德國商法法典化、去法典化與現(xiàn)代化：歷史脈絡(luò)與啟示

文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題德國商法法典化、去法典化與現(xiàn)代化：歷史脈絡(luò)與啟示王建文河海大學(xué)法學(xué)院副教授關(guān)鍵詞:法典化去法典化歷史脈絡(luò)變異商法通則內(nèi)容提要:在德國私法法典化的過程中，歷史法學(xué)派、學(xué)說匯纂法學(xué)與法學(xué)實證主義均產(chǎn)生了重要影響。在此過程中。商法也逐步實現(xiàn)了法典化，但卻未能像民法那樣實現(xiàn)體系化。由于自身的體系缺陷及商法的發(fā)展變遷，德國商法逐漸走向了去法典化，并在努力實現(xiàn)現(xiàn)代化的過程中，證實了其難以有效體系化。這也給我國商法立法模式的選擇提供了重要啟示，即不必追求我國商法的法典化，而制定《商法通則》即可。一、德國商法法典化的理論基礎(chǔ)盡管德國商法法典化歷史早于民法，但由于德國商法法典化的理論基礎(chǔ)遠遠落后于民法，因而德國商法典的立法水平也明顯落后于民法典。在德國于19世紀末開展大規(guī)模的法典化工作前，啟蒙的理性法已走向崩潰。在全盛時期，理性法為人性尊嚴建立起了勝利的標志，但理性的私法從中所獲得的收益卻遠不如公法那樣明顯。欠缺考量與皮相化的合理主義不僅損害到生動地傳承下來的法律意識及已形成的理性，并且通過國家機制壟斷了未來自然法的發(fā)展，因而閉鎖了其自身的進展。[1]在理性法走向崩潰的過程中，德國法學(xué)界產(chǎn)生了對德國法典化進程具有重大影響的歷史法學(xué)派(其代表人物為薩維尼)。歷史法學(xué)在法律的歷史性中發(fā)現(xiàn)了自身民族之歷史性：先是從法律的各種意涵來發(fā)現(xiàn)民族精神，之后則認定法乃后者之產(chǎn)物。對此，薩維尼認為，自然法是無止境夸張之哲學(xué);法律不是理性的結(jié)果，而是經(jīng)由持續(xù)的民族精神力量所產(chǎn)生的。[2]歷史法學(xué)對于自身存在之歷史性的內(nèi)省，為法學(xué)引進了一種至今尚存的新研究方法。歷史法學(xué)派的真正本質(zhì)在于：重新創(chuàng)立了有方法意識的、體系性的法學(xué)。該創(chuàng)新不能單從整體文化的提升以及唯心論歷史形而上學(xué)、古典主義與新人文主義的影響來說明。其核心應(yīng)為法學(xué)本身內(nèi)部的轉(zhuǎn)變過程?？偟膩碚f，歷史法學(xué)派從自然法中繼承了以下遺產(chǎn)：(1)學(xué)說匯纂體系;(2)體系與概念建構(gòu)的方法以及由體系與概念邏輯性地推導(dǎo)出裁判的形式主義;(3)一些到現(xiàn)代仍是民法體系之建構(gòu)性要素的基本概念，如客觀法、主觀權(quán)利、法律行為意思表示、雙務(wù)契約、給付義務(wù)與給付不能等。因此，不應(yīng)將歷史法學(xué)中理性法的遺產(chǎn)理解為已完結(jié)之時代未解決的殘渣，而應(yīng)將其視為歷史法學(xué)所完成的更新了的支柱。藉此，流傳下來的法素材得以有方法意識地被組成自主的、有批判性的法學(xué)。只有堅持倫理性的、有方法意識的理性主義，才能保持法學(xué)的地位，使其不致退化為傳統(tǒng)主義或語言學(xué)式的世界疏離。[3]在德國具備了國家統(tǒng)一這一政治條件后，制定統(tǒng)一適用于全境的各種法典就成為一項現(xiàn)實的政治任務(wù)。