八、精心維護二、專利權(quán)的特徵專有性、時間性和地域性專利技術(shù)與專有技術(shù)的區(qū)別三、專利制度的作用1、保護發(fā)明創(chuàng)造2、鼓勵發(fā)明創(chuàng)造

3、有利於發(fā)明創(chuàng)造的推廣應(yīng)用（1）資訊公開（2）回收投資的需要（3）強制許可（4）有利於技術(shù)引進過去的“一家引進百家收益”4、促進科學(xué)技術(shù)的發(fā)展（1）促進技術(shù)資訊的交流（2）回收科技研究的投資（3）避免重複研究第二節(jié)專利權(quán)的主體與客體一、專利權(quán)的主體

專利權(quán)的主體是指依法享有專利權(quán)的單位和個人，即專利權(quán)人。1、發(fā)明人或設(shè)計人所屬單位職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的專利權(quán)屬於發(fā)明人或設(shè)計人所屬單位。職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造：發(fā)明人或設(shè)計人執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要利用本單位的物質(zhì)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造。執(zhí)行本單位的任務(wù)所完成的發(fā)明創(chuàng)造指在下列情況所完成的有關(guān)發(fā)明創(chuàng)造：（1）在本職工作中（2）履行本單位交付的本職工作之外的任務(wù)（3）退職（休）或者調(diào)動工作後一年內(nèi)作出的與其在原單位承擔(dān)的本職工作或者分配的任務(wù)有關(guān)的。

這裏的“物質(zhì)條件”是指單位提供的資金、設(shè)備、零部件、原材料或者單位不向外公開的技術(shù)資料等。（軍工廠的工人將火炮調(diào)速器的技術(shù)方案轉(zhuǎn)為民用，就是利用了單位不向外公開的技術(shù)資料；煉鋼工人發(fā)明脫硫方法與利用本單位的設(shè)備、零部件、原材料、不向外公開的技術(shù)資料等有關(guān)案）利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造，單位與發(fā)明人或者設(shè)計人訂有合同，對申請專利的權(quán)利和專利權(quán)的歸屬作出約定的，從其約定。是否業(yè)餘時間作出的，不能決定是否為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。2、發(fā)明人或設(shè)計人非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的專利權(quán)屬於發(fā)明人或設(shè)計人3、協(xié)作或受託完成的發(fā)明創(chuàng)造的專利權(quán)主體依協(xié)議規(guī)定辦理，否則歸完成者或共同完成者。二、專利權(quán)的客體

專利權(quán)的客體是指專利法保護的對象，即依法可以取得專利保護的發(fā)明創(chuàng)造。1、發(fā)明（如VCD機）指對產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的新的技術(shù)方案。分為產(chǎn)品發(fā)明與方法發(fā)明發(fā)現(xiàn)及其與發(fā)明的區(qū)別和聯(lián)繫2、實用新型（小發(fā)明）指對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合而提出的新的技術(shù)方案。僅限於產(chǎn)品，且須具有一定的形狀或結(jié)構(gòu)。3、外觀設(shè)計指對產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或其結(jié)合所作出的具有美感並適於工業(yè)上應(yīng)用的新設(shè)計。如小轎車外型

從專利號中判別99101111，發(fā)明上述三種專利{99201111，實用新型

99301111，外觀設(shè)計4、專利不保護的對象（1）科學(xué)發(fā)現(xiàn)（2）智力活動的規(guī)則和方法（3）疾病的診斷和治療方法（4）動物和植物品種但動物和植物品種的培育方法可獲得專利保護（5）用原子核變換方法獲得的物質(zhì)（6）違反國家法律、社會公德或者妨礙公共利益的發(fā)明創(chuàng)造如造假幣的設(shè)備、賭具、克隆人的方法等

軟體、商務(wù)方法、基因等的專利問題

第三節(jié)授予專利權(quán)的條件一、新穎性

其含義是“史無前例”，解決的“有與無”的問題指在申請日以前沒有同樣的發(fā)明或者實用新型在國內(nèi)外出版物上發(fā)表過、在國內(nèi)公開使用過或者以其他方式為公眾所知，

也沒有同樣的發(fā)明或者實用新型由他人向?qū)＠痔岢鲞^申請並且記載在申請日以後公佈的專利申請檔中。1、公開的方式有：發(fā)表、使用、其他2、抵觸申請3、公開的時間界限：申請日4、公開的空間界限：

發(fā)表：國內(nèi)外（全世界）；使用或其他方式：限於國內(nèi)新穎性的判斷具有客觀性5、關(guān)於新穎性的例外規(guī)定

申請專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請日以前的6個月內(nèi)，有下列情形之一的，不喪失新穎性：

（1）在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上首次展出的；

（2）在國務(wù)院有關(guān)主管部門或者全國性學(xué)術(shù)團體組織召開的學(xué)術(shù)會議或者技術(shù)會議上首次發(fā)表的；

