第3章 勞動合同法

第三章勞動合同法1第1節(jié)勞動合同概述一、勞動合同的概念→勞動合同指勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議二、勞動合同法

→2008年1月1日生效2第2節(jié)勞動合同的種類、內(nèi)容和形式一、勞動合同的種類（一）按合同期限分1、有固定期限的勞動合同；2、無固定期限的勞動合同；3、以完成一定工作為期限的勞動合同3（二）特殊類型1、勞務(wù)派遣：（1）經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)應當具備的條件：

注冊資本不得少于人民幣二百萬元；

有與開展業(yè)務(wù)相適應的固定的經(jīng)營場所和設(shè)施；

有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度；

其他條件4（2）適用范圍：勞務(wù)派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施

臨時性工作崗位：是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位；

輔助性工作崗位：是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學習、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位5（3）用工數(shù)量：不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務(wù)院勞動行政部門規(guī)定；（4）用工待遇：

被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利；

用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法；6

用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定7勞務(wù)派遣機構(gòu)勞動者用人單位

勞務(wù)派遣機構(gòu)與用人單位對勞動者承擔連帶責任②2、非全日制用工：

平均每日工作時間不超過4小時；

每周工作時間累計不超過24小時8維權(quán)遭遇“踢皮球”

吳某于2007年6月與某建筑公司簽訂了勞動合同，約定從事由建筑公司安排的起重工工種，具體由建筑公司派遣到某鋼結(jié)構(gòu)公司工作。2008年5月，吳某在該鋼結(jié)構(gòu)公司工作時，右手被重物軋傷。經(jīng)司法鑒定，吳某的傷勢按照工傷標準構(gòu)成七級傷殘。建筑公司和鋼結(jié)構(gòu)公司互相推卸責任，均要求對方承擔賠償責任。9二、勞動合同的主要內(nèi)容（一）必備條款：

——《勞動合同法》第十七條規(guī)定勞動合同應當具備以下條款：1、勞動合同期限；2、工作內(nèi)容、工作地點；3、勞動保護和勞動條件、職業(yè)危害防護；4、勞動報酬；105、工作時間和休息休假；6、社會保險；7、用人單位的情況；8、勞動者的情況；9、其他條款11（二）補充條款1、試用期：（1）合同期限3個月以上不滿1年：不超過1個月（包括1個月）；（2）合同期限1年以上不滿3年：不超過2個月；（3）3年以上固定期限合同、無固定期限合同：不得超過6個月；12（4）以完成一定工作任務(wù)為期限的合同、合同期限不滿3個月的、非全日制用工：不得約定試用期；（5）合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為合同期限13試用期合同期限(a)試用期(b)3m≤a<1yb≤1m1y≤a<3yb≤2m3y≤a,無固定期限b≤6ma<3m,非全日制用工,以完成一定工作任務(wù)為期限不得約定14★試用期工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或合同約定工資的80%，且不得低于最低工資標準；

同一個勞動者在同一用人單位只能約定一次試用期，只能在第一次與該勞動者建立用工關(guān)系時使用

15（6）與見習期：

見習期：針對應屆畢業(yè)生進行業(yè)務(wù)適應與考核的一種制度，見習期滿如果合格，辦理轉(zhuǎn)正手續(xù)；如果不合格，可延長見習期半年到1年，表現(xiàn)特別不好，可予以辭退；

期限為6個月到1年，系政策法規(guī)的規(guī)定；

見習期僅適用于事業(yè)單位和國家機關(guān)16

(7)違法約定試用期的后果

由勞動行政部門責令改正：約定的試用期尚未履行；

支付賠償金：違法約定的試用期已實際履行，用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間支付賠償金；17

支付經(jīng)濟補償金：約定的試用期工資低于法定標準，應補足差額并支付相當于少發(fā)部分25%的補償金18【案例】王某與甲公司簽訂了為期2年的勞動合同，約定試用期為6個月，試用期工資為3000元，試用期屆滿后的工資為3500元。6個月的試用期結(jié)束前，王某決定解除與甲公司的勞動合同，卻從《今日說法》節(jié)目中得知類似甲公司的做法屬于違法約定試用期的行為，于是王某要求甲公司按照法律規(guī)定支付賠償金。19【審理結(jié)果】仲裁委經(jīng)審理認為，王某和甲公司訂立的是2年期的勞動合同，按照規(guī)定對多可約定2個月的試用期。因此，公司約定6個月的試用期違反了法律規(guī)定，由于違法約定的試用期已全部履行，甲公司應從第三個月開始每月按照轉(zhuǎn)正后的工資標準3500元支付王某賠償金，共計14000元（3500元×4個月），不包括已支付給王某的工資18000元（3000元×6個月）。20☆提前轉(zhuǎn)正及延長試用期

提前轉(zhuǎn)正：縮短試用期，需要雙方協(xié)商一致；

可以延長試用期嗎？①累計試用期在法定試用期上限內(nèi)；②雙方平等協(xié)商一致；③簽訂書面變更協(xié)議；④必須在之前約定的試用期屆滿前延長21【案例】2009年5月，唐某被甲公司聘為銷售人員，雙方簽訂了期限為1年的勞動合同，約定試用期為1個月，試用期工資為2500元，轉(zhuǎn)正后工資為3000元。勞動合同中還約定公司可以根據(jù)他的表現(xiàn)適當延長或縮短試用期。2009年6月，由于在試用期內(nèi)唐某未完成公司制定的銷售任務(wù)，公司決定延長試用期1個月，再予以考核決定是否錄用。222009年7月，在延長的試用期內(nèi)，公司以唐某不符合錄用條件為由將其辭退。唐某不服，向仲裁機構(gòu)提出申請，要求公司補發(fā)2009年6月至7月延長的1個月未支付轉(zhuǎn)正工資的差額500元，并支付違法解除勞動合同的經(jīng)濟賠償金。23【審理結(jié)果】仲裁委經(jīng)審理認為，甲公司應在約定的試用期內(nèi)及時對唐某進行考評，并決定是否錄用。試用期過后，甲公司單方面決定延長試用期的做法沒有法律依據(jù)。故裁決甲公司補發(fā)唐某2009年6月工資500元，并支付唐某月平均工資2750元作為違法解除合同的經(jīng)濟賠償金。24實習和試用有區(qū)別嗎

趙萬、茅華等同學是2009年的應屆本科畢業(yè)生，現(xiàn)在正在找工作。但最近在求職過程中，他們發(fā)現(xiàn)很多企業(yè)要求他們畢業(yè)后進入該企業(yè)試用6個月至1年，由企業(yè)考察合格后正式錄用。有的企業(yè)則聲明這6個月至1年為實習期。而且有的企業(yè)說會給工資，有的企業(yè)卻說沒有工資。他們感到很疑惑，實習和試用有什么不同呢，企業(yè)不給工資合法嗎?