[6]因此，在學(xué)說匯纂法學(xué)與法學(xué)實證主義的立法技術(shù)已足以制定出體系化與邏輯化的法典的背景下，德國在19世紀末啟動了規(guī)模宏大的法典化運動。在一系列法典中，與傳統(tǒng)法學(xué)關(guān)系最為緊密的民法典，無疑在概念化、體系化與邏輯化方面取得了最為突出的成就。二、德國商法法典化的立法基礎(chǔ)1794年《普魯士普通邦法》是德意志土地上第一部含有經(jīng)整理的商法和營業(yè)法規(guī)范的法律。它已采用了商法是商人的特別法這一觀念來制定規(guī)則(第二編第八章第475條以下)。該法典對商人的定義是：以貨物或票據(jù)的交易為其主要活動的人。1807年《法國商法典》也對德國商法產(chǎn)生了重大影響。該法典在德國西部一些地區(qū)有效，甚至在對法戰(zhàn)爭勝利后直到19世紀中葉還一直如此。而對德國民法典產(chǎn)生了較大影響的1811年《奧地利普通民法典》則因很少有商法規(guī)范，未對德國商法的法典化產(chǎn)生影響。由于法律的分裂對商法領(lǐng)域尤其有害，因而在該領(lǐng)域也就出現(xiàn)了最初的統(tǒng)一立法的嘗試。1847年德國于萊比錫成立了一個制定《德意志統(tǒng)一匯票和本票法》的委員會。該法于1848年被宣布為帝國法律。在國民大會被解散之后，該法仍在德意志一些邦國通過平行立法的方式繼續(xù)生效。該法將票據(jù)權(quán)利能力擴展到所有具有行為能力的人，從而使票據(jù)法和傳統(tǒng)的商人特別法相脫離。1857年，依據(jù)聯(lián)邦代表大會的決議，在紐倫堡成立了一個委員會，它根據(jù)普魯士和奧地利分別制定的草案開始制定《德意志普通商法典》。1861年這部法典施行，并被絕大多數(shù)德意志邦國所采納。1869年，《德意志普通商法典》被宣布為北德意志聯(lián)盟的法律，1871年后作為帝國法律繼續(xù)有效。從體系上看，《德意志普通商法典》是主觀主義和客觀主義標準的混合體。另外，該法典充滿了大量的就法學(xué)理論而言屬于民法的條款，這是由于商法和民法聯(lián)系緊密，且當時的德國缺乏統(tǒng)一的民法典。[7]德國民法典編纂的前期準備直接與德意志聯(lián)盟的最后立法工作相連接。1871年德意志帝國建立，為全國性的私法法典編纂創(chuàng)造了前提。然而，依1867年北德聯(lián)盟憲法以及與其類似之德意志帝國憲法的原始版本，私法方面的帝國立法權(quán)僅限于債務(wù)法，因而民法典編纂計劃受到限制。三易其稿后，《德國民法典》于1896年8月16日公布，并于1900年1月1日施行。該法典是呼應(yīng)實證主義理想的法典化的結(jié)果。通過嚴格的概念運用與全面放棄逐案決疑的方式，它達到了值得稱許的可概觀性與簡潔性。這是因為在比較古老的自然法法典與民法典之間，存在著學(xué)說匯纂法學(xué)的嚴格的概念與體系訓(xùn)練。如果說1794年《普魯士普通邦法》只粗略地勾勒出具體情況下的權(quán)利、義務(wù)，法國民法典與奧地利民法典因其短小而不完整的話，德國民法典則邏輯一貫地在兩個總則部分(法典總則與債權(quán)法總則)處理了法律關(guān)系的共通概念要素。德國民法典的技術(shù)和語言證明，其精神上的根源為法學(xué)實證主義，而后者的歷史時期已經(jīng)過去。許多法律的共同悲劇在于，其為偉大法律思想的果實而非種子。這一陰影也籠罩著德國民法典。該法典不是統(tǒng)一的社會與政治趨勢的表現(xiàn)，而是19世紀德意志社會史中無法融合之諸多價值體系的折衷嘗試。雖然溫和的自由主義占了上風(fēng)，但仍保留了保守性與威權(quán)性的特征，當然，在少數(shù)幾點上，它也給未來的社會要求預(yù)留了一定空間。