建筑工程法規(guī)-第一章

建設(shè)工程法規(guī)主講人：曹友露電話考文獻(xiàn)：西南交通大學(xué)應(yīng)用力學(xué)與工程系：《建設(shè)工程法規(guī)教程》，北京：高等教育出版社，2009年1月第二版鄒建奇，董云峰：《建設(shè)工程法規(guī)》，大連：大連理工大學(xué)出版社，2009年8月彭瑛：《建設(shè)工程法規(guī)》，杭州：浙江大學(xué)出版社，2012年11月。成績(jī)?cè)u(píng)定：平時(shí)成績(jī)占40%：考勤+作業(yè)+課堂表現(xiàn)--考勤：曠課次數(shù)大于等于點(diǎn)名次數(shù)的1/3即取消考試資格。點(diǎn)名采取抽查或普查形式，按總分100分計(jì)，曠課一次扣10分，遲到或早退扣5分，請(qǐng)假扣3分。--作業(yè)、課堂表現(xiàn)：不交作業(yè)一次扣10分，補(bǔ)交作業(yè)一次扣5分；課堂表現(xiàn)好的可酌情加分。期末成績(jī)占60%：閉卷考試課堂要求：不要遲到，不要早退，更不能無(wú)故曠課；請(qǐng)假原則；課堂不允許討論與課堂無(wú)關(guān)的內(nèi)容；上課期間請(qǐng)自覺(jué)將手機(jī)調(diào)成振動(dòng)或關(guān)機(jī)；上課位置原則；課程性質(zhì)：《建設(shè)工程法規(guī)》是建筑工程技術(shù)專(zhuān)業(yè)工程方向的一門(mén)專(zhuān)業(yè)課程，主要闡述建筑工程相關(guān)法律法規(guī)的基本規(guī)定及在建筑工程中的應(yīng)用，為后續(xù)課程工程項(xiàng)目監(jiān)理和工程招投標(biāo)與合同管理打下基礎(chǔ)。通過(guò)學(xué)習(xí)該課程讓學(xué)生熟悉建筑工程從發(fā)承包到設(shè)計(jì)、施工、管理及竣工的全過(guò)程相關(guān)的法律法規(guī)的基本知識(shí)，是學(xué)生具備利用建筑法規(guī)分析問(wèn)題和解決一般問(wèn)題的方法和基本技能。課程目標(biāo)：熟悉建筑工程活動(dòng)中涉及到的法律法規(guī)，學(xué)會(huì)運(yùn)用建筑法規(guī)進(jìn)行工程案例分析，具備工程發(fā)包承包、招標(biāo)、投標(biāo)、合同簽訂、監(jiān)理、安全生產(chǎn)、質(zhì)量管理、糾紛處理等的法律法規(guī)知識(shí)和基本能力，培養(yǎng)學(xué)生誠(chéng)實(shí)、守信、善于溝通和合作的品質(zhì)，為具備建筑施工企業(yè)工程管理的職業(yè)能力奠定基礎(chǔ)。職業(yè)能力目標(biāo)：具有一定的法律法規(guī)意識(shí)熟悉我國(guó)建筑工程施工許可和建筑活動(dòng)從業(yè)資格許可熟悉招投標(biāo)流程，能參與工程招投標(biāo)工作熟知施工合同的條款及合同履行中法律規(guī)定并能正確處理違約和索賠了解建筑法的相關(guān)的法律規(guī)定具備運(yùn)用所學(xué)建設(shè)法律法規(guī)基本知識(shí)，解決工程建設(shè)中相關(guān)法律問(wèn)題的基本能力如何學(xué)習(xí)本課程：興趣是最好的導(dǎo)師堅(jiān)持提前預(yù)習(xí)與課后復(fù)習(xí)課堂認(rèn)真聽(tīng)講做好每一次隨堂或課后作業(yè)盡量不要缺課第一章建設(shè)工程法規(guī)綜述第一節(jié)建設(shè)工程及法律體系第二節(jié)建設(shè)工程法律關(guān)系第三節(jié)建設(shè)工程的法律權(quán)利第四節(jié)建設(shè)工程法律責(zé)任第一章-

9第一節(jié)建設(shè)工程及法律體系1.1建設(shè)工程法律法規(guī)一、建設(shè)工程定義：建設(shè)工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程。特點(diǎn)：（1）項(xiàng)目的固定性；

（2）生產(chǎn)和交易的交織性；

（3）生產(chǎn)過(guò)程的唯一性。專(zhuān)業(yè)分類(lèi)：建筑工程、公路工程、鐵路工程、民航機(jī)場(chǎng)工程、港口與航道工程、水利水電工程、市政公用工程、通信與廣電工程、礦業(yè)工程、機(jī)電工程（共10個(gè)專(zhuān)業(yè)類(lèi)別）……摘自《建造師2007年考試大綱》第一章-

10二、法律體系和法的形式（一）法律體系是指一國(guó)家全部現(xiàn)行的法律規(guī)范，按照一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則，劃分為不同的法律部門(mén)而形成的內(nèi)部和諧一致、有機(jī)聯(lián)系的整體。中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系，是指以憲法為統(tǒng)帥，以法律為主干，由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)三個(gè)層次，憲法及憲法相關(guān)法、民法商法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)法、刑法、訴訟與非訴訟程序法七個(gè)法律部門(mén)組成。第一章-

112.立法體制我國(guó)現(xiàn)行的立法體制既是統(tǒng)一的，又是分層次的，是由國(guó)家立法權(quán)和行政法規(guī)制定權(quán)、地方性法規(guī)制定權(quán)、自治條例和單行條例制定權(quán)以及授權(quán)立法權(quán)構(gòu)成的。從法的制定和法的實(shí)施上看，中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系只有一個(gè)。人民代表大會(huì)制度是我國(guó)的根本政治制度。3.建設(shè)工程法律體系建設(shè)工程法律體系，是把關(guān)于建設(shè)工程的法律、行政法規(guī)、部門(mén)章程、地方法規(guī)和地方章程等有機(jī)地結(jié)合，形成一個(gè)相互聯(lián)系、相互補(bǔ)充、相互協(xié)調(diào)的體系。體系中的法律具有獨(dú)立性，但整個(gè)體系具有完整性。第一章-

12（二）法的形式我國(guó)的法的形式，是指國(guó)家制定和認(rèn)可的各種具體表現(xiàn)形式。

一）憲法

憲法是由全國(guó)人民代表大會(huì)依照特別程序制定的具有最高效力的根本法，是我國(guó)最高的法律形式。憲法及憲法相關(guān)的法律主要有《中華人民共和國(guó)憲法》，以及附屬低層次法律，包括：國(guó)家機(jī)關(guān)組織法、選舉法、民族區(qū)域自治法、特別行政區(qū)基本法、授權(quán)法、立法法、工會(huì)法、國(guó)籍法等。第一章-

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二）法律中國(guó)的法律是由全國(guó)人民代表大會(huì)和全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定頒布的規(guī)范性法律文件，是指狹義上的法律。也是指中華人民共和國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)制定和修改刑事、民事、國(guó)家機(jī)構(gòu)的和其他的法律，內(nèi)容涉及國(guó)家和社會(huì)生活某一方面的最基本的問(wèn)題。中國(guó)的十類(lèi)主要部門(mén)法為：憲法、行政法、民商法、刑法、經(jīng)濟(jì)法、訴訟法、勞動(dòng)法、自然資源與環(huán)境法、軍事法、科教文衛(wèi)法。第一章-

141.憲法《中華人民共和國(guó)憲法》，及附屬低層次法律；2.民法《中華人民共和國(guó)民法通則》，以及單行民事法律，包括：合同法、擔(dān)保法、專(zhuān)利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法、等。3.商法包括：公司法、保險(xiǎn)法、票據(jù)法、等。4.經(jīng)濟(jì)法包括：建筑法、招標(biāo)投標(biāo)法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、稅法、等。5.行政法包括：行政處罰法、行政修復(fù)法、行政監(jiān)察法、治安管理處罰法、等。第一章-

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6.勞動(dòng)法《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》，以及安全生產(chǎn)法、消防法、等。7.自然資源和環(huán)境法包括：土地管理法、節(jié)約能源法、環(huán)境保護(hù)法、環(huán)境影響評(píng)價(jià)法、噪音污染環(huán)境防治法、等8.刑法《中華人民共和國(guó)刑法》，等。9.訴訟法民事訴訟法、行政訴訟法、刑事訴訟法，以及附屬的仲裁法、律師法、法官法、檢察官法、等。第一章-

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三）行政法規(guī)

國(guó)務(wù)院是我國(guó)最高的行政機(jī)關(guān)。行政法規(guī)是由國(guó)務(wù)院為領(lǐng)導(dǎo)和管理國(guó)家各項(xiàng)行政工作，根據(jù)憲法和法律，并且按照《立法法》的規(guī)定而制定的政治、經(jīng)濟(jì)、教育、科技、文化、外事等各類(lèi)法規(guī)的總稱(chēng)。其實(shí)質(zhì)是就在全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)的授權(quán)下，就關(guān)于法律的執(zhí)行、行政管理職權(quán)的履行等問(wèn)題，由國(guó)務(wù)院制定的規(guī)范性法律文件?，F(xiàn)行的建設(shè)行政法規(guī)主要有《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)管理?xiàng)l例》、《城市房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》等。第一章-