25參考分析實習是指學生通過學校安排介紹、本人自找或由其他途徑進入實習單位工作，實習單位提供一定的工作環(huán)境或指派專人傳授技能進行指導，實習生則通過完成一定任務(wù)來熟悉工作，為盡快適應并參與實際工作打基礎(chǔ)?？梢詿o勞動報酬，期限可長可短。試用期工資期限、工資均有法律限制。26

另外，還要引起重視的是，對于實習以及實習期間傷亡事故，目前法律尚未有明確規(guī)定。而試用期的應屆畢業(yè)生，由于已與用人單位建立勞動關(guān)系，發(fā)生事故，就要按照《工傷保險條例》的規(guī)定，工傷認定申請后，可享受工傷保險待遇，獲得工傷賠償。

272、保守秘密：

法定義務(wù)；

單位不需支付經(jīng)濟補償金

能否約定違約金？

※不可以28

用人單位的權(quán)利如何保護？

※可以通過索取損害賠償?shù)确绞骄S權(quán)

期限：

※直至秘密解除293、培訓；4、補充保險和福利待遇30【案例】2008年3月，陳某與某公司簽訂了為期2年的勞動合同。勞動合同約定了合同期限、工作崗位、工資標準和工作任務(wù)等，但沒有休息休假和社會保險等條款。2008年7月30日，陳某以與企業(yè)簽訂的勞動合同條款未具備《勞動合同法》規(guī)定必備條款為由，向仲裁委員會申請仲裁，請求確認合同無效，應視同未訂立勞動合同，單位須支付雙倍工資。31【審理結(jié)果】仲裁委經(jīng)審理認為，企業(yè)并不是沒有與陳某訂立書面勞動合同，而是訂立的合同條款未完全具備《勞動合同法》規(guī)定的必備條款，這種情況不等于未訂立書面合同，因此駁回了陳某的申訴請求。32三、勞動合同的形式1、全日制用工：

建立勞動關(guān)系，應當訂立書面勞動合同；33大學生就業(yè)協(xié)議不能替代和對抗勞動合同

2008年5月，即將大學畢業(yè)的趙某與學校及甲公司簽訂了一份《畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》，協(xié)議約定：趙某畢業(yè)后必須在甲公司服務(wù)5年，否則要賠償公司1萬元。2008年8月，趙某到公司工作后又與該公司簽訂了3年期限的勞動合同，約定試用期為4個月，在試用期內(nèi)可以提前書面通知甲公司解除本合同并在工作交接完畢后離開公司。343個月后，趙某認為自己不適應這份工作，按勞動合同要求向公司提出書面辭職，而甲公司以未繳納違約金為由不予辦理解除勞動合同的有關(guān)手續(xù)。趙某向北京市勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求解除與被告簽訂的勞動合同被駁回。2009年7月，趙某遂向法院提起訴訟。35一審法院經(jīng)審理認為，根據(jù)勞動法第十六條的規(guī)定，畢業(yè)生與用人單位在簽訂就業(yè)協(xié)議時，雙方尚未形成勞動關(guān)系，所簽訂的就業(yè)協(xié)議不是勞動合同。就業(yè)協(xié)議與勞動合同相沖突時，應以勞動合同為準。勞動合同中已對試用期內(nèi)雙方的權(quán)利義務(wù)作出了明確的約定，該試用期條款合法有效，趙某的訴訟請求，應予以支持。甲公司應該為趙某辦理解除勞動合同的各項手續(xù)，趙某不必交付違約金。36就業(yè)協(xié)議的作用僅限于對學生就業(yè)過程的約定，本質(zhì)是平等主體之間的民事合同關(guān)系，雙方發(fā)生糾紛應直接訴請到法院，法院處理的依據(jù)是合同法及其他民事法律，不適用勞動法，不受勞動法的特別保護。對于已經(jīng)簽訂過就業(yè)協(xié)議的畢業(yè)生，在其正式報到時，雙方應按有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定及就業(yè)協(xié)議約定條款，及時訂立勞動合同并辦理有關(guān)錄用手續(xù)，一旦勞動合同簽訂37并生效，就業(yè)協(xié)議也就相應終止。而勞動合同的簽訂即意味著勞動關(guān)系的建立，如發(fā)生糾紛，則應先訴至勞動仲裁，勞動仲裁委員會及法院處理的依據(jù)是勞動法。一審宣判后雙方均未上訴。38【案例】2008年6月，張某應聘到某房地產(chǎn)公司擔任售樓人員，正式上崗前，公司告知張某，根據(jù)公司規(guī)定，新員工上崗前應參加為期1個月的崗前培訓，由于培訓期間不算正式工作，因此，這一個月只發(fā)給張某500元生活費。培訓期滿后，公司根據(jù)張某在培訓期間的表現(xiàn)，決定是否聘用。張某不同意公司的做法，向公司提出異議。39【評析】根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。所謂用工，指單位實際上開始使用勞動者的勞動力，勞動者開始在用人單位的指揮、監(jiān)督、管理下提供勞動。崗前培訓，既是勞動者的權(quán)利也是用人單位的義務(wù)，是勞動者受單位指派參加的，即使沒有參加正式的工作，也應視為勞動者提供了“用工”。故公司的做法是違法的。40

未訂立勞動合同的，應當自用工之日起1個月內(nèi)訂立；勞動關(guān)系自用工之日起建立；

自用工之日起超過1個月不滿1年內(nèi)未訂立書面合同的，應向勞動者支付2倍工資；

超過1年未訂立書面合同的，視為已訂立無固定期限合同（仍未定需支付雙倍工資嗎？）；41

勞動者不愿意訂？

用人單位應書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，1個月內(nèi)的不需支付補償金；超過1個月，需支付雙倍工資并支付經(jīng)濟補償）42未及時與員工續(xù)簽勞動合同肯德基被訴何女士從1998年起在肯德基公司工作,2006年升職為區(qū)經(jīng)理。2007年6月4日,何女士與肯德基簽訂書面勞動合同,合同期限至2008年12月31日。2008年12月31日,何女士與肯德基簽訂的勞動合同到期后,雙方并沒有及時續(xù)簽,直到2009年7月1日才簽訂了無固定期限勞動合同。近日，何女士將老東家北京市肯德基公司告上了法庭。問：法院應如何處理？

43法院意見：法院經(jīng)審理認為,依據(jù)勞動合同法的相關(guān)規(guī)定,勞動合同期滿后,勞動者仍在用人單位工作,用人單位未與勞動者訂立勞動合同的,用人單位應當自勞動合同期滿的次日起至滿1年的前1日向勞動者支付兩倍的工資。法院最終判決肯德基公司向何女士支付工資差額5萬余元。

442、非全日制用工：→可以訂立口頭協(xié)議；→不得約定試用期；→可隨時解除合同且不需支付經(jīng)濟補償金45☆勞動合同的送達與備案：

要送交勞動者一份完整的合同文本；

《江蘇省勞動合同條例》第10條：用人單位應當自勞動合同簽訂或者鑒證之日起5個工作日內(nèi)將文本交付勞動者本人，不得扣押；

用人單位應在簽訂勞動合同后30日內(nèi)備案

46四、勞動合同的期限

10年2次改制（一）固定期限合同：雙方約定；（二）無固定期限合同：除勞動者提出訂立固定期限合同外，應訂立無固定期限：1、勞動者在同一單位連續(xù)工作滿10年的：勞動者非因本人原因從原單位被安排到新單位工作的，在原單位的工作年限合并為新單位的工作年限；原單位已向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)模聠挝辉谟嬎阊a償金時不再計算勞動者在原單位的工作年限；47一個公司兩塊牌子，工齡能否連續(xù)計算

某技術(shù)研究所后改名某技術(shù)開發(fā)公司。我于1996年來此工作，開始是與技術(shù)研究所簽訂勞動合同，自2007年5月1日始，變?yōu)榕c技術(shù)開發(fā)公司簽訂勞動合同。勞動合同除了用工單位的名稱外，其他什么都沒有變。最近，當新一輪勞動合同又要簽訂時，我要求簽訂無固定期限勞動合同，48卻遭到技術(shù)開發(fā)公司的拒絕，理由是我在該公司只連續(xù)工作了3年，按規(guī)定不夠簽訂無固定期限勞動合同條件。請問:一個公司兩塊牌子，工齡能否連續(xù)計算?