在這個折衷嘗試中，民法典形成時期的社會狀態(tài)也無意識地顯現(xiàn)出來：發(fā)展中的工業(yè)革命使契約自由與結(jié)社自由成為建構(gòu)社會與經(jīng)濟勢力的工具;但立法、司法、學(xué)術(shù)乃至經(jīng)濟主體本身，也均未將工業(yè)革命的發(fā)展納入其各自的社會意識中。民法中的自由主義不僅無法滿足社會的需要，也無法適應(yīng)企業(yè)主社會本身的內(nèi)在發(fā)展要求。民事主體構(gòu)造時的主導(dǎo)形象是個人營業(yè)者，而非人合性團體，更談不上資合性團體了;因此，民法與公司法的配合就不無困難。例如，得適用于所有私法社團的、關(guān)于協(xié)會的“總則性規(guī)定”(第21—54條)就無法適用于商法的股份公司。由于有這些內(nèi)在的斷裂，德國民法典就像澆鑄不勻的鐘一樣，無法用以敲響宣告新世紀來臨的鐘聲。[8]三、德國商法的法典化由于商法規(guī)范無法包含于德國學(xué)說匯纂法學(xué)體系之中，并且由中世紀習(xí)慣法發(fā)展而來的商法也已形成了獨立的法律體系，因而高度系統(tǒng)化的1896年《德國民法典》并未對商法規(guī)范作出規(guī)定。但由于《德國民法典》乃德國私法的一般法，與其矛盾的《德意志普通商法典》迫切需要修訂。于是，德國司法部于1895年制定了草案，經(jīng)過一個委員會的討論修改，在1897年4月7日作為《德國商法典》(HGB)被帝國議會通過。1900年1月1日，該法典與《德國民法典》同時生效，并一同沿用至今。[9]作為商法基本法的《德國商法典》，只不過是為與1896年《德國民法典》保持一致的產(chǎn)物而已，根本未經(jīng)歷法典化前所應(yīng)有的學(xué)術(shù)法階段。在理論上，德國法學(xué)界所經(jīng)歷過的理性法、歷史法學(xué)派、學(xué)說匯纂法學(xué)、法學(xué)實證主義的長期論戰(zhàn)與研究，實際上均以民法為中心，高度發(fā)達的學(xué)術(shù)成果也均表現(xiàn)為民法理論，而商法則仍然處于理論貧困的狀態(tài)。尤其是學(xué)說匯纂法學(xué)，由于其羅馬法淵源就未包含商法，因而并未對商法典的體系構(gòu)建提供理論支持?？傊?，與德國民法典直接在學(xué)說匯纂法學(xué)指引下實現(xiàn)了高度的概念化、體系化與邏輯化不同，德國商法典并非嚴格意義上的法典化的產(chǎn)物。盡管法典化未必是商法立法模式的最佳選擇，但《德國商法典》在選擇了法典化的情況下，卻未能達到法典化的基本要求，則無疑使其存在嚴重的先天缺陷。這主要表現(xiàn)在，《德國商法典》根本無法通過概念推演實現(xiàn)“邏輯自足”。受限于理論基礎(chǔ)的薄弱與市場經(jīng)濟尚不發(fā)達的歷史條件，《德國商法典》的體系結(jié)構(gòu)遠不及《德國民法典》具有體系上的開放性與包容性，以至于今天構(gòu)成商法的主要內(nèi)容的許多商法規(guī)范都無法涵括于法典之中。例如，《德國商法典》被界定為商人的特別法，商法的適用須以商人身份為前提，但票據(jù)法、海商法的適用卻無需商人身份，而僅存在相應(yīng)的商行為即可。此外，公司法、證券法、保險法等商事部門法雖可依“關(guān)于商人的規(guī)定也適用于公司”的推定性規(guī)定而確認其商法屬性，但這種推定實際上并未觸及商事組織法與商事行為法作為商法的本質(zhì)屬性。