司法考試案列分析題講義（附答案及法理解析）

司法考試案列分析題講義

［2011年真題（本題19分）］

案情：

甲公司從某銀行貸款1200萬元，以自有房產(chǎn)設(shè)定抵押，并辦理了抵押登記。經(jīng)書面協(xié)議，

乙公司以其價值200萬元的現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品為甲公司的貸

款設(shè)定抵押，沒有辦理抵押登記。后甲公司屆期無力清償貸款，某銀行欲行使抵押權(quán)。法院擬拍

賣甲公司的房產(chǎn)。甲公司為了留住房產(chǎn)，與丙公司達(dá)成備忘錄，約定：“由丙公司參與競買，

價款由甲公司支付，房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)歸甲公司。"丙公司依法參加競買，以1000萬元競買成功。甲公

司將從子公司籌得的1000萬元交給丙公司，丙公司將這1000萬元交給了法院。法院依據(jù)競拍

結(jié)果制作民事裁定書，甲公司據(jù)此將房產(chǎn)過戶給丙公司。

法院裁定書下達(dá)次日，甲公司、丙公司與丁公司簽約：“甲公司把房產(chǎn)出賣給丁公司，丁

公司向甲公司支付1400萬元。合同簽訂后10日內(nèi)，丁公司應(yīng)先付給甲公司400萬元，尾款待

房產(chǎn)過戶到丁公司名下之后支付。甲公司如果在合同簽訂之日起半年之內(nèi)不能將房產(chǎn)過戶到丁

公司名下，則丁公司有權(quán)解除合同，并請求甲公司支付違約金700萬元，甲公司和丙公司對合

同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。”

在甲公司、丙公司與丁公司簽訂房產(chǎn)買賣合同的次日，丙公司與戊公司簽訂了房產(chǎn)買賣合

同。丙公司以1500萬元的價格將該房產(chǎn)賣給戊公司，尚未辦理過戶手續(xù)。丁公司見狀，拒絕

履行支付400萬元首付款的義務(wù)，并請求甲公司先辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)，將房產(chǎn)過戶到丁公司名

下。甲公司則栗求丁公司按約定支付400萬元房產(chǎn)購置首付款。鑒于各方僵持不下，半年后，

丙公司索性把房產(chǎn)過戶給戊公司，并拒絕向丁公司承擔(dān)連帶責(zé)任。經(jīng)查，在甲公司、丙公司和丁

公司簽訂合同后，當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)市場價格變化不大。

問題：

1.乙公司以其現(xiàn)有的及將有的生產(chǎn)設(shè)備等動產(chǎn)為甲公司的貸款設(shè)立的抵押是否成立？為什么？

2.某銀行是否必須先實現(xiàn)甲公司的房產(chǎn)的抵押權(quán)，后實現(xiàn)乙公司的現(xiàn)有的及將有的生產(chǎn)設(shè)備等

動產(chǎn)的抵押權(quán)？為什么？

3.甲公司與丙公司達(dá)成的備忘錄效力如何？為什么？

4.丙公司與戊公司簽訂房產(chǎn)買賣合同效力如何？為什么？

5.丁公司是否有權(quán)拒絕履行支付400萬元的義務(wù)？為什么？

6.丁公司是否有權(quán)請求甲公司在自己未支付400萬首付款的情況下先辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)？為什

么？

7.丁公司能否解除房產(chǎn)買賣合同？為什么？

8.丙公司能否以自己不是合同的真正當(dāng)事人為由拒絕向丁公司承擔(dān)連帶責(zé)任？為什么？

9.甲公司可否請求法院減少違約金數(shù)額？為什么？

［參考答案］

1.抵押成立。根據(jù)《物權(quán)法》第181條的規(guī)定：“經(jīng)當(dāng)事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、

農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履

行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先

受償?！痹俑鶕?jù)本法第188條的規(guī)定，“以本法第--百八十條第--款第四項、第六項規(guī)定的

財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立;未經(jīng)

登記，不得對抗善意第三人?！币虼耍夜疽云洮F(xiàn)有的及將有的生產(chǎn)設(shè)備等動產(chǎn)為甲公司的

貸款設(shè)立的抵押是成立的。

2.不是。因為甲公司房產(chǎn)抵押與乙公司現(xiàn)有的及將有的生產(chǎn)設(shè)備等動產(chǎn)的抵押沒有明確約定抵

押份額，屬于連帶抵押。根據(jù)《擔(dān)保法》第18條規(guī)定，“連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定