參考分析：根據(jù)《勞動合同法實施條例》第十條規(guī)定，勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人49單位的工作年限。技術(shù)研究所和技術(shù)開發(fā)公司在同一地址辦公，由同一法人設(shè)立，實際上是一個公司兩塊牌子，根據(jù)前述行政法規(guī)，勞動者在兩個有關(guān)聯(lián)關(guān)系的單位之間調(diào)整，不發(fā)生連續(xù)工作年限的中斷。這就是說，用人單位欲使你“工齡歸零”的企圖是不符合法律規(guī)定的502、用人單位初次實行勞動合同制度或國企改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該單位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡不足10年的；3、連續(xù)訂立2次固定期限勞動合同，且勞動者沒有過錯性解除情形和醫(yī)療期滿解除、不能勝任解除的情形，續(xù)訂合同的——（自08年1月1日起計算）514、自用工之日起超過1年未訂立書面合同的，視為已訂立無固定期限合同（三）以完成一定工作為期限的合同52無固定期限合同相關(guān)問題1、老張在甲單位連續(xù)簽訂了兩個期限為3年的勞動合同，現(xiàn)第二個合同期限已屆滿，老張要求簽訂無固定期限合同，單位決定不再續(xù)簽，怎么處理？2、老王在甲單位連續(xù)9年，第10年時被原單位安排到乙公司上班，合同期限1年.期滿后老張要求續(xù)簽無固定期限合同，甲單位認為老張不符合條件，你認為呢？53案例徐某是德資企業(yè)的一名操作工，自2007年3月6日進入該企業(yè)工作至今，徐某認為與該企業(yè)并沒有與其簽訂書面的勞動合同，按照《勞動合同法》第八十二條的規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面合同，應當向勞動者每月支付二倍的工資。據(jù)此，徐某向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求該德資企業(yè)支付徐某雙倍工資差額及經(jīng)濟補償金。54該德資企業(yè)認為已與徐某簽訂了勞動合同，并可提供徐某進入該企業(yè)工作時填寫的《職位申請表》、《崗位描述》、《用人單位合同備案登記表》、《市社會保險參保申請表》等勞動合同的附件及與徐某所簽勞動合同的PDF電子文檔，但稱與徐某所簽勞動合同原件遺失。本案中德資企業(yè)提供的一系列勞動合同的附件能否證明該企業(yè)與徐某之間簽訂了勞動合同?該德資企業(yè)無法提供書面的勞動合同，職工是否有權(quán)索取雙倍工資賠付?55第3節(jié)勞動合同的訂立、變更一、勞動合同訂立的條件和原則（一）條件：

1、用人單位：依法設(shè)立；

2、勞動者：→基本條件（年齡、勞動能力）；→只能同時建立一種勞動關(guān)系56（二）原則：

1、平等自愿原則；

2、協(xié)商一致原則；

3、合法原則；

4、誠實信用原則57用假文憑被炒未獲補償

為謀得一份好工作，小吳使用了偽造的文憑，公司查明真相后與他解除了勞動合同。上海市第一中級人民法院對這起特殊的勞動爭議案件作出了終審判決，持假文憑謀職的小吳因欺詐行為被判勞動合同無效，不僅丟了飯碗，還無法享受替代通知期工資、經(jīng)濟補償金和停工醫(yī)療期等勞動法規(guī)定的對勞動者的傾斜性保護，他為自己的不誠信行為付出了相應的代價。

58二、勞動合同訂立的程序→要約+承諾59三、用人單位訂立合同時的禁止行為1、不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件；2、不得要求勞動者提供擔?；蛞云渌x向勞動者收取財物602008年年底，北京書商羅先生與從黑龍江來北京打工的李某簽訂了一份合同，約定由羅先生提供圖書，李某按銷售提成。羅先生要求李某找來有北京市戶口、正當職業(yè)的張某為其擔保。誰知李某兩次從羅先生處取了近3萬元的圖書后，突然“失蹤”了。羅先生于是起訴張某賠償圖書損失。對于突如其來的索賠，張某辯解說只是為李某的人品做擔保，并沒有為銷售圖書的事情做過擔保。此外，張某還提出，根據(jù)新的勞動合同法禁止用人單位在招用勞動者時要求勞動者提供擔保的規(guī)定，自己的擔保應屬無效。問：張某的辯解能否成立？

61【案例】2009年7月8日，外地人謝某入職南京一家食品銷售公司，其工作職責是向南京市各商場銷售公司的冷凍產(chǎn)品，并回收貨款。為了避免業(yè)務(wù)員在收到貨款后私吞，公司要求謝某提供有南京戶口的親友作擔保。2010年10月，該食品銷售公司發(fā)現(xiàn)謝某收取大量現(xiàn)金后并未上交，并卷款潛逃，于是便把擔保人林某告上法院，要求擔保人林某償還謝某所侵占公司的所有貨款。62【判決】法院審理后認為，本案中的擔保關(guān)系實質(zhì)上屬于勞動合同擔保關(guān)系，因此不使用擔保法和民法通則的規(guī)定。依據(jù)勞動合同法的規(guī)定，該擔保無效。63四、勞動合同的變更1、勞動合同變更：→是指當事人雙方對依法成立、尚未履行的勞動合同條款所作的修改或增減。只限于勞動合同條款內(nèi)容的變更，不包括當事人的變更642、合同變更的形式：

書面形式；

用人單位名稱、法人代表等變更，不影響合同履行；

用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續(xù)有效，勞動合同由承繼其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行653、變更條件：→雙方協(xié)商一致66簽了勞動合同又去當兵是否構(gòu)成違約

我兒子王平是應屆大學畢業(yè)生，畢業(yè)后很快被一家單位聘用，在與單位簽訂了勞動合同后，他看見很多同學都報名參了軍。于是他改變了上班的打算，提出了參軍的要求。但由于他與單位簽訂了五年的勞動合同。單位稱要追究他的違約責任。請問：他如果真的應征走了，是否還要承擔違約責任呢?