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四）地方性法規(guī)、自治條例和單行條例

制定單位：

1.省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)2.省、自治區(qū)人民政府所在地的市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)根據(jù)《立法法》規(guī)定，地方性法規(guī)可以就下列事項(xiàng)作出規(guī)定：

（1）為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況作具體規(guī)定的事項(xiàng)；（2）屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)。第一章-

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五）部門(mén)規(guī)章部門(mén)規(guī)章，是國(guó)務(wù)院各部門(mén)、各委員會(huì)、審計(jì)署等根據(jù)法律和行政法規(guī)的規(guī)定和國(guó)務(wù)院的決定，在本部門(mén)的權(quán)限范圍內(nèi)制定和發(fā)布的調(diào)整本部門(mén)范圍內(nèi)的行政管理關(guān)系的、并不得與憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的規(guī)范性文件。部門(mén)規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)是屬于執(zhí)行法律和行政法規(guī)的規(guī)范性文件，主要形式是命令、指示、規(guī)章等，其名稱(chēng)也可以表現(xiàn)為“規(guī)定”、“辦法”和“實(shí)施細(xì)則“等。我國(guó)大量的建設(shè)工程法規(guī)都是以部門(mén)規(guī)章的形式發(fā)布的。例如住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布的《房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施施工竣工驗(yàn)收備案管理暫行辦法》、《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施施工質(zhì)量監(jiān)督管理規(guī)定》，國(guó)家發(fā)展與改革委員會(huì)發(fā)布的《招標(biāo)公告發(fā)布暫行辦法》、《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》。第一章-

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六）地方規(guī)章地方規(guī)章，也可稱(chēng)地方政府規(guī)章，是指省、自治區(qū)、直轄市人民政府以及省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地的市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市和國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府，根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)所制定的規(guī)章。目前，省、自治區(qū)、直轄市和較大市的人民政府都制定了大量的地方規(guī)章，如《江蘇省建設(shè)工程造價(jià)管理辦法》、《重慶市建設(shè)工程造價(jià)管理規(guī)定》、《新疆維吾爾自治區(qū)實(shí)施《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》辦法》等等。第一章-

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七）國(guó)際條約國(guó)際條約（InternationalTreaties），是國(guó)際法主體之間以國(guó)際法為準(zhǔn)則而為確立其相互權(quán)利和義務(wù)而締結(jié)的書(shū)面協(xié)議，是指我國(guó)政府與外國(guó)政府締結(jié)、參加、簽訂、加入、承認(rèn)的雙邊、多邊的條約、協(xié)定和其他具有約束性的文件。國(guó)際條約包括一般性的條約和特別條約。

1.一般性的國(guó)際條約

通常是大多數(shù)或多數(shù)國(guó)家參加的,主題事項(xiàng)涉及世界性問(wèn)題，起著創(chuàng)立一般適用的國(guó)際法原則和規(guī)則的作用。

2.特別條約

一般由兩個(gè)或幾個(gè)國(guó)家為特定事項(xiàng)締結(jié)的。如WTO規(guī)則，對(duì)WTO成員國(guó)的組織和公民都具有約束力。我國(guó)自1999年加入WTO后，WTO規(guī)則對(duì)我國(guó)工程建設(shè)的影響也表現(xiàn)的越來(lái)越大。第一章-

21（三）法的效力層次

法的效力層次就是指在一個(gè)國(guó)家法律體系的各種法的淵源中，由于其制定主體、程序、時(shí)間、適用范圍等不同，導(dǎo)致各種法的效力也不同，由此而形成的一個(gè)法的效力等級(jí)體系。法的效力層次遵循一定的原則，主要包括：（1）憲法至上原則；（2）等差順序原則；（3）特別法優(yōu)先原則；與“一般法”對(duì)稱(chēng)的法（4）實(shí)體法優(yōu)先原則；（如民法、合同法、婚姻法、公司法等）（5）國(guó)際法優(yōu)先原則；（6）后法優(yōu)先或新法優(yōu)先原則。（上位法優(yōu)于下位法；特別法優(yōu)于一般法；新法優(yōu)于舊法）第一章-

22（四）建設(shè)工程法律制度現(xiàn)行建設(shè)工程法律、法規(guī)：

（1）《中華人民共和國(guó)民法通則》

1986.4.12公布、1987.1.1執(zhí)行；

（2）《中華人民共和國(guó)建筑法》

1997.11.1通過(guò)，于1998.3.1起施行；

（3）《中華人民共和國(guó)合同法》

1999.3.15通過(guò)，于1999.10.1起施行；

（4）《中華人民共和國(guó)招投標(biāo)標(biāo)法》

1999.8.30通過(guò)，于2000.1.1起施行；

（5）《中華人民共和國(guó)安全生產(chǎn)法》

2002.6.29通過(guò)，于2002.11.1起施行；

（6）《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》

2000.1.30.起施行（國(guó)務(wù)院25次會(huì)議通過(guò)）；第一章-

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（7）《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》

2004.2.1.起施行（2003.11.12.國(guó)務(wù)院第28次會(huì)議通過(guò)）；

（8）《安全生產(chǎn)許可證條例》

2004.1.13.起施行（2004.1.7.國(guó)務(wù)院第34次會(huì)議通過(guò)）；（9）《建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)管理?xiàng)l例》

2000.9.25.起施行（2003.9.20.國(guó)務(wù)院第31次會(huì)議通過(guò)）；

（10）《房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗(yàn)收備案管理暫行

辦法》2000.4.7（建設(shè)部78令）。2.其他相關(guān)法律法規(guī)：

標(biāo)準(zhǔn)化法、建設(shè)工程項(xiàng)目環(huán)境評(píng)價(jià)和環(huán)境保護(hù)、保險(xiǎn)法、

勞動(dòng)法、消防法、勘察設(shè)計(jì)管理?xiàng)l例、公司法、稅收管理法、

反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，

――工程建設(shè)相關(guān)內(nèi)容第一章-

24第二節(jié)建設(shè)工程法律關(guān)系2.1工程建設(shè)法律關(guān)系1.法律關(guān)系及特征法律關(guān)系是由民法規(guī)范調(diào)整的以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系，包括人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。法律關(guān)系是指由法律規(guī)范調(diào)整一定社會(huì)關(guān)系而形成的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系；法律關(guān)系是以法律為前提而產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系；法律關(guān)系是以國(guó)家強(qiáng)制力作為保障的社會(huì)關(guān)系；法律關(guān)系是由法律關(guān)系主體、法律關(guān)系客體和法律關(guān)系內(nèi)容，三個(gè)要素構(gòu)成。第一章-

25工程建設(shè)法律關(guān)系的構(gòu)成要素

（1）工程建設(shè)法律關(guān)系主體：主要是指參與或管理、監(jiān)督建設(shè)活動(dòng)的，受到建設(shè)工程法律規(guī)范調(diào)整的，在法律上享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的自然人、法人或其他組織。工程建設(shè)法律關(guān)系主體可以是國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織或自然人。國(guó)家機(jī)關(guān)

國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)，是指全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)；

行政機(jī)關(guān)，是依照國(guó)家憲法和法律設(shè)立的，依法行使國(guó)家行政職

權(quán)，組織管理國(guó)家行政事務(wù)的機(jī)關(guān)。第一章-

26社會(huì)組織（法人）

指具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法享有民事權(quán)利和承擔(dān)民

事義務(wù)的組織。法人必須符合以下條件：依法成立；有必要的財(cái)產(chǎn)或

者經(jīng)費(fèi)；有自己的名稱(chēng)、組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所；能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。自然人：不僅包括公民，還包括外國(guó)籍人士、無(wú)國(guó)籍人士。自然人作為民事主體的一種，能否通過(guò)自己的行為取得民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)，取決于其是否具有民事行為能力；民事行為能力，是指民事主體通過(guò)自己的行為取得民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格，其他組織

指合法成立、有一定組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但不具備法人資格的組織。第一章-

27（2）工程建設(shè)法律關(guān)系客體：是指工程建設(shè)中法律關(guān)系主體享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)所共同指向的對(duì)象。共四類(lèi)－－

1)表現(xiàn)為財(cái)?shù)目腕w，一般指資金及各種有價(jià)證券，表現(xiàn)為建設(shè)資金、各類(lèi)價(jià)款等。如基本建設(shè)的貸款合同，即客體就是為一定數(shù)量的貨幣。

2)表現(xiàn)為物的客體，是指可為人們控制的并具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的生產(chǎn)資料和消費(fèi)資料。表現(xiàn)為建筑材料、機(jī)械設(shè)備，工程建設(shè)的產(chǎn)品：如建筑物、構(gòu)筑物、道路橋梁等等。

3)表現(xiàn)為行為的客體。是指人的有意識(shí)的活動(dòng)。表現(xiàn)為完成一定的工作，如具體的施工工作、勞務(wù)工作，勘察與設(shè)計(jì)工作，檢查、測(cè)量、驗(yàn)收等活動(dòng)。

4)表現(xiàn)為非物質(zhì)財(cái)富的客體，是指人們腦力勞動(dòng)的成果或智力方面的創(chuàng)作（智力成果）。如如設(shè)計(jì)單位提供的具有創(chuàng)造性的設(shè)計(jì)方案，工程建設(shè)中的新技術(shù)、新材料、新工藝的研制與開(kāi)發(fā)，專(zhuān)利技術(shù)等。第一章-