的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其

保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任」故抵押權(quán)人（即銀行）可以選擇就任一財產(chǎn)實現(xiàn)抵押權(quán)。

3.有效。因為在法院依據(jù)競買結(jié)果制作裁決書后，甲公司將房產(chǎn)過戶給了丙公司，丙公司是房

產(chǎn)所有人。當(dāng)事人對房產(chǎn)權(quán)屬作的特別約定，不具有物權(quán)效力。但是該備忘錄沒有違背法律的

強制性規(guī)定，具有債權(quán)效力，丙公司對甲公司負(fù)有合同義務(wù)，即依約履行將房產(chǎn)過戶給甲公司

的義務(wù)。

4.有效。因為該房產(chǎn)歸兩公司所有，丙公司有權(quán)處分自己所有的財產(chǎn)，且“一物二賣”的，合

同效力是不受影響的，房屋未過戶也不影響合同的效力。

5.有權(quán)。根據(jù)《合同法》第68條第1款的規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明

對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；（二）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金,

以逃避債務(wù)；（三）喪失商業(yè)信譽；（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形?！北绢}中

丙公司又將房屋賣給了戊公司，雖然還未過戶，但有無法履行合同的風(fēng)險，因此丁公司享有不

安抗辯權(quán)。

6.無權(quán)。因為根據(jù)丁公司與甲公司的約定，丁公司應(yīng)先付400萬元，現(xiàn)因甲公司有不能履行的

危險，丁公司可要求甲公司提供擔(dān)保，待甲公司提供了擔(dān)保后應(yīng)恢復(fù)履行。但丁公司無權(quán)要求

先過戶。

7.能。因為甲公司在合同訂立半年內(nèi)沒有履行辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)的義務(wù)，丁公司行使約定解除

權(quán)的條件已經(jīng)成就。

8.不能。因為甲公司、丙公司與丁公司簽訂房產(chǎn)買賣合同中約定丙公司和甲公司對合同的履行

承擔(dān)連帶責(zé)任。該約定屬于當(dāng)事人真實意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和社會

公共利益，具有法律約束力。

9.可以。根據(jù)《合同法》第114條第2款的規(guī)定，“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人

可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以

請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少。”，再根據(jù)《合同法解釋（二）》第29條第2款的規(guī)

定，“當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，--般可以認(rèn)定為合同法第一百一十

四條第二款規(guī)定的'過分高于造成的損失本題中，約定的違約金過高，甲公司可以請求法

院減少違約金數(shù)額。

［法理分析］

1、本題考查浮動擔(dān)保。依《物權(quán)法》第181條的規(guī)定，當(dāng)事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、

農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履

行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先

受償。本題中，乙公司以其現(xiàn)有及將有的生產(chǎn)設(shè)備等動產(chǎn)為甲公司的貨款設(shè)立抵押，即為《物

權(quán)法》第181條所規(guī)定的浮動抵押。該抵押雖未登記，但依《物權(quán)法》第189條的規(guī)定，企

業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以本法第181條規(guī)定的動產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)向抵押人住所地的

工商行政管理部門辦理登記。抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立;未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

也即在浮動抵押場合，是否登記不影響抵押權(quán)的設(shè)立，僅關(guān)于抵押權(quán)的對杭效力。故本題中乙

公司所設(shè)抵押有效。

2、本題存在異議。根據(jù)2011年司法部的參考答案：“不是。因為甲公司房產(chǎn)抵押與乙公司現(xiàn)

有的及將有的生產(chǎn)設(shè)備等動產(chǎn)的抵押沒有明確約定抵押份額，屬于連帶抵押。抵押權(quán)人（即銀

行）可以選擇就任一一財產(chǎn)實現(xiàn)抵押權(quán)?！北绢}中，債務(wù)人甲公司與第三人乙公司分別為甲公司

的債務(wù)提供抵押，且對于順序并無約定，故債權(quán)人某銀行有權(quán)選擇甲公司或乙公司行使抵押權(quán)。

（具體分析見以上參考答案）但是，在閱卷中，也有學(xué)者指出，司法部的參考答案值得商榷?！段?/p>

權(quán)法》第176條規(guī)定:被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或

者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實現(xiàn)債權(quán);沒有約定或者約定

不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán);第三人提供物的

擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三

人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。該規(guī)定主要是針對物保和保證并存時實現(xiàn)債權(quán)的順序,