67參考分析根據(jù)教育部高校學生司和國防部兵役辦公室聯(lián)合發(fā)布的<國家鼓勵普通高等學校應屆畢業(yè)生應征入伍服義務(wù)兵役政策五十問>第四十四問做了回答，即普通高校畢業(yè)生應征入伍需要變更就業(yè)協(xié)議，不屬于違約。

68

69案例某商店為國有企業(yè),2008年10月8日招收李某為臨時工,合同規(guī)限為1年,至2009年10月8日止,并約定違約金數(shù)額為500元,該合同經(jīng)勞動鑒證。李某到該商店工作后,業(yè)務(wù)能力較強,銷售業(yè)績突出,公司遂于2009年初決定變更原勞動合同的期限。經(jīng)雙方協(xié)商后,合同期限變更為3年,至2011年10月8日止,并將違約金變更為5000元,但變更后的合同書未送勞動行政部門鑒證。70李某于2010年4月1日向商店口頭提出辭職申請,公司未同意。李某于4月10日即不辭而別。4月13日商店書面通知李某到崗辦理移交手續(xù),清理盤查物資帳目。李某不予理睬。該商店遂向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁,要求認定李某違約,支付違約金,并賠償經(jīng)濟損失。李某就此事咨詢了1名律師的意見，律師告訴他,變更的勞動合同書無效,因為71原勞動合同經(jīng)勞動行政部門鑒證,而變更的勞動合同書未經(jīng)勞動行政部門鑒證,所以無效,只能按原勞動合同履行,而原勞動合同至2009年10月8日已終止,所以李某于2010年4月10日不辭而別并沒有違約,不應承擔違約責任。問題：（1）雙方變更的勞動合同書是否有效?（2）李某是否應承擔違約責任和賠償經(jīng)濟損失責任?72第4節(jié)勞動合同的終止與無效

一、勞動合同的終止（一）含義：→勞動合同終止，是指勞動合同的法律效力終結(jié)73（二）情形：

1、勞動合同期限屆滿；

2、勞動者開始享受基本養(yǎng)老保險待遇的；

3、勞動者完全喪失勞動能力或死亡；

4、用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；

5、用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉、撤銷或用人單位決定提前解散的74（三）經(jīng)濟補償1、在前述第1種情形下，單位應給與經(jīng)濟補償，但單位愿以原合同條件或更高條件續(xù)訂，勞動者不愿續(xù)訂的除外；2、在第4、5兩種情形下，也應給與經(jīng)濟補償；753、補償標準：按勞動者在本單位工作的年限（1）每滿1年：支付1個月工資；（2）6個月以上不滿1年：按1年計算；（3）不滿6個月：半個月工資；（4）勞動者月工資高于用人單位所在地的上年度職工月平均工資3倍的，按職工月平均工資3倍支付；（5）月平均工資：勞動者在勞動合同終止前12個月的平均工資76非因工受傷與單位解除勞動合同醫(yī)療期滿應否計算在補償期間內(nèi)

我在某公司工作了近十年，九個月前的一個假日，我騎摩托車外出，與一大型貨車相撞。事后經(jīng)過搶救性命無憂，卻癱瘓了，我再不能從事原來的工作，也難以勝任公司新安排的工作。醫(yī)療期滿后我一直在家治療。最近，公司提出與我解除勞動合同，我同意了，但在計算補償金時，就醫(yī)療期滿后，解除勞動合同前，77我在家的這段時間應否算做工作時間，計入經(jīng)濟補償范圍，單位與我發(fā)生了分歧，請問，過醫(yī)療期的期間應否計算在補償期間內(nèi)?參考分析：

醫(yī)療期是指企業(yè)職工因患病或非因工負傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的時限；78在醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作，公司可以依法與你解除勞動合同。單位與你解除勞動合同，醫(yī)療期滿至解除勞動合同前這段時間，應當計入你的工作時間，算入你的經(jīng)濟補償時間。79二、勞動合同的無效：由仲裁機構(gòu)或法院確認1、以欺詐、脅迫手段或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立、變更合同；2、用人單位免除自己的法律責任、排除勞動者權(quán)利的合同；3、違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的：3年內(nèi)不準結(jié)婚☆后果？80因受欺詐而辭職，原勞動合同是否有效2008年1月，我與一家公司簽訂了為期5年的勞動合同。兩個月前，公司某領(lǐng)導找到我稱由于效益不好，公司近期要裁減人員，我可以辭職走人，由公司一次性給予3000元補償，或者留下，公司每月給我800元固定工資。我選擇了前者，并遞交了辭職書，但公司沒有同我辦理解除勞動合同手續(xù)，也沒有按規(guī)定將我的檔案移交有關(guān)部門。81事后，我得知該公司領(lǐng)導所言并非事實，而是由于我所負責地區(qū)的銷售工作基礎(chǔ)好、業(yè)務(wù)容易開展、員工收益豐厚，該領(lǐng)導為安排其關(guān)系戶頂替我的崗位而對我進行了欺詐。請問：在受到欺詐辭職的情況下，我與公司的原勞動合同是否仍然有效?82第5節(jié)勞動合同的解除一、勞動合同解除的概念和種類（一）概念：→勞動合同解除指當事人雙方提前終止勞動合同的法律效力，解除雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；83（二）勞動合同解除種類：1、協(xié)商解除：→是指當事人雙方因某種原因，協(xié)商同意提前終止勞動合同的法律效力；842、單方解除：單方提前終止勞動合同的法律效力：

用人單位單方解除；

勞動者單方解除85二、勞動合同解除的條件和程序86下列情況能否單方解除合同1、小張在甲單位當保安，試用期3個月，期滿后單位解除合同，理由是小張長相困難，影響單位形象？2、張明寶在乙單位擔任項目經(jīng)理，某日在與客戶應酬后因酒后駕車回家被吊銷駕照？3、胡斌因急于籌錢結(jié)婚便利用下班時間在1912某酒吧擔任服務(wù)生，被去消費的單位領(lǐng)導發(fā)現(xiàn)，單位要求解除合同？874、小馬利用端午節(jié)假期與朋友自駕游去高淳吃螃蟹，路上遭遇車禍，右腿被截肢。單位以此為由要求解除合同？5、在小馬的強烈抗議下，單位同意履行合同，但因小馬殘疾無法從事原來的銷售工作，于是安排小馬做門衛(wèi)。小馬心情郁悶經(jīng)常酗酒，某日因酒后熟睡讓一輛渣土車偷進廠區(qū)致1名工人死亡，單位一怒之下要求解除合同？6、趙小姐擔任丙公司的銷售總監(jiān)，月薪8000元，6個月后趙小姐懷孕，公司認為其88不便再擔任原職務(wù)，同時也為了保護趙小姐，故與其協(xié)商將趙小姐崗位調(diào)整為保潔領(lǐng)班，工資不變，遭到趙小姐拒絕，單位決定解除合同？7、沃爾瑪在金融危機的背景下連續(xù)虧損，經(jīng)營困難，為扭虧為盈決定全球裁員，將南京大名路店員工賈君鵬裁掉？8、周正龍因為工作中經(jīng)常遭到公司主管的訓斥，為挽回面子，決定炒老板魷魚。于昨晚很瀟灑地通知主管：明天我不干了，合同自己去簽吧？89（一）雙方協(xié)商解除勞動合同：→需支付經(jīng)濟補償金（勞動者先提出的除外）；→須符合下列條件：