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（3）法律關(guān)系的內(nèi)容：即權(quán)利和義務(wù)

1)權(quán)利，是指法律關(guān)系主體在法定范圍內(nèi)有權(quán)進(jìn)行各種活動(dòng)；

2)義務(wù)，是指法律關(guān)系主體必須按法律規(guī)定或約定承擔(dān)應(yīng)負(fù)的責(zé)任；

3)義務(wù)和權(quán)利是相互對(duì)應(yīng)的，相應(yīng)主體應(yīng)自覺(jué)履行建設(shè)義務(wù)，義務(wù)主體

如果不履行或不適當(dāng)履行，就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。工程建設(shè)權(quán)利，是指工程建設(shè)法律關(guān)系主體在法定范圍內(nèi)，根據(jù)國(guó)家建設(shè)管理要求和自己業(yè)務(wù)活動(dòng)的需要，有權(quán)進(jìn)行各種建設(shè)工程活動(dòng)。工程建設(shè)義務(wù)，是指工程建設(shè)法律關(guān)系主體必須按法律規(guī)定或約定承擔(dān)應(yīng)負(fù)的責(zé)任。法定的權(quán)利義務(wù)約定的權(quán)利義務(wù)第一章-

293．工程建設(shè)法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與終止（1）法律關(guān)系的產(chǎn)生：

是指法律關(guān)系的主體之間形成了一定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。如某建設(shè)單位與施工單位簽訂了建筑工程承包合同，主體雙方就產(chǎn)生了相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)。此時(shí)，受建設(shè)工程法律規(guī)范調(diào)控的法律關(guān)系即告產(chǎn)生。

（2）法律關(guān)系的變更：

是指法律關(guān)系的三個(gè)要素（主體、客體和內(nèi)容）發(fā)生變化。1)主體變更是指法律關(guān)系主體數(shù)目增多或減少，也可以是主體改變。在合同的變更中，如果客體不變，相應(yīng)權(quán)利義務(wù)也不變，此時(shí)主體改變就稱(chēng)為合同轉(zhuǎn)讓?zhuān)ㄔO(shè)工程合同是嚴(yán)禁轉(zhuǎn)讓的。

第一章-

302)客體變更，是指法律關(guān)系中權(quán)利義務(wù)所指向的事物發(fā)生化（范圍變更、性質(zhì)變更）。3)法律關(guān)系主體與客體的變更，必然導(dǎo)致相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)，即內(nèi)容的變更。（3）法律關(guān)系的終止：

指法律關(guān)系主體之間的權(quán)利義務(wù)不復(fù)存在，彼此喪失了約束力，包括:1)自然終止（法律關(guān)系所規(guī)范的權(quán)利義務(wù)順利履行）；2)協(xié)議終止（法律關(guān)系主體之間協(xié)商解除某類(lèi)工程建設(shè)法律關(guān)系規(guī)范的權(quán)利義務(wù)）；3)違約終止（法律關(guān)系主體一方違約，或發(fā)生不可抗力，致使某類(lèi)法律關(guān)系規(guī)范的權(quán)利不能實(shí)現(xiàn)）。第一章-

314.工程建設(shè)的法律行為（1）法律事實(shí)：

是法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的原因。

按是否包含當(dāng)事人的意志為依據(jù)分為兩類(lèi)，1)事件（指不以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移而產(chǎn)生的自然現(xiàn)象），2)行為（是指人的有意識(shí)的活動(dòng)、行為包括積極的行為

和消極的行為）。（2）法律行為的成立要件：1)法律行為主體具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和行為能力

2)行為人意思表示真實(shí)，3)行為內(nèi)容合法，4)行為形式合法。第1章.練習(xí)－

32【單選例題1.1】法律關(guān)系產(chǎn)生的前提是（）。A.公民的法律意識(shí)B.法律的存在C.交易的發(fā)生D.物的轉(zhuǎn)移【答案】：B第1章.練習(xí)－

33

【單選例題1.2】以下法律關(guān)系的內(nèi)容中，不屬于法律義務(wù)的是（）。A.在買(mǎi)賣(mài)關(guān)系中，賣(mài)方在收取價(jià)款后交付標(biāo)的物B.行人遵守交通規(guī)則C.公民繳納個(gè)人所得稅D.達(dá)到法定婚齡的公民結(jié)婚【答案】：D第1章.練習(xí)－

34【單選例題1.3】下列關(guān)于法人的表述中，錯(cuò)誤的是（）。

A.具有民事權(quán)利能力

B.具有民事行為能力

C.是自然人和企事業(yè)單位的總稱(chēng)

D.能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任【答案】：C

第1章.練習(xí)－

35【單選例題1.4】法律關(guān)系的產(chǎn)生，是指法律關(guān)系的主體之間形成了一定的（）。

A.權(quán)利和義務(wù)

B.合同

C.契約

D.協(xié)議【答案】：A

【單選例題1.5】關(guān)于上位法與下位法的法律地位與效力，下列說(shuō)法中正確的是（）。

A《建筑法》高于《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》

B《北京市建筑市場(chǎng)管理?xiàng)l例》高于《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》

C《北京市建筑市場(chǎng)管理?xiàng)l例》高于《陜西省建筑市場(chǎng)管理?xiàng)l例》

D《陜西省建筑市場(chǎng)管理?xiàng)l例》高于《北京市建筑市場(chǎng)管理?xiàng)l例》【答案】：A

【多選例題1.1】關(guān)于法的效力層級(jí)，下列表述中正確的是（）。

A.憲法至上

B.新法優(yōu)于舊法

C.上位法優(yōu)于下位法

D.一般法優(yōu)于特別法

E.特別法優(yōu)于一般法【答案】：A.B.C.E.第1章.練習(xí)－

38【多選例題1.2】法律關(guān)系主體的范圍包括（）。

A.自然人

B.法人

C.其他組織

D.國(guó)家機(jī)關(guān)

E.某企業(yè)中工廠車(chē)間的班組【答案】：A.B.C.D.第一章-

392.2建設(shè)工程的企業(yè)法人制度1.企業(yè)法人

1) 法人

法人不是自然人，是組織、是機(jī)構(gòu)、或是單位。法人的法定代表人是自然人，可代表法人行使職權(quán)。法人可以分為企業(yè)法人和非企業(yè)法人兩大類(lèi)：非企業(yè)法人，不以盈利為目的，分為行政法人、事業(yè)法人和社團(tuán)法人三類(lèi)。企業(yè)法人，以盈利為目的，根據(jù)資產(chǎn)性質(zhì)、法律屬性又有不同分類(lèi)。

第一章-

402)企業(yè)法人，

是指具有國(guó)家規(guī)定的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，有健全的組織機(jī)構(gòu)組織章程和固定場(chǎng)所，能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的經(jīng)濟(jì)組織。3)法人、企業(yè)法人的分類(lèi)按經(jīng)濟(jì)類(lèi)型，我國(guó)現(xiàn)階段的企業(yè)可劃分為：國(guó)有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)、混合所有制企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)、中外合資企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)等。按資本組織形式，企業(yè)可分為：有限責(zé)任企業(yè)、股份有限企業(yè)、合伙企業(yè)、合作企業(yè)、股份合作企業(yè)、業(yè)主制企業(yè)等。按企業(yè)制度的形態(tài)分類(lèi)，企業(yè)可分為：個(gè)人企業(yè)、合伙企業(yè)和公司制企業(yè)。但是前兩者為非法人組織，而公司制企業(yè)中的有限責(zé)任公司和股份有限公司才是企業(yè)法人。第一章-

414)企業(yè)要取得法人資格，必須滿(mǎn)足以下條件：（1）依法成立，包括在成立程序上的合法性和在成立后組織的合法性。（2）有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，具有與其經(jīng)營(yíng)范圍、經(jīng)營(yíng)規(guī)模相一致的財(cái)產(chǎn)總額。（3）有名稱(chēng)、組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所。（4）必須獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。

5) 企業(yè)法人具有以下特征：

（1）具備企業(yè)法人的法定條件，經(jīng)核準(zhǔn)登記成立；（2）是從事?tīng)I(yíng)利性生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的經(jīng)濟(jì)組織；（3）獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。第一章-

42

2.建設(shè)工程項(xiàng)目法人制度

依據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》，1996年1月20日，國(guó)家計(jì)劃委員會(huì)頒布實(shí)施了《關(guān)于實(shí)行建設(shè)項(xiàng)目法人責(zé)任制的暫行規(guī)定》。項(xiàng)目法人的設(shè)立（1）設(shè)立項(xiàng)目法人的對(duì)象：國(guó)有單位經(jīng)營(yíng)性基本建設(shè)大中型項(xiàng)目，在建設(shè)階段必須組建項(xiàng)目法人。（2）設(shè)立形式：項(xiàng)目法人可按《公司法》的規(guī)定設(shè)立有限責(zé)任公司（包括國(guó)有獨(dú)資公司）股份有限公司。第一章-

43?項(xiàng)目法人的責(zé)任（1）實(shí)行項(xiàng)目法人責(zé)任制，由項(xiàng)目法人對(duì)項(xiàng)目的策劃、資金籌措、建設(shè)實(shí)施、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、償還債和資產(chǎn)的保值增值，實(shí)行全過(guò)程負(fù)責(zé)；（2）項(xiàng)目法人組織要精干。建設(shè)管理工作要充分發(fā)揮咨詢(xún)、監(jiān)理、會(huì)計(jì)師和律師事務(wù)所等各類(lèi)中介組織的作用。第一章-