（3）他人未經(jīng)申請人同意而洩露其內(nèi)容的

但在上述寬限期的情況下，在先申請會破壞其新穎性

1）申請日當(dāng)天公開的技術(shù)，不破壞其新穎性

2）他人在申請日當(dāng)天也提出申請的同樣發(fā)明，不破壞其新穎性

3）同一人在申請日當(dāng)天提出的同樣發(fā)明申請，不是抵觸申請，不破壞其新穎性

二、創(chuàng)造性（非顯而易見性）

其基本含義是技術(shù)水平的高與低問題，是指同申請日以前已有的技術(shù)相比，該發(fā)明有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步，該實用新型有實質(zhì)性特點和進步。

時間界限：仍為申請日

判斷人：普通技術(shù)人員，即審查員

具有主觀性

下列幾類發(fā)明一般認為具有創(chuàng)造性：

1、首創(chuàng)性發(fā)明如我國的四大發(fā)明、VCD機

2、難題發(fā)明（長期懸而未決的技術(shù)難題）如汽車排氣管上的消聲器，消聲會增加排氣阻力從而增加油耗3、克服技術(shù)偏見的發(fā)明軸承表面光潔度問題：加工成一定形狀的微凸體，負載能力和壽命反而提高

下列情況不能作為判斷創(chuàng)造性的依據(jù)：

1、發(fā)明所經(jīng)歷的途徑

憑直覺和智慧的閃現(xiàn)；偶然的巧合甚至失誤導(dǎo)致的發(fā)明(如高強度和耐磨性輪胎的發(fā)明）；長期的探索2、發(fā)明的簡易性（多邊性鉛筆）3、發(fā)明在商業(yè)上的成功（帶橡皮的鉛筆）三、實用性

指該發(fā)明或?qū)嵱眯滦湍軌蜓u造或者使用，並且能夠產(chǎn)生積極效果。1、可實施性指實施的可能性而不是要求已實施。永動機、“擠雲(yún)水”案例2、再現(xiàn)性

如微雕技術(shù)案例3、有益性

如“人體增高器”案例第四節(jié)專利的申請與審批一、先申請原則指專利權(quán)授予同樣發(fā)明創(chuàng)造中最先提出專利申請的人。先發(fā)明原則二、審批程式（略）代理申請的重要性：

磁化杯案例黑板檫案第五節(jié)專利權(quán)的期限、終止和無效一、期限發(fā)明：20年實用新型：10年}均從申請日起計算外觀設(shè)計：10年二、終止在期滿前結(jié)束保護。一般是未按規(guī)定交年費，也可以是書面放棄。三、無效宣告自始無效無效的後果第六節(jié)專利權(quán)的法律保護不視為侵犯專利權(quán)的情形：1、專利權(quán)用盡專利權(quán)人製造或者經(jīng)專利權(quán)人許可製造的產(chǎn)品銷售後，使用或銷售該產(chǎn)品的行為2、先用權(quán)在申請日以前，已經(jīng)製造或作好了製造相同於專利產(chǎn)品的準備3、臨時通過中國的外國交通工具4、科學(xué)研究目的

二、

不正當(dāng)競爭的概念與特徵

我國《反不正當(dāng)競爭法》第2條第2款的規(guī)定

本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。該法第2章具體列舉了11種不正當(dāng)競爭行為。

特徵：

1．行為的主體主要是經(jīng)營者

《反不正當(dāng)競爭法》第2條明確規(guī)定：本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。

（1）非經(jīng)營者不能成為不正當(dāng)競爭行為的主體。但是，“濫用行政權(quán)力限制競爭”的行為，卻只能由“政府及其所屬部門”作為主體構(gòu)成。

（2）不是經(jīng)營者但參與了經(jīng)營活動的某些從事帶有營利或收費性活動的事業(yè)單位，如醫(yī)院、科研院所、學(xué)校、電視臺等，也可以成為不正當(dāng)競爭行為的主體。（3）參與經(jīng)營活動的公民個人可以成為不正當(dāng)競爭行為的主體，通常該個人與其所參與的經(jīng)營者一方共同承擔(dān)責(zé)任。例如，披露商業(yè)秘密的公民個人，應(yīng)當(dāng)與接受、使用該商業(yè)秘密的經(jīng)營者承擔(dān)共同的法律責(zé)任。（4）沒有參與經(jīng)營活動的行為人即使侵害了經(jīng)營者的合法權(quán)益，構(gòu)成民事侵權(quán)行為，但不構(gòu)成不正當(dāng)競爭，如企業(yè)職工因?qū)Ρ締挝挥幸庖?，散發(fā)損害企業(yè)形象、商品聲譽的材料，就不屬於不正當(dāng)競爭。

2．損害對象主要是同業(yè)競爭者的合法權(quán)利（1)不正當(dāng)競爭的行為人與相對人通常是同行業(yè)的經(jīng)營者。不同行業(yè)的經(jīng)營者之間，如電腦經(jīng)銷商與酒類經(jīng)銷商之間，發(fā)生不正當(dāng)競爭的情況較少。即使他們之間

發(fā)生了詆毀等行為，也應(yīng)當(dāng)按侵犯有關(guān)民事權(quán)利如名稱權(quán)等侵權(quán)行為處理。（2)但在某些情況下，如某食品製造商虛假宣傳其生產(chǎn)的食品的藥用價值與某種藥品相媲美時，不同行業(yè)的經(jīng)營者之間也會發(fā)生不正當(dāng)競爭的情況。

(3)經(jīng)營者對消費者的損害，應(yīng)按其他法律處理，不屬於不正當(dāng)競爭行為的範(fàn)疇。

三、不正當(dāng)競爭的種類廣義的不正當(dāng)競爭還包括限制競爭和壟斷。

1.