雙方自愿；

平等協(xié)商；

不得損害第三方利益90（二）用人單位解除勞動合同（解雇）

程序條件：用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會

91實體條件

——試用失職被追責；違反制度去兼職；合同無效

1、過錯性辭退：→在試用期間被證明不符合錄用條件的（舉證責任？）；92【案例】2009年10月，北京某公司籌備開業(yè)，在一家網(wǎng)站上同時刊登了數(shù)十個崗位的招聘啟事，招聘條件統(tǒng)一為“同行業(yè)兩年以上從業(yè)經(jīng)驗；如果應聘的是管理職位，還需要有同行業(yè)管理職位兩年以上從業(yè)經(jīng)驗。”張某看到招聘廣告決定應聘該公司行政主管一職。經(jīng)面試合格后，該公司與張某簽訂了一份勞動合同，合同約定試用期為2個月。93試用期滿前，公司通知張某，由于其未通過公司試用期的考核評估，因此，公司決定與其解除勞動合同。張某認為，公司的行為屬于違法解除勞動合同，遂申請勞動仲裁，要求公司支付違法解除勞動合同的經(jīng)濟賠償金。94【審理結(jié)果】仲裁委認為，公司以張某試用期的工作表現(xiàn)不符合錄用條件為由要求解除勞動合同，首先應拿出經(jīng)雙方確認的或已向張某公示的具體的錄用條件。本案中，由于公司無法舉證，因此，仲裁委認定公司招聘廣告中寫明的招聘條件即為公司的錄用條件。鑒于張某完全符合該條件，故支持了張某的請求。95→嚴重違反用人單位規(guī)章制度的；→嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；→被依法追究刑事責任的；→勞動者同時與其他單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；→以欺詐、脅迫手段或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立合同的96規(guī)章制度生效條件（一）程序合法——制定和通過程序

重大事項：直接涉及勞動者切身利益，主要包括勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等；97

程序：

※討論程序：規(guī)章制度草案經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，職工可提出方案和意見；

※協(xié)商確定程序：用人單位與工會或者職工代表協(xié)商確定文本98（二）公示

《勞動合同法》第4條規(guī)定：用人單位應當將直接涉及勞動者的切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者；

未經(jīng)公示的規(guī)章制度，對員工不具有約束力99【案例】甲公司將新制定的《考勤管理制度》公布在公司的公告欄里，連續(xù)張貼了1個月。公司員工王某離職時，主張其在該公司工作期間存在加班，但公司認為其加班未經(jīng)過主管領(lǐng)導的審批，不符合公司《考勤管理制度》的要求，所以不認可其加班事實。王某申請仲裁，要求補發(fā)加班工資。100【審理結(jié)果】仲裁委認為公司不能提供該《考勤管理制度。已向王某進行過公示的證據(jù)，因此該制度對王某不具有約束力，公司應向王某支付加班費。101（三）內(nèi)容合法

規(guī)章制度的內(nèi)容須合法，不得違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定102◆后果：勞動者有上述情形之一的，用人單位無須以任何形式提前通知勞動者，即可以解除勞動合同，且不用支付經(jīng)濟補償金（包括無固定期限合同）1032、非過錯性辭退（預告解除）：（1）勞動者患病或非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期（3-24個月）滿后，不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；104（2）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（3）勞動者訂立合同時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)雙方協(xié)商未能就變更合同內(nèi)容達成協(xié)議的①◆后果：用人單位須提前30日以書面形式通知勞動者或額外支付勞動者1個月工資（按上一個月工資確定），并應支付經(jīng)濟補償金（包括無固定期限合同）105《企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定》

根據(jù)本人實際參加工作年限和在本單位工作年限，給予3個月到24個月的醫(yī)療期:(1)實際工作年限十年以下的，在本單位工作年限五年以下的為3個月;五年以上的為6個月。(2)實際工作年限十年以上的，在本單位工作年限五年以上的為6個月;五年以上十年以下的為9個月;十年以上十五年以下的為12個月;十五年以上二十年以下的為18個月;二十年以上的為24個月。106生病住院至合同到期單位能解除合同嗎我是一私營企業(yè)的工人，與該企業(yè)簽訂了為期一年的勞動合同。前些日子，家父病重。我請假回家探望，一時急火攻心，心腦血管疾病突發(fā)，不幸我也住進了醫(yī)院。在我住院的第七天，老板以企業(yè)用工“一鉚釘一楔”為由通知我不要再上班了，并停發(fā)了我的工資等待遇。我住院后的第20天勞動合同到期，老板通知我解除合同。107請問：探親期間生病且勞動合同到期，單位能停發(fā)工資并解雇我嗎?

參考分析：勞動者患病或者非因工負傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的，用人單位可以解除勞動合同，但是應當提前三十日以書面形式通知勞動者本人；108勞動者患病或者負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的，用人單位不得解除勞動合同；企業(yè)職工醫(yī)療期內(nèi)，其病假工資、疾病救濟費和醫(yī)療待遇按照有關(guān)規(guī)定執(zhí)行;企業(yè)職工非因工致殘和經(jīng)醫(yī)生或醫(yī)療機構(gòu)認定患有難以治療的疾病，在醫(yī)療期內(nèi)醫(yī)療終結(jié)，不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作的，應當由勞動鑒定委員會參照工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標準109進行勞動能力的鑒定。被鑒定為一至四級，應當退出勞動崗位，終止勞動關(guān)系，辦理退休、退職手續(xù)，享受退休、退職待遇;被鑒定為五至十級的，醫(yī)療期內(nèi)不得解除勞動合同；根據(jù)上述規(guī)定，勞動者患病或非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)用人單位是不得與其解除勞動合同的，即或勞動合同期滿也110要順延至醫(yī)療期滿；同時醫(yī)療期內(nèi)用人單位應按有關(guān)規(guī)定給勞動者開病休工資，核銷醫(yī)藥費，構(gòu)成傷殘的，應辦理相應手續(xù)。1113、經(jīng)濟性裁員：需支付經(jīng)濟補償金（1）裁員理由：（包括無固定期限合同）

依企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的；

生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的；

企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更合同后仍需裁減人員的112（2）程序：

提前30日向工會（全體職工）說明情況聽取工會意見向勞動主管部門報告（需裁員20人以上或人數(shù)不到20但占企業(yè)職工總數(shù)10%以上的）113（3）限制：6個月內(nèi)重招人員應通知并優(yōu)先錄用被裁減人員；（4）優(yōu)先留用：

與本單位訂立較長期限的固定期限合同；

與本單位訂立無固定期限合同的；

家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或未成年人的114（三）用人單位解除合同的限制：

——勞動者有下列情形的，單位不得解除：1、從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或疑似職業(yè)病病人在診斷或醫(yī)學觀察期間的；2、在本單位患職業(yè)病或因工負傷并被確認喪失或部分喪失勞動能力的；1153、患病或非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；4、女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；5、在本單位連續(xù)工作滿15年，且距法定退休年齡不足5年的；【鏈接視頻案例】6、其他情形

※如果合同期滿，仍應延續(xù)至這些情形消失時才終止116（四）勞動者單方解除合同

1、一般性辭職：→需提前30日書面通知單位；→試用期內(nèi)的提前3日通知，可解除合同1172、隨時通知解除權(quán)：隨時通知后可解除，且單位應支付經(jīng)濟補償金：（1）未按合同約定提供勞動保護或勞動條件的；（2）未及時足額支付勞動報酬的；118（3）未依法為勞動者繳納社會保險費的；（4）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；（5）用人單位以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立勞動合同的①1193、即時解除權(quán)：無需通知即可解除，需支付經(jīng)濟補償金（1）用人單位以暴力、威脅或非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的；（2）用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的

即使尚在約定的服務(wù)期內(nèi)，勞動者也不用支付違約金120三、用人單位的后合同義務(wù)