442.3建設(shè)工程代理制度1.代理的基本要求代理的概念《民法通則》規(guī)定，公民、法人可以通過(guò)代理人實(shí)施民事法律行為。代理人在被授予的代理權(quán)限范圍內(nèi)，以被代理人的名義與第三人實(shí)施法律行為。行為后果，是由被代理人對(duì)代理人的代理行為，承擔(dān)法律責(zé)任。代理必須由三方當(dāng)事人組成，即被代理人、代理人、代理關(guān)系所涉及的第三人。

第一章-

45二）代理類(lèi)型

我國(guó)法律規(guī)定，代理的種類(lèi)有委托代理、法定代理和指定代理。

委托代理：指根據(jù)被代理人的委托而產(chǎn)生的代理（如公民委托律師代理訴訟），代簽工程建設(shè)合同須采用書(shū)面形式。委托代理時(shí)應(yīng)注意：

1)慎重選擇代理人，

2)委托授權(quán)的范圍明確，

3)委托代理的事項(xiàng)必須合法。第一章-

46法定代理：是基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的代理（如父母作為監(jiān)護(hù)人代理未成年人進(jìn)行民事活動(dòng)）。指定代理：是指根據(jù)主管機(jī)關(guān)或人民法院的指定而產(chǎn)生的代理（其主要為無(wú)行為能力的人和限制行為能力的人而設(shè)立的）。

代理活動(dòng)要求：1)代理人應(yīng)在代理權(quán)限范圍內(nèi)進(jìn)行代理活動(dòng)，2)代理人應(yīng)親自進(jìn)行代理活動(dòng)，3)代理人應(yīng)認(rèn)真履行職責(zé)，4)不得濫用代理權(quán)。第一章-

47

建設(shè)工程代理的設(shè)立以下兩種情況是不得委托代理活動(dòng)：（1）依照法律規(guī)定或雙方當(dāng)事人約定，必須由本人實(shí)施的民事法律行為；（2）建設(shè)工程承包活動(dòng)不得委托代理（不得轉(zhuǎn)包、肢解分包、主體施工分包）。

建設(shè)工程代理終止代理期間屆滿(mǎn)或代理事項(xiàng)完成；被代理人取消委托或代理人辭去委托；作為被代理人或代理人的法人終止。例1：法人可以分為（）。

A.行政法人、事業(yè)法人

B.企業(yè)法人、非企業(yè)法人

C.企業(yè)法人、事業(yè)法人

D.非企業(yè)法人、社團(tuán)法人【答案】：B例2：關(guān)于代理的法律特征，下列表述中正確的是（）。

A.任何行為都可以代理

B.代理行為的法律后果歸屬于第三人

C.代理人應(yīng)該以自己的名義實(shí)施代理行為

D.代理人應(yīng)該以被代理人的名義實(shí)施代理行為【答案】：D例3：某施工企業(yè)為了索要工程款，聘請(qǐng)律師代為訴訟屬于（）。

A.委托代理

B.法定代理

C.指定代理

D.表見(jiàn)代理【答案】：A例4：在建設(shè)工程活動(dòng)中，下列行為不得代理的是（）。

A.招標(biāo)代理

B.勞務(wù)分包

C.水電分包

D.工程主體分包【答案】：D例5：根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，委托代理人為了被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的，應(yīng)事先取得（）的同意。

A.代理人

B.當(dāng)事人

C.第三人

D.被代理人【答案】：D例6：下列情形中，屬于委托代理終止的是（）。

A.被代理人恢復(fù)了民事行為能力

B.被代理人取得了民事行為能力

C.指定代理的人民法院取消指定

D.代理期間屆滿(mǎn)或者代理事務(wù)完成【答案】：D第一章-

54第三節(jié)建設(shè)工程的法律權(quán)利

法律權(quán)利，指國(guó)家通過(guò)法律規(guī)定,對(duì)法律關(guān)系主體可以自主決定為或不為某種行為的許可和保障手段。法律權(quán)利，也是一個(gè)和法律義務(wù)相對(duì)應(yīng)的概念。

一切法律權(quán)利都受到國(guó)家的保護(hù)，當(dāng)權(quán)利受到侵害時(shí)，權(quán)利享有者有權(quán)向人民法院或者有關(guān)主管機(jī)關(guān)申訴或請(qǐng)求保護(hù)。第一章-

55一、債權(quán)

1、債是按照合同約定或依照法律規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。債權(quán)的權(quán)利主體和義務(wù)主體都是特定的，是對(duì)人權(quán)；債權(quán)的客體可以是物、行為和智力成果；債權(quán)的實(shí)現(xiàn)需要義務(wù)主體的積極行為的協(xié)助，是相對(duì)權(quán)。

2、債的發(fā)生根據(jù)

1)合同，2)不當(dāng)?shù)美?/p>

3)無(wú)因管理，4)侵權(quán)行為，

5)其他（如遺贈(zèng)、扶養(yǎng)、發(fā)現(xiàn)埋藏物等）。第一章-

56合同：平等的自然人、法人和其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議；不當(dāng)?shù)美菏侵笡](méi)有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失；無(wú)因管理：是指沒(méi)有法定的或約定的義務(wù)，為避免他人利益損失而進(jìn)行管理或服務(wù)的行為；侵權(quán)行為：是指侵害他人財(cái)產(chǎn)或人身權(quán)利的違法行為。

3、

債的消滅：

1)因履行而消滅，

2)因抵消而消滅，

3)因提存而消滅，

4)因混同而消滅，

5)因免除而消滅，

6)因當(dāng)事人死亡而解除（僅指具有人身性質(zhì)的合同之債）。

例：

王某承包村里的魚(yú)塘，經(jīng)過(guò)精心飼養(yǎng)經(jīng)營(yíng)，收成看好。就在魚(yú)要大量出塘上市之際，王某不幸溺水而死，而其兩個(gè)兒子都在外地工作，無(wú)力照管魚(yú)塘。王某的同村好友李某便主動(dòng)擔(dān)負(fù)起照管魚(yú)塘的任務(wù)，并組織人員將魚(yú)打撈上市出賣(mài)，獲得收益4萬(wàn)元，其中，應(yīng)向村里上繳1萬(wàn)元，李某組織人員打撈出賣(mài)魚(yú)所花費(fèi)勞務(wù)費(fèi)及其他必要費(fèi)用共計(jì)2000元。現(xiàn)李某要求王某的繼承人支付2000元費(fèi)用，并要求平分所剩2.8萬(wàn)元款項(xiàng)。1、公民李某的行為屬于什么性質(zhì)?

2、李某的要求是否合法?分析：

1．李某的行為屬于無(wú)因管理。無(wú)因管理是沒(méi)有法定或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失而進(jìn)行管理或服務(wù)的行為。在本案中，在王某死后其魚(yú)塘無(wú)人照管的情況下，李某為了王某的利益，主動(dòng)為其管理，應(yīng)認(rèn)定為無(wú)因管理。

2．李某提出支付2000元費(fèi)用的要求應(yīng)予支持，平分2.8萬(wàn)元余款的要求不予支持。《民法通則》第93條規(guī)定：“沒(méi)有法定或約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進(jìn)行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費(fèi)用。”可見(jiàn)，2000元費(fèi)用系李某組織人打撈出賣(mài)魚(yú)所支付的必要費(fèi)用，應(yīng)得到償付；而李某要求平分2.8萬(wàn)元余款的要求無(wú)法律依據(jù)，不予支持例：

張某在一風(fēng)景區(qū)旅游，爬到山頂后，見(jiàn)一女子孤身站在山頂懸崖邊上，目光異樣，即心生疑惑。該女子見(jiàn)有人來(lái)，便向崖下跳去，張某情急中拉住女子衣服，將女子救上來(lái)。張某救人過(guò)程中，隨身攜帶的價(jià)值2000元的照相機(jī)被碰壞，手臂被擦傷;女子的頭也被碰傷，衣服被撕破。張某將女子送到山下醫(yī)院，為其支付各種費(fèi)用500元，并為包扎自己的傷口用去20元。當(dāng)晚，張某住在醫(yī)院招待所，但已身無(wú)分文，只好向服務(wù)員借了100元，用以支付食宿費(fèi)。次日，輕生女子家人趕到醫(yī)院，向張某表示感謝。

問(wèn)題：(1)張某與輕生女子之間存在何種民事法律關(guān)系?

(2)張某的照相機(jī)被損壞以及治療自己傷口的費(fèi)用女子應(yīng)否償付?

(3)張某能否請(qǐng)求女子給付一定的報(bào)酬?