狹義的不正當(dāng)競爭指採用不正當(dāng)手段參與市場競爭的行為。儘管它是競爭，但採用的手段是邪惡的，以致於不能承認其是正當(dāng)競爭而只能稱其為不正當(dāng)、不公平競爭。

2.限制競爭（1)在我國，限制競爭的行為規(guī)定了兩種，即公用企業(yè)或其他依法具有獨佔地位的經(jīng)營者，限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，以排擠其他經(jīng)營者的公平競爭；政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力，限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，限制其他經(jīng)營者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動，以及限制外地商品進入本地市場或者本地商品流向外地市場。（2)就國家行政管理和宏觀調(diào)控而言，為保護一定的產(chǎn)業(yè)，只要有一定的法律依據(jù)，國家可在一定的範(fàn)圍內(nèi)限制競爭。（3）獨家經(jīng)銷商的獨家經(jīng)銷行為以及獨家代理商的獨家代理行為不屬於限制競爭行為，因為這是基於被代理人的經(jīng)營自主權(quán)而進行的。（4）限制競爭的結(jié)果會走向壟斷。

3．壟斷指經(jīng)營者通過一定的經(jīng)濟實力、經(jīng)濟手段或特殊的地位，控制生產(chǎn)要素或產(chǎn)品市場，排斥或限制其他經(jīng)營者進入競爭的現(xiàn)象或行為。壟斷的結(jié)果是扼殺競爭。有時候，法律允許某種壟斷的存在，如專利權(quán)、煙草專賣等。目前在我國，壟斷行為還不多，但存在地區(qū)性壟斷和行業(yè)性壟斷。我國反不正當(dāng)競爭法於1993年12月1日實施

國家工商局制定頒佈的行政規(guī)章：

1．關(guān)於禁止有獎銷售中的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定（19921224）

2．關(guān)於禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定（19931224）

3．關(guān)於禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定（19950706）

4．關(guān)於禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定（19951123）

5．關(guān)於禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定（19961115）

6．關(guān)於禁止串通招標(biāo)投標(biāo)行為的暫行規(guī)定（19980106）

第二節(jié)

仿冒行為一、

仿冒行為的概念與特徵仿冒行為也稱欺騙性交易行為或商業(yè)混同行為或假冒、模仿、虛假表示的欺騙行為，是指經(jīng)營者採用假冒或者模仿之類的不正當(dāng)手段，使其商品與他人的商品相混淆，而導(dǎo)致或者足以（可能）導(dǎo)致購買者誤認的行為。也即行為人通過使用與他人商品相同或相似的標(biāo)識，使人將其商品誤認為是他人商品的行為。

1．仿冒行為涉及三方當(dāng)事人：仿冒人、被仿冒人和購買者

2．被仿冒的客體（標(biāo)的）是他人的商品標(biāo)識，包括商標(biāo)、商號、姓名、名稱、商品容器、包裝、裝潢等

3．仿冒的目的是為了與他人的企業(yè)、企業(yè)活動或者商品發(fā)生混淆

4．已經(jīng)或者可能造成市場混淆二、仿冒行為的表現(xiàn)（一）

假冒他人註冊商標(biāo)的行為（二）仿冒知名商品特有的名稱、包裝和裝潢的行為

1、

構(gòu)成要件

（1）知名商品（2）特有的名稱、包裝、裝潢（3）作相同或者近似使用（4）導(dǎo)致市場混淆和誤認

2、對知名商品的理解商品知名是構(gòu)成這種仿冒行為的前提條件。如商品不知名，他人利用不了該商品的競爭優(yōu)勢，即使被假冒了，也不具有競爭法的調(diào)整意義?！蛾P(guān)於禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》的解釋：“本規(guī)定所稱知名商品，是指在市場上具有一定知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品?！保?）知名商品不是經(jīng)評定程式評出來的榮譽稱號（2）商品在市場上知名度衡量的地域範(fàn)圍：按各地區(qū)分別考慮，不能按全國統(tǒng)一考慮。在甲地不出名的商品，在乙地可能是知名商品；在甲地的知名商品，在乙地可能是不知名商品。即使在國外是知名的，但在國內(nèi)不為人們所熟悉，也構(gòu)不成知名商品。（3）“相關(guān)公眾”：指在一定地域範(fàn)圍內(nèi)的、與該商品有交易關(guān)係的特定購買層，而不是指一般的購買者。因此，隨商品的性質(zhì)不同而不同。

3、對知名商品的認定《關(guān)於禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》第4條第1款規(guī)定：“商品的