但該規(guī)則應(yīng)同時適用于物保與物保并存時的情形。依照該法規(guī)定，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，

債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)。這一規(guī)定符合公平理念和設(shè)立擔(dān)保的目的。擔(dān)保是保

障實現(xiàn)債權(quán)人的權(quán)利的制度。債務(wù)人由于沒有履行自己的債務(wù)，其后果應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人自己負(fù)責(zé)。

鑒于債務(wù)人已經(jīng)以自己的財產(chǎn)預(yù)設(shè)了擔(dān)保措施，因此，首先用債務(wù)人提供的擔(dān)保物來實現(xiàn)債權(quán),

既符合當(dāng)事人預(yù)設(shè)物的擔(dān)保的目的，也符合法律制度的設(shè)計宗旨。既然如此，不論第三人提供

的保證還是物保，只要債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)。事

實上，在閱卷過程中，如果回答與司法部答案有一定的差異，言之有理的，也酌情給分了。

3、甲公司與丙公司的約定是“由丙公司參與競買，價款由甲公司支付，房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)歸甲公司。”

甲公司委托丙公司出面購買房屋，甲公司提供價款，該約定并無違法之處，是有效的。但是，

雙方又約定了所有權(quán)的歸屬。在買賣場合，不動產(chǎn)所有權(quán)的歸屬取決于登記，這是一個物權(quán)法

的強行性規(guī)定，雙方違背物權(quán)法定原則的約定不發(fā)生物權(quán)效力，但依然能夠發(fā)生債法上的效力,

即丙公司負(fù)有將房屋所有權(quán)過戶給甲公司之義務(wù)。

4、在丙公司未將房屋所有權(quán)過戶給甲公司之前，在法律上丙會司是該房屋的所有權(quán)人，其將

該房屋賣給戊的行為屬手有權(quán)處分，買賣合同有效。

5、依《合同法》第68條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明勸方有下列情形

之一的，可以中止履行：（1）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；（2）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（3）

喪失商業(yè)信譽；（4）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履

行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。本題中，丁公司應(yīng)該先履行付款義務(wù)，但由于丙公司已與戊公司訂

立了該房屋的買賣合同，甲公司存在不能向丁公司為對待給付之可能，故丁有權(quán)主張不安抗辯

權(quán)，暫停履行付款義務(wù)。

6、盡管丁公司有權(quán)主張不安抗辯權(quán)，但這并不意味著能夠改變原先約定的履行順序，在丁公

司未履行前，甲公司完全可不履行。只不過，丁公司暫停履行后，若最終甲公司未能履行合同，

丁公司尚可解除合同、追究甲的違約責(zé)任;若甲不履行，最終將要向丁公司承擔(dān)違約責(zé)任。

7、甲公司與丁公司在合同中明確約定，''甲公司如果在合同簽訂之日起半年之內(nèi)不能將房產(chǎn)過

戶到丁公司名下，則丁公司有權(quán)解除合同”，現(xiàn)半年已過，甲公司尚未將房產(chǎn)過戶到丁公司名

下，約定的解除條件成立，丁公司有權(quán)解除合同。

8、甲公司賣房給丁公司，但房屋所有權(quán)在丙公司的名下，因此屬于無權(quán)處分。但由于丙公司

也參與合同的訂立，追認(rèn)的意思表示明顯，故該合同有效。既如此，買賣合同中所約定的連帶

責(zé)任也有效。盡管題目中所給出的事實是甲公司于丙公司對“合同的履行”承擔(dān)連帶責(zé)任，但

因履行不適格所產(chǎn)生的責(zé)任自然也在“合同履行”的連帶責(zé)任范圍之內(nèi)。故丁公司有權(quán)要求甲

丙公司承擔(dān)連帶責(zé)任。

9、依《合同法》第114條的規(guī)定，約定的違約金低于造成的損失的，