(4)張某應(yīng)否賠償女子衣服損失?參考答案(1)張某與輕生女子之間存在無(wú)因管理之債。所謂無(wú)因管理之債，是指沒(méi)有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失，自愿管理他人事務(wù)或?yàn)樗颂峁┓?wù)的行為。張某與該女子之間沒(méi)有法定和約定的義務(wù)，張某為了挽救該女子生命而對(duì)其進(jìn)行救助，應(yīng)該認(rèn)定張某與該女子之間存在無(wú)因管理之債的關(guān)系。(2)該女子應(yīng)當(dāng)賠償。根據(jù)上題的分析，張某與該女子之間形成無(wú)因管理關(guān)系?！睹穹ㄍ▌t意見(jiàn)》第132條規(guī)定：“民法通則第九十三條規(guī)定的管理人或者服務(wù)人可以要求受益人償付的必要費(fèi)用，包括在管理或者服務(wù)活動(dòng)中直接支出的費(fèi)用，以及在該活動(dòng)中受到的實(shí)際損失。”張某照相機(jī)的損壞以及治療自己傷口的費(fèi)用屬于在活動(dòng)中實(shí)際遭受的損失，可以要求被管理人賠償。(3)不能。無(wú)因管理人沒(méi)有向被管理人請(qǐng)求支付報(bào)酬的權(quán)利，只得向被管理人請(qǐng)求返還或賠償為執(zhí)行無(wú)因管理而支出的必要費(fèi)用，賠償損失。(4)不應(yīng)。該女子衣服破損是自己行為造成的，張某作為無(wú)因管理人只對(duì)自己故意或重大過(guò)失造成的對(duì)方當(dāng)事人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任，該女子衣服破損并非由于張某的故意或者重大過(guò)失造成的，因此，張某無(wú)須承擔(dān)賠償責(zé)任。

第一章-

624、建設(shè)工程債的常見(jiàn)種類(lèi)（1）施工合同債。發(fā)生在建設(shè)單位與施工單位之間，對(duì)施工任務(wù)的完成及質(zhì)量、或工程款的支付等問(wèn)題中。（2）買(mǎi)賣(mài)合同債。發(fā)生在建設(shè)單位、施工單位與材料設(shè)施供應(yīng)商之間，對(duì)材料設(shè)備、或質(zhì)量與價(jià)款等問(wèn)題中。（3）侵權(quán)之債。發(fā)生在建設(shè)單位、施工單位與周邊單位或居民之間，對(duì)各類(lèi)侵權(quán)問(wèn)題中。建設(shè)工程債常見(jiàn)種類(lèi)：1）施工合同債：建設(shè)單位和施工單位2）買(mǎi)賣(mài)合同債：建設(shè)單位、施工單位和材料設(shè)施供應(yīng)商3）侵權(quán)之債：建設(shè)單位、施工單位與周邊單位或居民第一章-

63二、物權(quán)一）物權(quán)的概念1、物權(quán)

物權(quán)，是民事主體依法對(duì)特定的物進(jìn)行管領(lǐng)支配，享有利益并排除他人干涉的權(quán)利。物權(quán)的實(shí)現(xiàn)不需要他人的協(xié)助，是絕對(duì)權(quán)。物權(quán)的權(quán)利主體是特定的，義務(wù)主體則為不特定的，是對(duì)世權(quán)；物權(quán)的主體包括：法人、法人以外的其他組織、自然人三個(gè)大類(lèi)。物權(quán)的客體則只能是物；包括不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)和動(dòng)產(chǎn)物權(quán)兩大類(lèi)。物權(quán)與債權(quán)的區(qū)別是：債權(quán)是相對(duì)權(quán)，而物權(quán)是絕對(duì)權(quán)。第一章-

642、物權(quán)的種類(lèi)根據(jù)分類(lèi)依據(jù)不同，物權(quán)可按如下劃分：（1）根據(jù)物權(quán)的權(quán)利主體是否為財(cái)產(chǎn)的所有人可分為，1）自物權(quán)，又稱(chēng)所有權(quán)，是指權(quán)利人對(duì)自己的所有物享有的占有、使用、收益和處分的權(quán)利；2）他物權(quán)，是指在他人的所有物上設(shè)定的權(quán)利。（2）依據(jù)設(shè)立目的的不同可分為，1）用益物權(quán)，是指對(duì)他人所有物使用和收益的權(quán)利。我國(guó)《民法通則》規(guī)定的全民所有制企業(yè)經(jīng)營(yíng)權(quán)、國(guó)有土地使用權(quán)、采礦權(quán)等屬用益物權(quán)；2）擔(dān)保物權(quán)，是指為了擔(dān)保債的履行而在債務(wù)人或第三人特定的物或權(quán)利上所設(shè)定的權(quán)利。如抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等都是擔(dān)保物權(quán)。

抵押權(quán)：是指?jìng)鶆?wù)人或第三人不轉(zhuǎn)移對(duì)財(cái)產(chǎn)的占用，將該財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)、拍賣(mài)、變賣(mài)所得的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)膿?dān)保方式。（可以將建工程作為抵押物）質(zhì)權(quán)：是指?jìng)鶆?wù)人或第三人將其動(dòng)產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人的占用，將該動(dòng)產(chǎn)或權(quán)利作為債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)以該動(dòng)產(chǎn)或權(quán)利折價(jià)、拍賣(mài)、變賣(mài)所得的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)膿?dān)保方式。（匯票、本票、支票、債券、存款單、倉(cāng)單和提單。）留置權(quán)：是指?jìng)鶛?quán)人按照合同的約定占有債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定留置財(cái)產(chǎn)，以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣(mài)、變賣(mài)該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。質(zhì)權(quán)和留置權(quán)的區(qū)別：1．成立的條件不同。依雙方當(dāng)事人的合意而成立；而留置權(quán)是依法律直接規(guī)定。

2．占有的條件不同。兩者雖然都是以擔(dān)保物的占有及移轉(zhuǎn)為要件，但質(zhì)權(quán)在設(shè)定時(shí)才移轉(zhuǎn)占有，擔(dān)保物與債權(quán)事先沒(méi)有占有的關(guān)系；而留置權(quán)的債權(quán)事先就與擔(dān)保物有法律上的牽連。即債權(quán)人事先占有是留置權(quán)成立的前提條件。

3．法律關(guān)系的客體不同。質(zhì)權(quán)的標(biāo)的包括動(dòng)產(chǎn)還有財(cái)產(chǎn)權(quán)利；而留置權(quán)的標(biāo)的僅為動(dòng)產(chǎn)。

4．權(quán)利的實(shí)現(xiàn)不同。質(zhì)權(quán)在債權(quán)已屆清償期而未受清償時(shí)，就可以當(dāng)然行使質(zhì)權(quán)；而留置權(quán)則在債權(quán)已屆清償期而未受清償時(shí)，還必須具備法律規(guī)定的程序，才可實(shí)現(xiàn)留置權(quán)。

例：

甲商場(chǎng)委托乙服裝廠加工100套西服，雙方簽訂了來(lái)料加工合同。合同期滿(mǎn)后，甲商場(chǎng)未向乙服裝廠及時(shí)支付加工費(fèi)2萬(wàn)元。乙服裝廠遂將加工的西服留置并給予甲商場(chǎng)兩個(gè)月的寬限期，期限屆滿(mǎn)后甲商場(chǎng)仍未支付加工費(fèi)，乙服裝廠將其中的50套西服予以變賣(mài)折抵加工費(fèi)。甲商場(chǎng)以乙服裝廠擅自將自己委托加工的西服變賣(mài)為由，向濟(jì)寧仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，要求乙服裝廠承擔(dān)違約責(zé)任。甲商場(chǎng)訴稱(chēng)，被申請(qǐng)人未經(jīng)申請(qǐng)人同意，擅自將加工的100套西服扣押，后又將其中的50套西服予以變賣(mài)，違反了雙方訂立的合同，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。乙服裝廠辯稱(chēng)，申請(qǐng)人在合同期滿(mǎn)后未支付加工費(fèi)，所以被申請(qǐng)人根據(jù)合同法第二百六十四條的規(guī)定對(duì)加工的100套西服進(jìn)行留置的行為是合法的。被申請(qǐng)人在留置西服后給予申請(qǐng)人兩個(gè)月的寬限期，期滿(mǎn)后，申請(qǐng)人仍未支付加工費(fèi)，被申請(qǐng)人變賣(mài)了50套西服，并以變賣(mài)的價(jià)款折抵加工費(fèi)及違約金。被申請(qǐng)人的做法不違反法律規(guī)定和合同的約定。分析：合同法第二百六十四條規(guī)定：定作人未向承攬人支付報(bào)酬或者材料費(fèi)等價(jià)款的，承攬人對(duì)完成的工作成果享有留置權(quán)，但當(dāng)事人另有約定的除外。

物權(quán)法第二百三十條的規(guī)定：債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人可以留置已經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)，并有權(quán)就該動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償。

擔(dān)保法第八十四條規(guī)定：因保管合同、運(yùn)輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有留置權(quán)。

擔(dān)保法第八十七條的規(guī)定：債權(quán)人與債務(wù)人應(yīng)當(dāng)在合同中約定，債權(quán)人留置財(cái)產(chǎn)后，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)在不少于兩個(gè)月的期限內(nèi)履行債務(wù)。債權(quán)人與債務(wù)人在合同中未約定的，債權(quán)人留置債務(wù)人財(cái)產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)確定兩個(gè)月以上的期限，通知債務(wù)人在該期限內(nèi)履行債務(wù)。債務(wù)人逾期仍不履行的，債權(quán)人可以與債務(wù)人協(xié)議以留置物折價(jià)，也可以依法拍賣(mài)、變賣(mài)留置物。留置物折價(jià)或者拍賣(mài)、變賣(mài)后，其價(jià)款超過(guò)債權(quán)數(shù)額的部分歸債務(wù)人所有，不足部分由債務(wù)人清償。