1、用人單位應在終止后出具終止的證明；

2、在15日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)；

3、辦工作交接時支付經(jīng)濟補償；

4、對原合同文本至少保存2年備查121私企白領(lǐng)上班玩游戲被開除

為公司服務(wù)6年的肖某于2010年5月23日上午上班期間登錄了游戲，結(jié)果恰好被總經(jīng)理看到。“他當時什么也沒說就走了，當天下午總經(jīng)辦就通知我，讓我干到這個月底，領(lǐng)工資走人。”5月25日，記者來到新疆烏魯木齊市黃河路肖某所在的公司，公司總經(jīng)理范某表示，上班時間玩游戲看似只是“雞毛蒜皮”的小事，上不了綱，上不了線，但它是122工作作風的一種反映，加之肖某還是公司中層領(lǐng)導，此事在其他員工中影響極壞，所以公司開除了他。123未及時續(xù)聘能否視為放棄簽訂勞動合同

至2009年6月30日，我已在一家公司連續(xù)工作了10年。近日，我偶然知道有其他與我情況類似的員工與公司簽訂了無固定期限勞動合同，于是我要求也簽訂無固定期限勞動合同，卻遭拒絕。公司稱早在2009年7月，公司已在內(nèi)部網(wǎng)站上發(fā)布了《關(guān)于做好與符合條件者簽訂無固定期限勞動合同工作的通知》，而我卻沒有在通知規(guī)定的一周內(nèi)續(xù)簽。

124我從不上公司網(wǎng)站，也沒有其他員工告知我此事，但公司稱責任在我，與公司無關(guān)請問：未按公司的網(wǎng)上續(xù)聘通知辦理，是否等于我放棄了續(xù)簽無固定期限勞動合同的權(quán)利?

125參考分析從反映的情況看，一方面，公司的通知只是一份工作文件，是向不特定的眾人發(fā)出的，而不是針對你一個人發(fā)出的、希望你和公司訂立無固定期限勞動合同的意思表示，因此，公司沒有確保你知道，你自然不存在是否同意公司意見的意思表示;另一方面公司既不能提供你知道該通知內(nèi)容的證據(jù)，也不能提供你已經(jīng)書面或口頭放棄的證據(jù)，就不能視為你放棄了權(quán)利。

126我與單位對勞動合同條款產(chǎn)生爭議怎么辦?

2007年8月，某臍橙公司與我簽訂《干部聘用合同》，聘用我為總經(jīng)理，并在合同的“福利待遇”條款中約定我的“年終獎為6萬元”。2008年6月，我與公司協(xié)商解除勞動合同后，要求公司依約給付年終獎。我認為勞動合同中的年終是指“每一個自然年的年末”。而自己在公司工作半年有余，并已跨過2007年度，公司應該依約付給我年終獎。127公司則認為勞動合同中的年終為整整一年，認為我沒有工作滿一年，拒絕給付年終獎。請問：在與公司對勞動合同的理解產(chǎn)生爭議的情況下，我該怎么辦?

128

參考分析：勞動法、勞動合同法及其相關(guān)解釋對這種情況應如何處理均未作明確規(guī)定。但合同法第一百二十五條規(guī)定:“當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思?！备鶕?jù)合同法第二條第二款規(guī)定:“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！?29因此，勞動關(guān)系沒有被排除在合同法的適用范圍之外，所以在合同的理解方面，勞動關(guān)系也可以適用合同法；

依照勞動法與勞動合同法第一條關(guān)于“保護勞動者合法權(quán)益”的立法目的的規(guī)定，“年終”也應該從有利于勞動者的角度來解釋。因此，無論適用合同法，還是適用勞動法、勞動合同法，合同中的“年終”都不能理解為“整整一年”或“周年”，綜上，臍橙公司應該依約給付你“年終獎”。130公司口頭提出解除合同是否要支付經(jīng)濟補償金

我是某器材公司的女工，簽訂有三年期的勞動合同。不久前，公司召開全體人員會議，宣布因投資方向改變，公司即將關(guān)閉，并口頭提出了與各位員工解除勞動合同的事宜。我經(jīng)過考慮，同意解除勞動合同。第二天，我按照公司要求寫了一份辭職書。一周之后，我拿著公司簽字同意的辭職書要求公司支付經(jīng)濟補償金時，卻被告知，我屬于自行辭職，公司無義務(wù)給我發(fā)放經(jīng)濟補償金。131請問：協(xié)商一致解除合同是否就不用支付經(jīng)濟補償金了?

參考分析：《勞動合同法》第三十六條規(guī)定:“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同。”第四十六條第二、三項規(guī)定:“用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的”，應當向勞動者支付經(jīng)濟補償。132從反映的情況看，公司在已經(jīng)決定關(guān)閉的情況下，召開全體員工大會宣布公司解除勞動合同的意向。但隨后，公司只口頭提出與員工解除勞動合同的意向，不但沒有出具任何解除勞動合同文書，反而讓員工寫辭職書，造成員工自行辭職的假象，以達到逃避支付經(jīng)濟補償金的法律義務(wù)，這種規(guī)避法律的行為是違反勞動法律法規(guī)的。因此，盡管你提交了辭職書，但公司也無法掩蓋自己首先提出與你解除勞動合同的事實，其應當履行支付經(jīng)濟補償金的法定義務(wù)。133

案例2008年8月某公司招工,女工王某經(jīng)考核后被錄用,雙方簽訂為期3年的勞動合同,試用期為6個月。2008年10月王某懷孕,請病假20天。上班后,勞動紀律松懈,經(jīng)常遲到早退,完不成生產(chǎn)任務(wù)。在此期間公司查證王某招工考試成績不夠錄取分數(shù)線，是托人情錄取的。公司認為王某不符合錄用條件,于是在2008年12月20日作出決定解除與王某的勞動合同。王某不服,向勞動爭議仲裁委員會申請134仲裁,認為:自己懷孕期間,公司不得解除勞動合同,要求繼續(xù)履行勞動合同。問題：（1）某公司是否有權(quán)單方解除勞動合同?|（2）對某公司解除勞動合同的行為勞動爭議仲裁委員會應如何認定?答案要點：（1）公司有權(quán)單方解除勞動合同,因為王某的試用期為6個月,2008年12月王某尚處在試用期內(nèi),王某在試用期內(nèi)被證明不符合135錄用條件,用人單位有權(quán)隨時解除勞動合同。懷孕雖是禁止解除勞動合同的條件之一,但這一條款的適用是有條件的,須是具備提前預告解除或經(jīng)濟性裁員情況下方可適用。（2）勞動爭議仲裁委員會應裁決公司解除與不符合錄用條件的懷孕女工王某的行為合法有效。136第6節(jié)違反勞動合同的法律責任一、用人單位的法律責任

1、因為單位的原因使合同無效或部分無效，造成勞動者工資收入損失，應按勞動者應得工資并加付25%的賠償費支付給勞動者；1372、用人單位違反規(guī)定解除或終止勞動合同的，應依經(jīng)濟補償標準的2倍向勞動者支付賠償金（不再支付經(jīng)濟補償）；3、未依法簽訂書面合同：如前述；1384、克扣或無故拖欠勞動者工資、拒不支付勞動者加班加點工資、違反最低工資規(guī)定支付勞動者工資：

勞動部門責令其在規(guī)定時間內(nèi)支付勞動者應得的工資，并可以責令其按照勞動者應得工資的一倍以上三倍以下支付賠償金（江蘇）139二、勞動者的法律責任1、支付違約金：（1）用人單位為勞動者提供專項培訓費用，可以約定服務(wù)期。勞動者違反服務(wù)期約定的，應按約定支付違約金，數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用；（2）競業(yè)限制：