名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購買者誤認的，該商品即可認定為知名商品?！币虼?，認定知名商品實際上沒有具體的標(biāo)準，但購買者誤認是關(guān)鍵。民間問卷調(diào)查的隨意性大，而國家級的評獎又已取消。近似的認定方法《關(guān)於禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》第5條規(guī)定：對使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，可以根據(jù)主要部分和總體印象相近，一般購買者施以普通注意力會發(fā)生誤認等綜合分析認定。一般購買者發(fā)生誤認或混淆的，可以認定為近似“反推原則”：只要證明行為人確實擅自使用了與他人商品相同或者相似的名稱、包裝、裝潢，即認定行為人實施了侵犯他人“知名商品”的不正當(dāng)競爭行為。相同或者近似的界定相同：即一模一樣。近似：指因襲他人知名商品名稱、包裝、裝潢的名稱、包裝、裝潢的主要部分，加以不妨礙總體形象的增刪或變動，使購買者在購買時施以普通注意力而不免產(chǎn)生混同或誤認的情形。認定原則：（1）一般購買者施以普通注意力原則（2）通過觀察和比較主要部分原則（3）隔離觀察原則

4、

引起誤認（混淆）的認（1）誤認（混淆）的含義反不正當(dāng)競爭法第五條規(guī)定的“造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”，即為誤認（混淆）的含義。

（2）誤認的兩種形態(tài)實際誤認和可能誤認（3）在國內(nèi)沒有引起混淆而在國外引起混淆的定性問題也可構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。

5、商品的名稱、包裝和裝潢的認定（1）商品的名稱、包裝和裝潢的界定

a．名稱

《若干規(guī)定》第3條第3款規(guī)定：本規(guī)定所稱知名商品特有的名稱，是指知名商品獨有的與通用名稱有顯著區(qū)別的商品名稱。但該名稱已經(jīng)作為商標(biāo)註冊的除外。

b．包裝

《若干規(guī)定》第3條第4款規(guī)定：本規(guī)定所稱包裝，是指為識別商品以及方便攜帶、儲運而使用在商品上的輔助物和容器。

只有作為商品標(biāo)示的包裝、具有識別商品作用的包裝才具有競爭意義，而不作為識別商品標(biāo)示的內(nèi)包裝不具有這樣的競爭意義。

c．裝潢

《若干規(guī)定》第3條第5款規(guī)定：本規(guī)定所稱裝潢，是指為識別與美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。裝潢附加於商品之上時，即成為商品的組成部分；附加於商品的包裝上時，即成為包裝的組成部分而成為商品的附著物，此時包裝與裝潢融為一體，對裝潢的仿冒也是對包裝的仿冒。（2）特有性問題《若干規(guī)定》第3條第2款規(guī)定：本規(guī)定所稱特有，是指商品名稱、包裝、裝潢非為相關(guān)商品所通用，並具有顯著的區(qū)別性特徵。

a．非為相關(guān)商品所通用b．具有顯著的區(qū)別性特徵（可識別性）（3）使用他人已經(jīng)淘汰的商品包裝與裝潢有時也構(gòu)成市場混淆行為）使用他人已經(jīng)放棄或保護期滿的註冊商標(biāo)有時也構(gòu)成市場混淆行為

6、與相關(guān)法律的適用關(guān)係（1）與商標(biāo)法的適用關(guān)係商品的名稱已經(jīng)註冊為商標(biāo)的，以註冊商標(biāo)進行保護，而適用商標(biāo)法的規(guī)定。

（2）與專利法的適用關(guān)係商品的包裝、裝潢取得專利權(quán)時，既受專利法保護，又受反不正當(dāng)競爭法保護。前者主要是私法，後者主要是公法，側(cè)重於維護正常的競爭秩序。在民事責(zé)任方面，優(yōu)先適用前者（特別法）。

在專利權(quán)保護期滿後，如他人使用與該商品相同或近似的包裝、裝潢會引起市場混淆的，仍應(yīng)禁止，但不是為保護專利權(quán)，而是為了維護正常的競爭秩序。（三）

仿冒他人企業(yè)名稱或姓名的行為我國反不正當(dāng)競爭法第五條第3項規(guī)定了“擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品”的不正當(dāng)競爭行為。

1、

被仿冒的客體是他人的企業(yè)名稱或姓名（1）被仿冒的他人企業(yè)名稱或姓名不以“知名”為要件。實際上，應(yīng)以“知名”為要件。（2）善意使用的姓名而導(dǎo)致市場混淆的，不以仿冒論。

2、

後果：“引人誤認為是他人的商品”民法所提供的保護是從保護人格權(quán)出發(fā)的，而競爭法是從防止市場混淆並以行政手段干預(yù)進行保護的。

3、

“擅自使用”就是故意的主觀心態(tài)（四）欺騙性品質(zhì)標(biāo)示行為我國反不正當(dāng)競爭法第五條第4項規(guī)定了“在商品上偽造或者冒用認證標(biāo)誌、名優(yōu)標(biāo)誌等品質(zhì)標(biāo)誌，偽造產(chǎn)地，對商品品質(zhì)作引人誤解的虛假表示?！钡牟徽?dāng)競爭行為?！霸谏唐飞稀保劝ㄖ苯釉谏唐坊蚱浒b上，也包括隨商品附帶而未直接粘貼於商品或其包裝上。1、偽造或者冒用品質(zhì)標(biāo)誌的行為（1）品質(zhì)標(biāo)誌的概念品質(zhì)標(biāo)誌是指證明經(jīng)營者的商品品質(zhì)達到一定水準的標(biāo)誌，通常是由有關(guān)主管部門或者組織，按照規(guī)定的程式發(fā)給生產(chǎn)者，用以表明該企業(yè)生產(chǎn)的該產(chǎn)品的品質(zhì)達到相應(yīng)水準的證明標(biāo)誌，包括認證標(biāo)誌、名優(yōu)標(biāo)誌等。常見的品質(zhì)標(biāo)誌有產(chǎn)品品質(zhì)認證標(biāo)誌、優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品標(biāo)誌、名牌產(chǎn)品標(biāo)誌、生產(chǎn)許可證標(biāo)誌等。