根據(jù)以上法律規(guī)定，仲裁庭認(rèn)為：乙服裝廠將與債權(quán)數(shù)額相當(dāng)?shù)奈鞣糁貌⒆冑u(mài)以實(shí)現(xiàn)債權(quán)的做法并無(wú)不當(dāng)，不違反法律規(guī)定和合同約定。因此仲裁庭裁決認(rèn)定乙服裝廠行使留置權(quán)的行為合法有效，不存在違約行為，駁回了甲商場(chǎng)的仲裁請(qǐng)求。第一章-

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（3）按物權(quán)的客體是動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)可分為，1）動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，是指以能夠移動(dòng)的財(cái)產(chǎn)為客體的物權(quán)，如質(zhì)押權(quán)、留置權(quán)；2）不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，是指以土地、房屋等不動(dòng)產(chǎn)為客體的物權(quán)，如土地使用權(quán)。3、物權(quán)的特征

（1）物權(quán)是支配權(quán)；（2）物權(quán)是絕對(duì)權(quán)；（3）物權(quán)是財(cái)產(chǎn)權(quán)；（4）物權(quán)具有排他性，即一物一權(quán)。第一章-

70二）土地所有權(quán)1、國(guó)家或農(nóng)民集體依法對(duì)歸其所有的土地所享有的具有支配性和絕對(duì)性的權(quán)利。2、國(guó)家所有土地所有權(quán)由國(guó)務(wù)院代表國(guó)家行使。3、農(nóng)民集體土地由本集體經(jīng)濟(jì)組織成員承包經(jīng)營(yíng)，耕地承包經(jīng)營(yíng)期30年。4、在土地承包經(jīng)營(yíng)期限內(nèi)，對(duì)承包土地進(jìn)行調(diào)整的，必須經(jīng)村民會(huì)議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表同意，并報(bào)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府或縣級(jí)農(nóng)業(yè)部門(mén)批準(zhǔn)。5、國(guó)家實(shí)行土地用途管制，土地用途分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地三大類(lèi)，嚴(yán)格限制用途轉(zhuǎn)用。6、城市市區(qū)土地屬?lài)?guó)家所有，農(nóng)村和城市郊區(qū)土地，宅基地、自留地、自留山屬農(nóng)民集體所有。第一章-

71三）建設(shè)用地使用權(quán)1、概念（1）建設(shè)用地使用權(quán)只存在于國(guó)家土地上。（2）取得建設(shè)用地使用權(quán)，享有占有、使用、收益的權(quán)利。2、建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立（1）建設(shè)用地使用權(quán)可地上、地表、地下分別設(shè)立。（2）可采用出讓或劃撥兩種方式。（3）設(shè)立后應(yīng)申請(qǐng)登記，建設(shè)用地使用權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。（4）建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)、續(xù)期和消滅。第一章-

723、建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)規(guī)定建設(shè)用地使用權(quán)人有權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈(zèng)與或者抵押：（1）當(dāng)事人應(yīng)采用書(shū)面形式訂立合同，期限不得超過(guò)建設(shè)用地使用權(quán)的剩余年限。（2）應(yīng)向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)變更登記。（3）附著其上的建筑物等一并處分。第一章-

734、建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期（1）住宅建設(shè)用地期限屆滿(mǎn)，自動(dòng)續(xù)期。

——住宅用地使用年限：70年；（2）非住宅建設(shè)用地期限屆滿(mǎn)，依照法律規(guī)定。

——學(xué)校、工業(yè)、等用地使用年限：50年；商業(yè)等用地使用年限：40年。5、建設(shè)用地使用權(quán)的消滅

建設(shè)用地使用權(quán)的消滅應(yīng)及時(shí)辦理注銷(xiāo)登記，登記機(jī)構(gòu)收回建設(shè)用地使用權(quán)證書(shū)。第一章-

74四）物權(quán)的保護(hù)

物權(quán)保護(hù)方式（5類(lèi)民事責(zé)任方式、行政與刑事責(zé)任方式）：（1）請(qǐng)求確認(rèn)權(quán)利。（2）請(qǐng)求返還原物。（3）請(qǐng)求排除妨害或消除危險(xiǎn)。（4）請(qǐng)求修理、重作、更換或恢復(fù)原狀。（5）請(qǐng)求損害賠償。（6）除民事責(zé)任外，如違反行政規(guī)定，應(yīng)承擔(dān)行政責(zé)任。（7）構(gòu)成犯罪的，追究刑事責(zé)任。第一章-

75三、知識(shí)產(chǎn)權(quán)

1、概念

知識(shí)產(chǎn)權(quán)，又稱(chēng)為智慧財(cái)產(chǎn)權(quán)，是指人們對(duì)其智力勞動(dòng)成果所享有的民事權(quán)利。

我國(guó)承認(rèn)并以法律形式加以保護(hù)的主要知識(shí)產(chǎn)權(quán)有：著作權(quán)、專(zhuān)利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、商業(yè)秘密以及其他有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)四大基本特征：

1)具有人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的雙重性質(zhì)；

2)專(zhuān)有性(獨(dú)占性或排他性)；

3)地域性；4)時(shí)間性。第一章-

762．知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度（1）著作權(quán)法

著作權(quán)，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的作者依法所享有的權(quán)利。（2）專(zhuān)利法

專(zhuān)利權(quán)，是專(zhuān)利制度，是國(guó)際上通行的一種利用法律和經(jīng)濟(jì)的手段保護(hù)和鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造，推動(dòng)技術(shù)進(jìn)步的管理制度。指國(guó)家專(zhuān)利主管機(jī)關(guān)依法授予專(zhuān)利申請(qǐng)人及其繼承人在一定期間內(nèi)實(shí)施其發(fā)明創(chuàng)造的獨(dú)占權(quán)。（3）商標(biāo)法

商標(biāo)權(quán)，是商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的簡(jiǎn)稱(chēng)，是指商標(biāo)主管機(jī)關(guān)依法授予商標(biāo)所有人對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)受?chē)?guó)家法律保護(hù)的專(zhuān)有權(quán)。商標(biāo)注冊(cè)人依法支配其注冊(cè)商標(biāo)并禁止他人侵害的權(quán)利，包括商標(biāo)注冊(cè)人對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)的排他使用權(quán)、收益權(quán)、處分權(quán)、續(xù)展權(quán)和禁止他人侵害的權(quán)利。第一章-

77第四節(jié)建設(shè)工程法律責(zé)任

一、 法律責(zé)任

法律責(zé)任，是指因違反了法定義務(wù)或契約義務(wù)，或不當(dāng)行使法律權(quán)利、權(quán)力所產(chǎn)生的，由行為人承擔(dān)的不利后果。就其性質(zhì)而言，法律關(guān)系可以分為法律上的功利關(guān)系和法律上的道義關(guān)系，與此相適應(yīng)，法律責(zé)任方式也可以分為補(bǔ)償性方式和制裁性方式。法律責(zé)任，是由特定法律事實(shí)所引起的對(duì)損害予以補(bǔ)償、強(qiáng)制履行或接受懲罰的特殊義務(wù)，亦由于違反第一性義務(wù)而引起的第二性義務(wù)。第一章-

78一）法律責(zé)任的構(gòu)成

法律責(zé)任構(gòu)成要件，是指構(gòu)成法律責(zé)任必須具備的各種條件或必須符合的標(biāo)準(zhǔn)，是國(guó)家機(jī)關(guān)要求行為人承擔(dān)法律責(zé)任時(shí)進(jìn)行分析、判斷的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)違法行為的特點(diǎn)，法律責(zé)任的構(gòu)成要件概括為五個(gè)方面：1、主體。法律責(zé)任主體，是指違法主體或者承擔(dān)法律責(zé)任的主體。責(zé)任主體不完全等同于違法主體。2、過(guò)錯(cuò)。過(guò)錯(cuò)即承擔(dān)法律責(zé)任的主觀故意或者過(guò)失。3、違法行為。違法行為是指違反法律所規(guī)定的義務(wù)、超越權(quán)利的界限行使權(quán)利以及侵權(quán)行為的總稱(chēng)。包括犯罪行為、一般違法行為。4、損害事實(shí)。損害事實(shí)即受到的損失和傷害的事實(shí)，包括對(duì)人身、對(duì)財(cái)產(chǎn)、對(duì)精神（或者三方面兼有的）的損失和傷害。5、因果關(guān)系。因果關(guān)系即行為與損害之間的因果關(guān)系，它是存在于自然界和人類(lèi)社會(huì)中的各種因果關(guān)系的特殊形式。第一章-

79二）法律責(zé)任的分類(lèi)1、根據(jù)違法行為所違反的法律性質(zhì)，可以把法律責(zé)任分為：（1）民事責(zé)任，是指由于違反民事法律、違約或者由于民法規(guī)定所應(yīng)承擔(dān)的一種法律責(zé)任。（2）刑事責(zé)任，是指行為人因其犯罪行為所必須承受的，由司法機(jī)關(guān)代表國(guó)家所確定的否定性法律后果。（3）行政責(zé)任，是指因違反行政法規(guī)定或因行政法規(guī)定而應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。（4）違憲責(zé)任，是指任何制定、或從事了與憲法規(guī)定相抵觸的法規(guī)、或活動(dòng)而產(chǎn)生的法律責(zé)任。（5）國(guó)家賠償責(zé)任，是指在國(guó)家機(jī)關(guān)行使公權(quán)力時(shí)由于國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)所引起的由國(guó)家作為承擔(dān)主體的賠償責(zé)任。第一章-