概念：負有保密義務(wù)的勞動者，在一定的期限內(nèi)，其行為受到的特定限制；1401994年10月，張某到福建航空公司(2001年改組為廈門航空有限公司福州分公司)工作。1995年，福建航空公司派遣張某赴國外進行飛行駕駛培訓1年，雙方約定張某回國后須為福建航空公司服務(wù)，不得少于30年。2003年，廈航聘任張某為機長。2007年2月，張某致函廈門航空有限公司，要求解除勞動合同并自行離職。同年4月，廈航福州分公司向福州市勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。2008年5月，福州市勞動爭議仲裁委員會作出裁決，張某應向廈航福141州分公司支付違約金、賠償金等共計154萬元。張某不服，向法院提起訴訟。福州中院終審認為，張某沒有辦理任何手續(xù)擅自離職，已構(gòu)成違約，根據(jù)勞動法相關(guān)規(guī)定，勞動者違反法定條件解除勞動合同，對用人單位造成經(jīng)濟損失的，應當依法承擔賠償責任。依法應向廈門航空公司福州分公司支付違約金、賠償培訓費用等共計153萬元。142用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員、其他負有保密義務(wù)的人員143

經(jīng)濟補償：在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給與勞動者經(jīng)濟補償；（標準？

江蘇：年經(jīng)濟補償額不得低于該勞動者離開用人單位前十二個月從該用人單位獲得的報酬總額的1/3）

內(nèi)容：在終止或解除合同后，不得從事與原單位有競爭關(guān)系的同類業(yè)務(wù)；

144

期限：不超過2年；

違約責任：違反約定，應支付違約金

☆江蘇：約定違約金應當遵循公平原則，根據(jù)勞動者的勞動報酬等因素合理確定

1452、損害賠償：如卷鋪蓋就走、瀆職、違反保密義務(wù)等146競業(yè)限制不補償

朱湘進入天源公司任銷售經(jīng)理并與公司簽訂了勞動和競業(yè)限制合同。約定朱湘離職后1年內(nèi)，不得到與有競爭關(guān)系的單位就職或從事與天源公司同類產(chǎn)品的銷售工作。如違約，一次性支付違約金5萬元。2009年10月，朱湘辭職，公司也同意。今年初，天源公司發(fā)現(xiàn)朱湘在同類型公司擔任銷售部經(jīng)理，天源公司認為她利用原掌握的客戶渠道銷售同類產(chǎn)品，致使天源公司蒙受損147失，即提出仲裁申請，要求朱湘支付違約金5萬元，未獲支持。向法院起訴，法院也未支持。問：法院為何不支持？

參考分析：競業(yè)限制可以維護用人單位利益，但權(quán)利義務(wù)應當對等，企業(yè)維護自己利益的同時，必須支付給員工合理、適當?shù)难a償。如不及時支付補償費，就無權(quán)要求員工履行競業(yè)限制約定。148企業(yè)能否規(guī)定職工家屬不得經(jīng)營本企業(yè)同類產(chǎn)品

為保障企業(yè)經(jīng)營產(chǎn)品獨占當?shù)厥袌龅牡匚?，防止職工家屬參與同類產(chǎn)品經(jīng)營，某企業(yè)最近制定了一項制度，規(guī)定該企業(yè)的職工家屬不得經(jīng)營本企業(yè)經(jīng)營的產(chǎn)品，一旦發(fā)現(xiàn)企業(yè)有權(quán)辭退該職工，并沒收該職工家屬經(jīng)營的產(chǎn)品。請問，企業(yè)這種規(guī)定有根據(jù)嗎?

149參考分析：從你反映的情況看，企業(yè)訂立規(guī)章制度是無可厚非的，但企業(yè)規(guī)章制度的內(nèi)容、形成的過程必須符合法律的規(guī)定，法律沒有作出類似規(guī)定，因此企業(yè)無權(quán)禁止職工家屬經(jīng)營本企業(yè)同類產(chǎn)品，且企業(yè)規(guī)章制度只適用于企業(yè)內(nèi)部，對企業(yè)外的職工家屬沒有約束力；150還有，“沒收”是行政處罰法第八條規(guī)定的行政處罰的一種，只能由行政機關(guān)依法行使，企業(yè)“沒收”他人財產(chǎn)是違法的，是侵犯他人財產(chǎn)權(quán)的行為。因此，企業(yè)規(guī)章制度規(guī)定職工家屬不得經(jīng)營本企業(yè)同類產(chǎn)品是無效的。151本案勞動合同是否視為協(xié)商解除