2、偽造或者冒用認證標(biāo)誌的行為

a．認證標(biāo)誌的概念認證標(biāo)誌即產(chǎn)品品質(zhì)認證標(biāo)誌，是指經(jīng)認證機構(gòu)認證合格、證明產(chǎn)品符合認證標(biāo)準和技術(shù)要求、由認證機構(gòu)頒發(fā)並準許在產(chǎn)品上使用的專用品質(zhì)標(biāo)誌。其作用在於向購買者傳遞產(chǎn)品品質(zhì)可靠的資訊，賦予使用標(biāo)誌的產(chǎn)品較強的市場競爭力。

b．認證標(biāo)誌的種類國務(wù)院產(chǎn)品品質(zhì)監(jiān)督部門即國家技術(shù)監(jiān)督局已批準發(fā)佈的三種產(chǎn)品品質(zhì)認證標(biāo)誌分別是：（1）長城認證標(biāo)誌，為電工產(chǎn)品專用認證標(biāo)誌；（2）PRC認證標(biāo)誌，為電子元器件專用認證標(biāo)誌；（3）方圓認證標(biāo)誌，又分為合格認證標(biāo)誌和安全認證標(biāo)誌，分別用於經(jīng)合格認證和安全認證的產(chǎn)品。c．偽造或者冒用認證標(biāo)誌的表現(xiàn)形式偽造或者冒用認證標(biāo)誌，是指經(jīng)營者違反認證標(biāo)誌管理規(guī)定，擅自製造或使用認證標(biāo)誌的行為。其表現(xiàn)形式有

1）產(chǎn)品未經(jīng)合法認證機構(gòu)認證，擅自使用認證標(biāo)誌;2）經(jīng)認證不合格的產(chǎn)品，擅自使用認證標(biāo)誌；

3）認證被依法撤銷後不及時停止使用認證標(biāo)誌；

4）非法製造或使用編造的虛假認證標(biāo)誌；

5）擅自篡改、變造認證標(biāo)誌圖案並加以利用。（3）偽造或者冒用名優(yōu)標(biāo)誌的行為

名優(yōu)標(biāo)誌是指經(jīng)有關(guān)機構(gòu)、團體評定為名優(yōu)產(chǎn)品而授予其經(jīng)營者使用的榮譽性質(zhì)量證明標(biāo)誌。如以前曾有國家優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品標(biāo)誌，包括金質(zhì)獎?wù)聵s譽標(biāo)誌、銀質(zhì)獎?wù)聵s譽標(biāo)誌和“優(yōu)”字標(biāo)誌三種。

偽造或者冒用名優(yōu)標(biāo)誌不僅欺騙了消費者，也給其他經(jīng)營者造成損害，並侵害了國家對名優(yōu)標(biāo)誌的管理。其表現(xiàn)形式主要有：

a、未獲名優(yōu)標(biāo)誌的產(chǎn)品，擅自使用名優(yōu)標(biāo)誌；

b、產(chǎn)品雖獲名優(yōu)標(biāo)誌，但因品質(zhì)下降，名優(yōu)標(biāo)誌被撤銷或責(zé)令停止使用後仍繼續(xù)使用名優(yōu)標(biāo)誌；

c、使用編造的虛假名優(yōu)標(biāo)誌；

d、級別低的名優(yōu)產(chǎn)品冒用級別高的名優(yōu)產(chǎn)品標(biāo)誌。

2、偽造產(chǎn)地的行為偽造產(chǎn)地是指經(jīng)營者違反誠實信用原則，在自己生產(chǎn)或經(jīng)銷的商品或其包裝、說明書或其他附著物上，標(biāo)注虛假產(chǎn)地名稱或產(chǎn)地標(biāo)誌的行為。如將國產(chǎn)電器標(biāo)為“日本製造”，將湖北產(chǎn)的葡萄乾標(biāo)為“新疆吐魯番”等。

3、對商品品質(zhì)作引人誤解的虛假表示對商品品質(zhì)作引人誤解的虛假表示，是指經(jīng)營者對反映商品品質(zhì)的各種要素作不真實的標(biāo)注，導(dǎo)致或足以導(dǎo)致購買者對商品品質(zhì)產(chǎn)生錯誤的認識。這些要素包括產(chǎn)品製作成分、性能、用途、規(guī)格、等級、產(chǎn)地、生產(chǎn)日期、有效期等。如將劣質(zhì)品標(biāo)為優(yōu)質(zhì)品、倒填生產(chǎn)日期、虛假延長有效期等。這種行為不僅損害了消費者的利益，也不正當(dāng)?shù)財D佔了誠實經(jīng)營者的市場，損害了誠實經(jīng)營者的利益，是一種不正當(dāng)競爭行為。