80二）法律責(zé)任的分類(lèi)2、根據(jù)主觀過(guò)錯(cuò)在法律責(zé)任中的地位，可以把法律分為：過(guò)錯(cuò)責(zé)任，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任和公平責(zé)任。3、根據(jù)行為主體的名義，分為：職務(wù)責(zé)任、個(gè)人責(zé)任。

4、根據(jù)責(zé)任承擔(dān)的內(nèi)容，可以分為：財(cái)產(chǎn)責(zé)任、非財(cái)產(chǎn)責(zé)任。

（1）過(guò)錯(cuò)責(zé)任：

是指行為人違反民事義務(wù)并致他人損害時(shí)，應(yīng)以過(guò)錯(cuò)作為責(zé)任的要件和確定責(zé)任范圍的依據(jù)的責(zé)任。可見(jiàn)依過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，若行為人沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，如加害行為因不可抗力而致，則雖有損害發(fā)生，行為人也不負(fù)責(zé)任。還有，在確定責(zé)任范圍時(shí)應(yīng)當(dāng)確定受害人是否具有過(guò)錯(cuò)，受害人具有過(guò)錯(cuò)的事實(shí)可能導(dǎo)致加害人責(zé)任的減輕和免除。我國(guó)一般侵權(quán)行為責(zé)任即采過(guò)錯(cuò)責(zé)任的歸責(zé)原則。

（2）無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任：

是指行為人只要給他人造成損失，不問(wèn)其主觀上是否有過(guò)錯(cuò)而都應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。一般認(rèn)為。我國(guó)合同法上的違約責(zé)任與侵權(quán)法上的特別侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則即是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則（見(jiàn)《合同法》第107條與《民法通則》第106條第3款）。如在違約責(zé)任中，在違約責(zé)任發(fā)生后，非違約方只需證明違約方的行為已經(jīng)構(gòu)成違約即可，而不必證明其主觀上有無(wú)故意或過(guò)失。對(duì)于違約方而言，通過(guò)舉證自己無(wú)過(guò)錯(cuò)來(lái)免責(zé)是徒勞的，但可以通過(guò)證明違約行為是發(fā)生在不可抗力和存在特約的免責(zé)條件下獲得免責(zé)。同理，特別侵權(quán)人也只能通過(guò)證明法定的免責(zé)事由的存在而獲免責(zé)。

（3）公平責(zé)任：――殺富濟(jì)貧條款

是指在當(dāng)事人對(duì)造成的損害都無(wú)過(guò)錯(cuò)，又不能適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任要求加害人承擔(dān)賠償責(zé)任，但如果不賠償受害人遭受的損失又顯失公平的情況下，由人民法院根據(jù)當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)狀況及其他實(shí)際情況，責(zé)令加害人對(duì)受害人的財(cái)產(chǎn)損失給與適當(dāng)補(bǔ)償?shù)囊环N責(zé)任形式。我國(guó)《民法通則》第132條規(guī)定公平責(zé)任適用于侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域，但合同法沒(méi)有規(guī)定這一責(zé)任形態(tài)案例：

張A早晨到早市買(mǎi)菜。在買(mǎi)菜過(guò)程中，在早市賣(mài)衣服的王B與買(mǎi)衣服的李C發(fā)生爭(zhēng)吵。張A喜歡看熱鬧，就在一旁圍觀。在王B與李C爭(zhēng)吵過(guò)程中，人群發(fā)生擁擠，導(dǎo)致張A摔倒。經(jīng)過(guò)住院治療，張A鑒定為九級(jí)傷殘。張A出院以后，將王B與李C告上法院，要求二被告承擔(dān)民事賠償責(zé)任。王B與李C找到多名在場(chǎng)的圍觀人員作證，證明事發(fā)時(shí)張A距離王B與李C爭(zhēng)吵地點(diǎn)有4米左右，張A摔倒與王B與李C無(wú)關(guān)。法院最后判決王B與李C給張A適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償。法律分析：

王B與李C不構(gòu)成人身?yè)p害侵權(quán)責(zé)任。因?yàn)橥魾與李C爭(zhēng)吵的行為不是造成人身?yè)p害的真正原因。王B與李C的爭(zhēng)吵行為充其量是為的摔倒提供了條件，而且這種條件不是必不可少的。張A的人身?yè)p害是在偶然條件下引起的傷害，而且張A也不能證明是誰(shuí)造成的傷害，被害人的人身?yè)p害原因無(wú)法確定。王B與李C雖然不承擔(dān)損害的賠償責(zé)任，但是根據(jù)《民法通則》第一百三十二條規(guī)定：“

當(dāng)事人對(duì)造成損害都沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任”，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)民法通則》若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第157條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)造成損害均無(wú)過(guò)錯(cuò)，但一方是在為對(duì)方的利益或者共同的利益進(jìn)行活動(dòng)的過(guò)程中受到損害的，可以責(zé)令對(duì)方或者受益人給予一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。”王B與李C應(yīng)給予張A適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償。第一章-

85三）

歸責(zé)法律責(zé)任的認(rèn)定和歸結(jié)簡(jiǎn)稱(chēng)“歸責(zé)”，它是指對(duì)違法行為所引起的法律責(zé)任進(jìn)行判斷、確認(rèn)、歸結(jié)、緩減以及免除的活動(dòng)。

歸責(zé)原則體現(xiàn)了立法者的價(jià)值取向，是責(zé)任立法的指導(dǎo)方針，也是指導(dǎo)法律適用的基本準(zhǔn)則。歸責(zé)，一般必須遵循以下法律原則：

1、責(zé)任法定原則。其含義包括，1）違法行為發(fā)生后應(yīng)當(dāng)按照法律事先規(guī)定的性質(zhì)、范圍、程度、期限、方式追究違法者的責(zé)任；作為一種否定性法律后果，它應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)范預(yù)先規(guī)定；2）排除無(wú)法律依據(jù)的責(zé)任，即責(zé)任擅斷和“非法責(zé)罰”；3）在一般情況下要排除對(duì)行為人有害的既往追溯。第一章-

862、因果聯(lián)系原則。其含義包括，1）在認(rèn)定行為人違法責(zé)任之前，應(yīng)當(dāng)首先確認(rèn)行為與危害或損害結(jié)果之間的因果聯(lián)系，這是認(rèn)定法律責(zé)任的重要事實(shí)依據(jù)；2）在認(rèn)定行為人違法責(zé)任之前，應(yīng)當(dāng)首先確認(rèn)意志、思想等主觀方面因素與外部行為之間的因果聯(lián)系，有時(shí)這也是區(qū)分有責(zé)任與無(wú)責(zé)任的重要因素；3）在認(rèn)定行為人違法責(zé)任之前，應(yīng)當(dāng)區(qū)分這種因果聯(lián)系是必然的還是偶然的，直接的還是間接的。第一章-

873、責(zé)任相稱(chēng)原則。其含義包括，1）法律責(zé)任的性質(zhì)與違法行為性質(zhì)相適應(yīng)；2）法律責(zé)任的輕重和種類(lèi)應(yīng)當(dāng)與違法行為的危害或者損害相適應(yīng)；3）法律責(zé)任的輕重和種類(lèi)還應(yīng)當(dāng)與行為人主觀惡性相適應(yīng)。4、責(zé)任自負(fù)原則。其含義包括，1）違法行為人應(yīng)當(dāng)對(duì)自己的違法行為負(fù)責(zé)；2）不能讓沒(méi)有違法行為的人承擔(dān)法律責(zé)任，即反對(duì)株連或變相株連；3）要保證責(zé)任人受到法律追究，也要保證無(wú)責(zé)任者不受法律追究，做到不枉不縱。第一章-

88四）免責(zé)

免責(zé)，是指行為人實(shí)施了違法行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，但由于法律的特別規(guī)定，可以部分或全部免除其法律責(zé)任，即不實(shí)際承擔(dān)法律責(zé)任。免責(zé)的條件和方式可以分為：（1）時(shí)效免責(zé)。（2）不訴免責(zé)。（3）自首、立功免責(zé)。（4）有效補(bǔ)救免責(zé)。即對(duì)于那些實(shí)施違法行為，造成一定損害，但在國(guó)家機(jī)關(guān)歸責(zé)之前采取及時(shí)補(bǔ)救措施的人，免除其部分或全部責(zé)任。第一章-

89（5）協(xié)議免責(zé)或意定免責(zé)。這是指雙方當(dāng)事人在法律允許的范圍內(nèi)通過(guò)協(xié)商所達(dá)成的免責(zé)，即所謂“私了”。（6）自助免責(zé)。自助免責(zé)是對(duì)自助行為所引起的法律責(zé)任的減輕或免除。所謂自助行為是指權(quán)利人為保護(hù)自己的權(quán)利，在情勢(shì)緊迫而又不能及時(shí)請(qǐng)求國(guó)家機(jī)關(guān)予以救助的情況下，對(duì)他人的財(cái)產(chǎn)或自由施加扣押、拘束或其他相應(yīng)措施，而為法律或公共道德所認(rèn)可的行為。（7）人道主義免責(zé)。在權(quán)利相對(duì)人沒(méi)有能力履行責(zé)任或全部責(zé)任的情況下，有關(guān)的國(guó)家機(jī)關(guān)或權(quán)利主體可以出于人道主義考慮，免除或部分免除有責(zé)主體的法律責(zé)任。