以公司法為例，其本質(zhì)屬性為商事組織法，其主要調(diào)整對象為公司內(nèi)部組織關(guān)系，同時調(diào)整公司外部關(guān)系，涉及的法律關(guān)系極其復(fù)雜，已遠遠超出了“經(jīng)營營業(yè)”的一般特征。因此，《德國商法典》在世界范圍內(nèi)的影響遠不及《德國民法典》，其與日俱增的缺陷已使其體系處于風(fēng)雨飄搖之中。四、德國商法的去法典化與現(xiàn)代化的努力在德國商法的發(fā)展過程中，有許多規(guī)范不斷獨立于商法。首先完成自身獨立并從商法分離出來的是公司法。在商法典中仍存在無限公司(第105條以下條款)、兩合公司(第161條以下條款)及隱名合伙(第230條以下條款)規(guī)范。但此前包含于商法典的股份有限公司規(guī)范則很快就獨立出來。受法國商法典的影響，德國于1937年1月30日納粹統(tǒng)治時期首次頒布了《德國股份法》，1965年9月6日頒布了新的《德國股份法》并于次年1月1日生效。股份公司法共分4卷20章410條，非常詳細地從股份有限公司、股份兩合公司、關(guān)聯(lián)企業(yè)以及特殊性及懲罰性規(guī)定四個方面對股份公司的成立、機構(gòu)設(shè)置、管理、業(yè)務(wù)開展、解散等進行規(guī)定。由于有限責任公司是《德國商法典》頒布后新創(chuàng)設(shè)的公司組織形式，故有限責任公司法從一開始就不存在于商法典中。為此，德國于1892年4月20日頒布了《德國有限責任公司法》，其后歷經(jīng)多次修改。該法共分6節(jié)87條，明確、具體地對有限責任公司的成立，公司及其股東的權(quán)利關(guān)系，董事會和監(jiān)事會的職能，公司章程的修改，公司的解散、清盤、破產(chǎn)和注銷的各項事宜進行了規(guī)范。[10]商法典之所以仍適用于公司，一方面是因為《德國商法典》第6條明確規(guī)定“關(guān)于商人的規(guī)定也適用于公司”;另一方面，則是因為無限公司與兩合公司這兩種人合公司根據(jù)《德國商法典》第105條及161條的規(guī)定，必須適用有關(guān)商人的法律規(guī)定。然而，這些聯(lián)系卻絲毫未影響公司法的獨立性，事實上公司法也被多數(shù)學(xué)者作為一個與商法并列的獨立部門進行研究。[11]在學(xué)術(shù)研究和教學(xué)中，商事組織法也一直是作為獨立專業(yè)而開設(shè)的。因此，公司法等商事組織法并非基于商人身份而建立，因而僅在廣義上屬于商法的范疇。[12]其他還有一些內(nèi)容，盡管從內(nèi)容上或?qū)嶋H上屬于商法，也被從商法中分離出來或者干脆未曾歸入商法體系之中。例如，《德國商法典》第59條至第83條是有關(guān)商人雇員的勞務(wù)關(guān)系的規(guī)定，具有勞動法的特征。法條中規(guī)定“商事營業(yè)中提供的商人勞務(wù)”僅系歷史的偶然，并不具有實質(zhì)上的商法內(nèi)涵。這首先表現(xiàn)在：《德國商法典》第74條以下有關(guān)協(xié)議終止后競業(yè)禁止義務(wù)的條款，無疑應(yīng)適用于所有雇員，即同樣適用于非商人的雇員。即使是《德國商法典》第59～73條也不包括對商人的特別條款，而是勞動法條款，它們同樣適用于非商人的雇員。因此，《德國商法典》第59～83條如同《營業(yè)法》第105條以下條款，與其說是商法，還不如說是營業(yè)管理法。票據(jù)法也存在著類似問題。依德國商法以商人為適用前提的理論，無需以商人為適用前提的票據(jù)法，應(yīng)不能歸入狹義的商法之中。