對商品品質(zhì)作引人誤解的虛假表示的種類主要表現(xiàn)為違反《產(chǎn)品品質(zhì)法》第15條的規(guī)定：1）產(chǎn)品未經(jīng)檢驗或檢驗不合格而擅自使用產(chǎn)品品質(zhì)檢驗合格證，或沒有產(chǎn)品品質(zhì)檢驗合格證；2）不用中文標(biāo)明產(chǎn)品名稱、生產(chǎn)者名稱和廠址，或作不真實的標(biāo)注；3）按規(guī)定應(yīng)標(biāo)明產(chǎn)品規(guī)格、等級、用途、技術(shù)標(biāo)準、批準文號、產(chǎn)品批號、所有主要成分的名稱而未予標(biāo)明或作虛假標(biāo)注；4）限期使用的產(chǎn)品，不按規(guī)定標(biāo)明生產(chǎn)日期、安全使用期或者失效日期甚至擅自改動這些日期；5）不按規(guī)定標(biāo)注警示標(biāo)誌或者中文警示說明。第三節(jié)

引人誤解的虛假宣傳行為一

、引人誤解虛假宣傳行為的概念與特徵引人誤解的虛假宣傳行為，是指經(jīng)營者利用廣告或其他方法，對商品或服務(wù)的品質(zhì)、製作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作與實際情況不符的公開宣傳，導(dǎo)致或足以導(dǎo)致購買者對商品或服務(wù)產(chǎn)生錯誤認識的不正當(dāng)競爭行為。特徵（一）宣傳的本質(zhì)是引人誤解所謂引人誤解，是指宣傳的內(nèi)容會使購買者產(chǎn)生錯誤的聯(lián)想、認識，從而做出錯誤的決策。例1：某傢俱店廣告上標(biāo)示展銷“義大利聚酯漆傢俱”，消費者一看還以為是從義大利進口的傢俱，實際上只是該傢俱用的油漆是從義大利進口的。例2：常見的“買一送一”廣告，兩個“一”的含義往往不同，實際上是偷換概念的把戲。有的廣告宣傳，即使字面上是真實的，但很容易引人誤解，從而達到廣告主的欺騙意圖。例3：某麵包店的廣告聲稱“本店的麵包不含食品添加劑”。儘管廣告的內(nèi)容是真實的，但會使人誤認為其他麵包店的麵包都含有食品添加劑?！斑_爾美”改為“蜂花”案。而有的廣告宣傳，儘管內(nèi)容誇張而不真實，但卻不會引人誤解。例4：某化妝品廣告“今年20，明年18”。有人就認為這屬合理誇張。（二）宣傳的方式是廣告或其他方法如果僅是在商品或者商品包裝上直接宣傳該商品，則屬於“引人誤解的虛假表示”，而不屬於引人誤解的虛假宣傳行為。除廣告宣傳外，下麵列舉幾種其他宣傳方式：

1．雇傭或者夥同他人進行銷售（“托兒”）

2．在經(jīng)營場所內(nèi)對商品的演示、說明、解釋或者其他文字標(biāo)注如某市商場舉辦本地生產(chǎn)的羊毛衫展銷活動，但卻故意掛出“上海某某羊毛衫廠向全市人民問好”等字樣的條幅，使人誤認為是上海生產(chǎn)的羊毛衫展銷會。

3．用有償新聞等報導(dǎo)形式（三）虛假宣傳的對象是商品或服務(wù)的品質(zhì)、製作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等二、

引人誤解的虛假宣傳行為的表現(xiàn)形式

（一）對商品的性能和用途做虛假宣傳

龍豐速食麵案：未作研究就聲稱傳統(tǒng)速食麵營養(yǎng)不平衡而龍豐速食麵平衡。同時還構(gòu)成商業(yè)詆毀行為?！肮?jié)能網(wǎng)”案；“視保屏”案（二）

對質(zhì)量保證作虛假宣傳（三）

對製作成分的虛假宣傳人造水晶石聲稱為天然水晶石案；以18KGP假冒18K金案；“金膽”案

（四）

對經(jīng)營者的虛假宣傳

假冒他人之特約經(jīng)銷商、指定代理等進行宣傳（五）

對商品價格的虛假宣傳1．虛假的比較價格如虛假的“全市最低價”；“以低於進價銷售”而實際上進價遠低於該售價；以虛假的本店以前價格作比較；以廠家建議零售價格作比較2．進貨方法或者進貨來源方式謊稱賠本銷售、進價銷售、清倉銷售、搬遷銷售、歇業(yè)銷售、廠家直銷、謊稱優(yōu)惠的“優(yōu)惠卷”等

3．謊稱降價、打折等本來就賣300元一件的某商品，謊稱原價900元，現(xiàn)降為300元，甚至漲到500元而謊稱降為500元4.模糊標(biāo)價，如‘一張錢’、‘大二毛’等（六）對商品數(shù)量的虛假宣傳如明明貨源充足卻寫上“數(shù)量有限，欲購從速”等（七）

贈品不能兌現(xiàn)而構(gòu)成虛假宣傳“明天吃醋不要錢”廣告案第四節(jié)