劉某受聘某公司從事營銷經(jīng)理工作，雙方約定：劉某月工資6000元；如不能勝任工作，公司可調(diào)整其崗位和薪資，劉某若不接受，則應在調(diào)整后3日內(nèi)提出書面異議，雙方即視為協(xié)議解除合同；如雙方協(xié)商未果，也視為雙方協(xié)議解除合同。之后，劉某連續(xù)兩年未完成年度任務(wù)，月工資被降至5000元。152今年1月，雙方在調(diào)整崗位及工資上產(chǎn)生分歧，1月18日，劉某填寫《離職移交辦理單》，與公司辦理了移交手續(xù)并結(jié)清了工資。因索要補償金未果后，劉某以公司單方違法解除勞動合同為由，申請勞動仲裁，后又訴至法院。153參考分析：本案中，劉某主張合同是公司違法單方解除，故公司應對其作出解除合同的決定負舉證責任。公司抗辯合同系協(xié)商解除，則其亦應承擔舉證責任。本案公司既未提交雙方協(xié)商解除合同的證據(jù)，又未提供其在離職辦理單中要求員工辦理離職時應提交的辭職報告，審批離職辦理單時也未注明離職原因；154故該離職辦理單僅能證明劉某未擅自離職及雙方辦理了離職交接。該離職辦理單并不能體現(xiàn)雙方協(xié)商一致的共同意識表示，本案勞動合同應認定系公司單方解除。155案例2007年11月15日，張小姐應聘到南京中關(guān)村置業(yè)發(fā)展有限公司，雙方簽訂勞動合同，參加了社會保險。合同期限自2007年11月15日至2010年11月14日止，合同約定她的崗位是人事行政專員，張小姐每個月簽字領(lǐng)取的工資是1800元。2008年5月底，張小姐查出懷孕40多天，便向所在部門領(lǐng)導作了匯報。6月底人事部經(jīng)理通知張小姐的崗位變156更為單位物業(yè)部文員，8月14日，張小姐拿到7月份工資1000元。人事部經(jīng)理給出的解釋是崗位調(diào)整了，工資相應的也應調(diào)整，若不是考慮到其懷孕，情愿給經(jīng)濟補償也要解除合同。張小姐對單位的做法不服，申請仲裁。157問：單位做法是否合法？參考分析：1、女職工懷孕期間，不得解除勞動合同；單位應讓孕婦從事適合孕期婦女的工作；2、單位在征得張小姐同意的情況下可以合理調(diào)整其工作崗位；由于合同是在張小姐作為正常健康的勞動者的前提下訂立的，現(xiàn)在她懷孕了，合同所依據(jù)的客觀情況已發(fā)生變化，如果單位有證據(jù)表明她確已158不適應原崗位，那么，即使張小姐不同意，單位也有權(quán)調(diào)整其崗位；3、即使單位經(jīng)合法程序合理調(diào)整了張小姐的崗位，也不得降低她的工資標準159案例2008年1月21日，王小姐應聘到南京杰派西金屬制品有限公司工作，合同期限1年，她的崗位是會計，試用期1個月。5月6日，王小姐接到公司書面通知，稱她完成工作和服從指示的能力欠佳，不能滿足該公司的要求，6月6日起對她終止雇傭。3天后王小姐離開了該公司，6月16日她到公司索要其5月份的9天工資遭拒，理由是她從其160辦公電腦中刪除了該公司資料。經(jīng)調(diào)查，王小姐從辦公電腦下載了企業(yè)4月份工資表，理由是該表格是自己設(shè)計的，以后會用得上。還將公司從澳大利亞購買回來的財務(wù)軟件刪除，理由是自己不會用。問：該案如何處理？161參考分析：1、該公司解除合同的理由不合法，應支付雙倍補償金；2、王小姐下載工資表、刪除軟件的行為不合理，單位有權(quán)予以處理；3、員工離職不辦理交接手續(xù)，單位有權(quán)拒絕為其辦理離職手續(xù)，但單位必須舉證證明已向員工催辦。162案例吳宗林是南京大地建設(shè)集團有限責任公司的職工。1998年他下崗了，但勞動關(guān)系掛在單位托管中心，各項社會保險費用全部由單位承擔。他每月能拿到200元上下的生活費。自2002年起吳宗林與南京宏大人力資源有限公司簽訂勞務(wù)合同，最后一期合同期限為2007年7月1日至2008年6月30日。163雙方約定，合同終止或解除，均不需支付任何費用。該公司派遣他到南京郵政局投遞快件。2007年12月15日，宏大解除了與吳的勞務(wù)合同。吳向宏大公司與南京郵政局索要經(jīng)濟補償金、加班工資，遭到拒絕，向下關(guān)區(qū)勞動仲裁委員會申請仲裁。問：該案如何裁決？164參考分析企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，法院應當按勞動關(guān)系處理；勞動者請求在新的用人單位享受法定的勞動報酬、勞動保護、勞動條件、工作時間、休息休假、職業(yè)危害防護、福利待遇的，應予支持。但勞動者請求新的用人單位與其簽訂無固定期限勞動合同、支付經(jīng)濟補償金、辦理社會保險的，不予支持，但當事人另有特別約定的除外165案例黃某系大學法律本科學歷,并考取了法律顧問資格證書,為某礦業(yè)公司員工,與公司簽有5年期限的勞動合同,工作崗位為法律顧問。黃某因是大學法律本科學歷,并考取了法律顧問資格證書,非常喜愛法律事務(wù)工位。在勞動合同履行3年時,公司借口工作需要,未經(jīng)黃某同意,即單方變更了黃某的工作崗位,安排黃某從事統(tǒng)計員工作。黃某認為自己沒有不勝任工作的表現(xiàn),且公司的法律166顧問崗位并未撤銷,公司強行變更工作崗位是違法的,于是提起勞動爭議仲裁,要求公司按勞動合同履行義務(wù)。

問題：（1）公司的做法是否合法?為什么?（2）對公司的這種行為,勞動爭議仲裁委員會應如何處理?167（3）如果黃某已不愿再繼續(xù)在該公司工作，要求解除合同，能否獲得經(jīng)濟補償金？參考分析：

（1）公司的做法侵犯了黃某的擇業(yè)自主權(quán)。該公司如變更黃某的工作崗位,應與黃某協(xié)商,未經(jīng)協(xié)商即變更黃某的工作崗位是違法的,應承擔相應的法律責任；168（2）勞動爭議仲裁委員會應認為公司沒有正當理由單方變更黃某的工作崗位是違法無效的,應按勞動合同規(guī)定繼續(xù)履行；（3）可以。用人單位違法履行合同致使勞動者主動解除合同的，單位應給與補償169案例王某與某有責任公司簽訂了為期3年的勞動合同,自2008年2月1日起至2011年2月1日止,雙方約定試用期為6個月。2008年6月18日王某向公司提出解除勞動合同,并向公司索要經(jīng)濟補償金。公司認為王某沒有提出解除合同的正當理由,且解除合同未征求公司意見，未經(jīng)雙方協(xié)商,因而不同意解除合同,并提出如果王某一定要解除合同,責任自負,170公司不但不給予王某經(jīng)濟補償金,還要

求王某賠償用人單位的損失,即在試用期內(nèi)對王某進行崗前培訓的費用。問題：（1）王某提出解除勞動合同時是否需要說明理由?（2）王某是否可以單方解除勞動合同?（3）用人單位應否給予王某經(jīng)濟補償？（4）王某應否賠償用人單位的培訓費用?171參考分析：（1）不需說明理由。我國《勞動合同法》未規(guī)定勞動者提出解除勞動合同須說明理由；（2）可以單方解除。試用期是勞動者與用人單位雙向選擇的考察期，雙方可以隨時解除勞動合同,因此王某不與用人單位協(xié)商單方解除勞動合同的行為是法律所允許的；172（3）用人單位不應給予王某經(jīng)濟補償金。因解除勞動合同的要求是王某提出的,且用人單位沒有過錯；（4）王某不應賠償用人單位的培訓費用。崗前培訓并非專項培訓費用，且雙方未為此約定服務(wù)期。173案例陳某與某玩具廠簽訂了為期3年的勞動合同,該合同書中規(guī)定了試用期為1年,在試用期內(nèi)陳某不得單方提出解除勞動合同。試用期滿后,陳某要求解除合同時,需提前60天通知廠方,并須征得廠方的同意,否則廠方不負責轉(zhuǎn)移檔案關(guān)系。問題：該份合同哪些內(nèi)容違反勞動法規(guī)定?174參考分析：（1）試用期為1年違反勞動法規(guī)定。勞動法規(guī)定勞動合同期限試用期最長不得超過6個月,而不是1年；

（2）合同中規(guī)定勞動者提出解除勞動合同需提前60天通知用人單位,這一約定違法。勞動法規(guī)定勞動者提出解除勞動合同需提前30天通知用人單位,而不是60天；175（3）試用期內(nèi)不得單方提出解除勞動合同,這一規(guī)定違法。勞動法規(guī)定勞動者在試用期內(nèi)可以隨時通知用人單位解除勞動合同；(4)勞動者要求解除勞動合同須征得廠方同意,這一約定違法。勞動法規(guī)定勞動者解除勞動合同,應當提前30日以書面形式通知用人單位,并沒有規(guī)定必須征得用人單位同意,因此廣方不負責轉(zhuǎn)移檔案關(guān)系的約定也是違法的。176案例李某與某賓館簽訂了為期5年的勞動合同,其中有一條款:“鑒于賓館服務(wù)行業(yè)本身的特殊要求,凡在本賓館工作的女性服務(wù)員,合同期內(nèi)不得結(jié)婚。否則企業(yè)有權(quán)解除勞動合同?！崩钅尺€依照賓館內(nèi)部規(guī)定,向賓館納了2000元抵押金。合同履行約1年后,李某的男友單位籌建家屬樓,為能分到住