第一章-

90二、 建設(shè)工程法律責(zé)任一）建設(shè)工程的民事責(zé)任

建設(shè)工程民事責(zé)任，是指民事主體在建設(shè)工程活動(dòng)中，因民事的違法行為、或根據(jù)法律規(guī)定應(yīng)承擔(dān)對(duì)該主體不利的法律后果，所應(yīng)承受的民事法律責(zé)任。1、建設(shè)工程民事責(zé)任的種類(lèi)（1）違約責(zé)任，是指建設(shè)工程活動(dòng)所簽訂合同的當(dāng)事人，違反法律規(guī)定或合同約定義務(wù)，而應(yīng)依法承擔(dān)的責(zé)任。（2）侵權(quán)責(zé)任，是指參與建設(shè)工程活動(dòng)的主體，因過(guò)錯(cuò)侵害了他人的財(cái)產(chǎn)或人身，或者無(wú)過(guò)錯(cuò)但也造成了他人的財(cái)產(chǎn)或人身的損害，均應(yīng)依法承擔(dān)的責(zé)任。第一章-

91

2、建設(shè)工程民事責(zé)任的主要承擔(dān)方式（1）返還財(cái)產(chǎn)當(dāng)建設(shè)工程施工合同無(wú)效、被撤銷(xiāo)后，應(yīng)當(dāng)返還財(cái)產(chǎn)。執(zhí)行返還財(cái)產(chǎn)的方式是折價(jià)返還，即承包人已經(jīng)施工完成的工程，發(fā)包人按照“折價(jià)返還”的規(guī)則支付工程價(jià)款。主要是兩種方式：一是參照無(wú)效合同中的約定價(jià)款；二是按當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)價(jià)、定額量據(jù)實(shí)結(jié)算。（2）修理施工合同的承包人對(duì)施工中出現(xiàn)質(zhì)量問(wèn)題的建設(shè)工程或者竣工驗(yàn)收不合格的建設(shè)工程，應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)返修。第一章-

92（3）賠償損失賠償損失，是指合同當(dāng)事人由于不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成財(cái)產(chǎn)上的損失時(shí)，由違約方依法或依照合同約定應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。（4）支付違約金違約金是指按照當(dāng)事人的約定或者法律規(guī)定，一方當(dāng)事人違約的，應(yīng)向另一方支付的金錢(qián)。第一章-

93二）建設(shè)工程的行政責(zé)任

建設(shè)工程行政責(zé)任，是指參與建設(shè)工程活動(dòng)的主體因違反行政管理的法律法規(guī)規(guī)定，但尚未構(gòu)成刑事犯罪行為，而應(yīng)依法承擔(dān)的行政法律責(zé)任。工程建設(shè)領(lǐng)域常見(jiàn)行政責(zé)任種類(lèi)我國(guó)建設(shè)工程行政責(zé)任主要有：行政處罰、行政處分。（1）行政處罰在我國(guó)工程建設(shè)領(lǐng)域，對(duì)于建設(shè)單位、勘察、設(shè)計(jì)單位、施工單位、工程監(jiān)理單位等參建單位而言，行政處罰是常見(jiàn)的行政責(zé)任承擔(dān)形式。我國(guó)工程建設(shè)領(lǐng)域的法律、行政法規(guī)所設(shè)定的行政處罰種類(lèi)主要有：警告、罰款、沒(méi)收違法所得、沒(méi)收違法建筑、構(gòu)筑物和其他設(shè)施、責(zé)令停業(yè)整頓、責(zé)令停止執(zhí)業(yè)業(yè)務(wù)、降低資質(zhì)等級(jí)、吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)（同時(shí)吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照）、吊銷(xiāo)執(zhí)業(yè)資格證書(shū)或其他許可證、執(zhí)照等。第一章-

94（2）行政處分行政處分是指國(guó)家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位對(duì)所屬的國(guó)家工作人員違法失職行為尚不構(gòu)成犯罪，依據(jù)法律、法規(guī)所規(guī)定的權(quán)限而給予的一種懲戒。

行政處分種類(lèi)有：

警告、記過(guò)、記大過(guò)、降級(jí)、撤職、開(kāi)除（六種）。第一章-

95三）建設(shè)工程的刑事責(zé)任

建設(shè)工程刑事責(zé)任，是指參與建設(shè)工程活動(dòng)的主體因違反刑法，構(gòu)成了刑事犯罪行為，而應(yīng)依法承擔(dān)的刑事法律責(zé)任。刑事責(zé)任是法律責(zé)任中最重的處罰責(zé)任。刑事責(zé)任的承擔(dān)主要是刑罰，也可以是非刑罰的處罰方法。1、刑罰《中華人民共和國(guó)刑法》規(guī)定，刑罰有：主刑、附加刑。（1）主刑，包括：管制、拘役、有期徒刑、無(wú)期徒刑、死刑；（2）附加刑，包括：罰金、剝奪政治權(quán)利、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)、驅(qū)逐出境。第一章-

96二）建設(shè)工程的行政責(zé)任2、建設(shè)工程常見(jiàn)的刑事責(zé)任在我國(guó)建設(shè)工程活動(dòng)中，較為常見(jiàn)的刑事責(zé)任主要表現(xiàn)在：（1）工程重大安全事故罪，是指建設(shè)單位、設(shè)計(jì)單位、施工單位、工程監(jiān)理單位違反國(guó)家規(guī)定，降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，而造成的重大安全事故，所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。（2）重大責(zé)任事故罪，是指在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全生產(chǎn)管理規(guī)定，而發(fā)生的重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。（3）串通投標(biāo)罪。下列屬于無(wú)因管理的是（）A：甲清掃馬路上的積雪B：承攬人保管定作人提供的原材料C：乙跳入河中救起落水兒童D：醫(yī)生搶救病人答案：C第1章.練習(xí)－

98【單選例題1.4】（）是引起債權(quán)債務(wù)關(guān)系發(fā)生的最主要最普遍的根據(jù)。

A.侵權(quán)行為

B.無(wú)因管理

C.合同

D.不當(dāng)?shù)美敬鸢浮浚篊

在施工合同中，就支付工程款而言，債權(quán)人和債務(wù)人分別是（）A：施工單位、建設(shè)單位B：建設(shè)單位、施工單位C：施工單位、監(jiān)理單位D：監(jiān)理單位、施工單位答案：A某工程項(xiàng)目為趕工期而晝夜施工，嚴(yán)重影響了相鄰小區(qū)居民的休息，經(jīng)現(xiàn)場(chǎng)勸阻無(wú)效，居民便成立維權(quán)小組與該企業(yè)談判，要求其停止夜間施工，并賠償2萬(wàn)元作為撫慰金。關(guān)于該施工企業(yè)與相鄰小區(qū)居民之間的關(guān)系，一下表述中正確的是（）A：其間構(gòu)成了不當(dāng)?shù)美畟鵅：其間構(gòu)成了無(wú)因管理之債C：其間構(gòu)成了侵權(quán)之債D：其間沒(méi)有形成債的關(guān)系答案：C根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，除法律另有規(guī)定和合同另有約定外，當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，自（）生效。A：簽訂時(shí)B：不動(dòng)產(chǎn)交付時(shí)C：不動(dòng)產(chǎn)登記時(shí)D：不動(dòng)產(chǎn)建造時(shí)答案：C第1章.練習(xí)－

102【單選例題1.5】民法上所謂的他物權(quán)是指（）。

A.他人所享有的物權(quán)

B.在他人的所有物上設(shè)定的物權(quán)

C.某些特定物上的物權(quán)

D.沒(méi)有所刊人的物權(quán)【答案】：B

第1章.練習(xí)－

103【單選例題1.7】在財(cái)產(chǎn)所有權(quán)中，所有權(quán)內(nèi)容的核心（）。

A.占有權(quán)

B.收益權(quán)

C.處分權(quán)

D.使用權(quán)【答案】：C

第1章.練習(xí)－

104【單選例題1.8】某施工企業(yè)租賃3輛混凝土攪拌車(chē)進(jìn)行混凝土澆筑工作，那么該施工企業(yè)對(duì)混凝土攪拌車(chē)享有的權(quán)利屬于（）。

A.所有權(quán)

B.占有權(quán)

C.用益物權(quán)

D.擔(dān)保物權(quán)【答案】：C

第1章.練習(xí)－

105【單選例題1.10】國(guó)有土地使用權(quán)屬于（）。

A.自物權(quán)

B.不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)

C.用益物權(quán)

D.擔(dān)保物權(quán)

【答案】：C

王某經(jīng)長(zhǎng)期研究發(fā)明了高粘度建筑涂料膠粉，2001年3月5日委托某專(zhuān)利事務(wù)所申請(qǐng)專(zhuān)利，3月15日該專(zhuān)利事務(wù)所向國(guó)家專(zhuān)利局申請(qǐng)了專(zhuān)利，5月15日專(zhuān)利局將其專(zhuān)利公告，2003年2月13日授予王某專(zhuān)利權(quán)。該專(zhuān)利權(quán)屆滿(mǎn)的期限是（）。

A.2021年3月5日

B.2021年3月15日

C.2021年5月15日

D.2021年2月13日

【答案】：B

第1章.練習(xí)－

107專(zhuān)利權(quán)屬于（）。

A.物權(quán)

B.債權(quán)

C.知識(shí)產(chǎn)權(quán)

D.人權(quán)

【答案】：C

某人以其居住的別墅作為擔(dān)保，該種擔(dān)保方式屬于（）。

A