商業(yè)賄賂行為一、

商業(yè)賄賂行為的理解和認定我國〈反不正當(dāng)競爭法〉第8條規(guī)定：“經(jīng)營者不得採用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。經(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入帳。接受折扣、傭金的經(jīng)營者必須如實入帳?！?．一般商業(yè)賄賂的禁止性規(guī)定經(jīng)營者不得採用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。

2．對商業(yè)賄賂的典型形態(tài)——回扣的規(guī)定在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。3．規(guī)範(fàn)折扣和傭金，劃分其與商業(yè)賄賂的界限經(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給折扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入帳。接受折扣、傭金的經(jīng)營者必須如實入帳。

二、

商業(yè)賄賂的構(gòu)成條件

〈關(guān)於禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定〉第2條第2款對方規(guī)定：“本規(guī)定所稱商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而採用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。”“賄賂”，即“收買、買通”之意。（一）主體：行賄人與受賄人行賄人限於經(jīng)營者，即與交易對方實施交易行為的人。經(jīng)營者的職工或代理人執(zhí)行職務(wù)時實施的行賄行為屬於經(jīng)營者的行為。實行承包經(jīng)營的單位，承包人的行賄行為仍屬於單位的行為。受賄人可以是經(jīng)營者（“對方單位或個人”），也可以是經(jīng)營者的職工或代理人，還可以是其他人（醫(yī)生介紹CT檢查案）。但是，經(jīng)營者的職工或代理人執(zhí)行職務(wù)時實施的受賄行為並交給經(jīng)營者，則屬於經(jīng)營者的受賄行為。（二）目的：銷售或者購買商品這是商業(yè)賄賂與其他目的的賄賂，如為升官、升學(xué)、調(diào)動工作等目的的賄賂相區(qū)別。（三）手段：財物和其他手段其他目的的賄賂一般限於財物手段（如刑法中所指的賄賂），但商業(yè)賄賂還包括其他手段?！捌渌侄巍保肝词故苜V人增加財產(chǎn)的手段，如提供國內(nèi)外各種名義的旅遊、考察甚至色情服務(wù)，提供住房使用權(quán)等。某醫(yī)藥公司附條件贈送轎車案。（

三、

商業(yè)賄賂的典型形式：回扣（一）回扣的概念

〈關(guān)於禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定〉第5條第2款規(guī)定，回扣“是指經(jīng)營者在銷售商品時在帳外暗中以現(xiàn)金、實物或者其他方式退給對方單位或個人的一定比例的商品價款。”

回扣沒有起到讓利或降價的作用，而是“羊毛出在羊身上”。在回扣的誘惑下，競爭機制發(fā)生扭曲，妨礙了公平競爭，使其他競爭者失去交易機會。（二）

對“帳外暗中”的理解

〈關(guān)於禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定〉第5條第3款規(guī)定：“本規(guī)定所稱帳外暗中，是指未在依法設(shè)立的反映其生產(chǎn)經(jīng)營活動或者行政事業(yè)經(jīng)費開支的財務(wù)帳上，按照財務(wù)會計制度規(guī)定，明確如實記載，包括不記入財務(wù)帳、轉(zhuǎn)入其他財務(wù)帳或者作假帳等?！?、“帳”是指法定的財務(wù)帳記入其他的帳如“小金庫”的帳、筆記本上的帳甚至假帳，仍屬於“帳外”。2、對“帳外暗中”不能分割理解即不存在所謂“帳外明示”或“帳內(nèi)暗中”就不是回扣問題。3、“帳外暗中”是指不按財務(wù)會計制度如實入帳4、“帳外暗中”與“明示入帳”是區(qū)分回扣與折扣的界限（三）回扣與折扣的區(qū)別

1、一為“帳外暗中”，一為“明示如實入帳”

2、折扣只能發(fā)生在交易雙方之間，而不能給其經(jīng)辦人員；而回扣即可能給交易對方當(dāng)事人，也可能給其他人。（四）回扣與一般商業(yè)賄賂的區(qū)別

1．支付賄賂的款物來源不同前者是“退給對方單位或個人的一定比例的商品價款”，而後者是商品價款之外的其他款物。

2．款物給付方向不同前者是賣方退給買方的，而後者還包括買方給賣方的。拉客“回扣”案、醫(yī)生介紹CT檢查“回扣”案。3．構(gòu)成要件不同“帳外暗中”是回扣的要件，而一般商業(yè)賄賂無此要件。如醫(yī)院即使將收受的醫(yī)療設(shè)備入了法定財務(wù)帳，仍可構(gòu)成一般商業(yè)賄賂四、

作為商業(yè)賄賂的附贈（一）

有關(guān)規(guī)定反不正當(dāng)競爭法中未作規(guī)定。

〈關(guān)於禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定〉第8條規(guī)定：“經(jīng)營者在商品交易中不得向?qū)Ψ絾挝换騻€人附贈現(xiàn)金或者物品，但按照商業(yè)慣例贈送小額廣告禮品的除外。違反前款規(guī)定的，視為商業(yè)賄賂行為?！薄敖?jīng)營者在商品交易中不得向?qū)Ψ絾挝换騻€人附贈現(xiàn)金或者物品”這裏禁止的只是經(jīng)營者之間的附贈，不包括經(jīng)營者對消費者的附贈，但對後者應(yīng)有數(shù)量上的限制。允許按照商業(yè)慣例贈送小額廣告禮品。