[13]關(guān)于商法究竟是否是一個獨立的、與民法有本質(zhì)區(qū)別的法律部門的問題，以及在肯定了制定有關(guān)調(diào)整商人行為的專門規(guī)范的情況下，是否有必要制定一部專門適用的法典的問題，似乎還不能得到令人滿意的答案。今天，學(xué)者們在論證商法的獨立性時多以其“本質(zhì)特征”為根據(jù)。一般來說，這種“本質(zhì)特征”指的是交易安全的強調(diào)、交易簡便、快捷、外觀主義等。綜上所述，盡管存在著似乎足以否定商法的“事實”，但仍然無法否認商法與一般民法之間確實存在著本質(zhì)區(qū)別并具有自身價值。商法規(guī)范調(diào)整的是一個追求簡便、快捷、信用及交易安全的社會生活領(lǐng)域。因此，商法主要針對的是那些需承擔更多責任并較一般民事主體更少受保護的主體。這一點，正是商法在過去被作為獨立的法律部門，而將來仍將獨立存在并起到重要作用的理論基礎(chǔ)。事實上，選擇民商分立抑或民商合一僅僅是一個立法技術(shù)問題而已。不管怎樣，基于商法目的的獨特性及其悠久的傳統(tǒng)，德國商法仍將獨立存在。[14]當然，由于《德國商法典》制定于1897年，囿于當時的立法理論，其理論體系的構(gòu)建確實存在許多問題，并且商法所調(diào)整的商品經(jīng)濟關(guān)系早已發(fā)生了翻天覆地的變化，必須適時地對《德國商法典》加以修訂。在修訂的具體方案上，德國學(xué)者先后提出了許多建議，理論界總的傾向仍是努力地尋找一種能夠使商法獨立的理論。其結(jié)果便是1998年對《德國商法典》核心內(nèi)容的較大篇幅的修訂。這次修訂是在理論界經(jīng)過長期的、充分的探討，立法者經(jīng)過深思熟慮的權(quán)衡，以適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟實踐的客觀需要的結(jié)果。盡管限于歷史傳統(tǒng)及根深蒂固的認識，這次修訂并不徹底，但仍可謂一次既維護了商法體系又實現(xiàn)了對商法進行現(xiàn)代化改良目標的較為成功的嘗試。這至少說明了當代德國理論與立法界的主流學(xué)說仍主張維持商法的法典形式。五、德國商法立法模式變遷的啟示在作為大陸法系國家代表的德國，與民法典歷經(jīng)變遷但仍保留了嚴密的法典體系不同，商法典則在先天不足且經(jīng)歷了去法典化的背景下，已發(fā)生了實質(zhì)性變異。具體來說，德國商法典的核心內(nèi)容僅剩下總綱性商法規(guī)范，增訂的關(guān)于商事賬簿的規(guī)范，雖大大擴充了原有內(nèi)容，卻因超越了商法規(guī)范屬性而備受詬病?？傊?，德國商法典已演變成為體系散亂的“怪物”：名為法典，卻未能實現(xiàn)體系化。商法典變異現(xiàn)象同樣存在于制定有商法典的其他國家和地區(qū)。因此，在確定我國形式商法的具體立法形式時，應(yīng)認真研究我國商法法典化的立法條件與立法價值，在綜合世界主要商法典發(fā)展趨向與中國商法體系的現(xiàn)狀及完善需要的基礎(chǔ)上，作出一個最具可行性的現(xiàn)實選擇。對此，筆者認為，應(yīng)舍棄《商法典》模式而制定中國《商法通則》，并將其定位于總綱性商法規(guī)范，從而解決形式商法欠缺的問題。注釋:作者簡介：王建文(1974—)，男，漢族，安徽望江人，河海大學(xué)法學(xué)院副教授、副院長，河海大學(xué)商法研究所所長。*河海大學(xué)法學(xué)院江蘇南京210098[1](德)弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史》(下)，陳愛娥、黃建輝譯，上海三聯(lián)書店2005年版，第3