五、

傭金與商業(yè)賄賂的關(guān)係（一）對傭金的理解傭金是具有獨立地位和經(jīng)營資格的中間人在商業(yè)活動中為他人提供仲介服務(wù)所得到的報酬。它可以由賣方支付，也可以有買方支付，還可以由雙方支付。

〈關(guān)於禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定〉第8條規(guī)定：“本規(guī)定所稱傭金，是指經(jīng)營者在市場交易中給予為其提供服務(wù)的具有合法經(jīng)營資格的中間人的勞務(wù)報酬?！?/p>

1．傭金是商業(yè)活動中中間人所得的勞務(wù)報酬

2.經(jīng)營者給予傭金必須以明示的方式

（二）傭金與商業(yè)賄賂的關(guān)係我國〈反不正當(dāng)競爭法〉第8條規(guī)定：“經(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入帳。接受折扣、傭金的經(jīng)營者必須如實入帳。”1．傭金是給中間人的，而商業(yè)賄賂是在經(jīng)營者之間2．傭金是明示的，而商業(yè)賄賂通常是暗中進行的3．支付傭金的經(jīng)營者和接受傭金的中間人都須如實入帳六、

折扣與商業(yè)賄賂

《關(guān)於禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第6條規(guī)定：“本規(guī)定所稱折扣，即商品購銷中的讓利，是指經(jīng)營者在銷售商品時，以明示並如實入帳的方式給予對方的價格優(yōu)惠，包括支付價款時對價款總額按一定比例即時予以扣除和支付價款總額後再按一定比例予以退還兩種形式?！泵魇竞腿鐚嵢霂?gòu)成折扣與商業(yè)賄賂的兩大區(qū)別。

第五節(jié)

侵犯商業(yè)秘密行為一、商業(yè)秘密及其權(quán)利人我國《反不正當(dāng)競爭法》第10條第2款規(guī)定：“本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性並經(jīng)權(quán)利人採取保密措施的技術(shù)資訊和經(jīng)營資訊。

1.構(gòu)成要件：不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性並經(jīng)權(quán)利人採取保密措施

2．範(fàn)圍：技術(shù)資訊和經(jīng)營資訊

商業(yè)秘密的權(quán)利人即商業(yè)秘密的權(quán)利主體或商業(yè)秘密的享有者，包括（1）商業(yè)秘密的所有人和（2）經(jīng)商業(yè)秘密所有人許可的商業(yè)秘密使用人。

凡經(jīng)營者均可成為商業(yè)秘密的權(quán)利人。暫不參加經(jīng)營活動的純粹從事發(fā)明活動的人，其技術(shù)秘密不能按商業(yè)秘密取得保護；但在將來用於經(jīng)營活動時，則可以作為商業(yè)秘密對待。二、

商業(yè)秘密的構(gòu)成條件

（一）不為公眾所知悉（新穎性）不為公眾所知悉包含了新穎性和秘密性兩重含義，但主要是新穎性，而秘密性還與採取保密措施有關(guān)。

1、新穎性的意義新穎性是將商業(yè)秘密與公知資訊區(qū)分的界限。與專利中的“新穎性”之區(qū)別。

2、相對秘密性指商業(yè)秘密並非除所有人之外絕對無人知悉，而是未在本行業(yè)內(nèi)眾所周知。也即可有一定範(fàn)圍內(nèi)的人（負有保密義務(wù)的人）所知悉，但不能為不負有義務(wù)的人所知悉?！耙欢ü?fàn)圍內(nèi)的人”主要是指：

1）所有人為實施商業(yè)秘密而將其告知負責(zé)實施工作的雇員或者員工

2）按照合同約定負有保密義務(wù)的人

3）由於法律法規(guī)等規(guī)定或者行為的性質(zhì)決定的負有保密的人，如參加成果鑒定、庭審等工作的人員

4）獨立研究（包括根據(jù)反向工程）得到同樣商業(yè)秘密並保持秘密的他人

3、不能從公開的管道直接獲得（二）能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益（價值性）商業(yè)秘密的價值性在於，所有人因掌握商業(yè)秘密而保持競爭優(yōu)勢。

價值既包括現(xiàn)實價值也包括潛在價值

2、不管是積極資訊還是消極資訊，只要有價值，就可以構(gòu)成商業(yè)秘密消極資訊如失敗的試驗報告、失效的客戶名單等。

3、不管是可以持續(xù)使用的資訊還是短暫的資訊，只要有價值，就可以構(gòu)成商業(yè)秘密短暫的資訊如招投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書內(nèi)容等。

4、價值具有客觀性僅僅是所有人認為有價值而客觀上沒有，不能構(gòu)成商業(yè)秘密。

5、商業(yè)秘密是經(jīng)營者取得競爭優(yōu)勢的資訊

與此無關(guān)的資訊，即使經(jīng)營者作為秘密進行管理，也不是商業(yè)秘密，而可以構(gòu)成隱私、國家機密等。（三）具有實用性實用性是指商業(yè)秘密的客觀有用性，即可以為所有人創(chuàng)造出經(jīng)濟上的價值。實用性是價值性的基礎(chǔ)和前提，沒有實用性就談不上價值性；價值性是實