論合同法的附隨義務(wù)

論合同法的附隨義務(wù)提交日期：2009/8/522:17:59|點(diǎn)擊數(shù)：1542|評論：2摘要合同附隨義務(wù)的歷史溯源可以追溯至古羅馬的誠信契約，但是自羅馬法以來，合同附隨義務(wù)并未形成有機(jī)的體系和得到應(yīng)有的重視，長期以來只是以習(xí)慣法的形式存在。19世紀(jì)以后，隨著誠實(shí)信用原則的運(yùn)用日益廣泛，人們開始意識到合同附隨義務(wù)的存在，合同附隨義務(wù)理論也開始形成和發(fā)展，甚至被立法所明文規(guī)定。我國合同法第60條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！贝藯l在理論界被普遍認(rèn)為是關(guān)于附隨義務(wù)的規(guī)定。附隨義務(wù)是大陸法系合同法上重要的法律制度。它從法定義務(wù)的角度對當(dāng)事人履行合同義務(wù)的行為提出了更為周全而細(xì)致的要求，在促進(jìn)給付的同時實(shí)現(xiàn)了交易秩序的穩(wěn)定和對交易安全的保護(hù)。我國借鑒外國的理論和司法判例，在《中華人民共和國合同法》中對其予以規(guī)定。然而理論界對合同法上的附隨義務(wù)尚缺乏系統(tǒng)、深入的研究。論文采用歷史研究、比較研究、實(shí)證分析的方法，對附隨義務(wù)產(chǎn)生和發(fā)展、附隨義務(wù)的基本理論、法理基礎(chǔ)、違反附隨義務(wù)民事責(zé)任的歸責(zé)原則、構(gòu)成要件以及法律后果等進(jìn)行了探討，以期對司法實(shí)踐中有指導(dǎo)作用，更期望對將來我國民法典的制定有一定的借鑒意義。

本文試圖對合同附隨義務(wù)作進(jìn)一步探討，全文一共分為七大部分組成，第一部分是引言，主要論述了當(dāng)前附隨義務(wù)理論和實(shí)務(wù)界中存在的問題。第二部分闡述了合同附隨義務(wù)的產(chǎn)生及其法源基礎(chǔ)。本文認(rèn)為其法理基礎(chǔ)是誠實(shí)信用原則。第三部分論述了附隨義務(wù)的概念和特征，第四部分并詳細(xì)說明了附隨義務(wù)的幾個具體形態(tài)，有注意義務(wù)、通知義務(wù)、保密義務(wù)、保護(hù)義務(wù)等。第五部分，通過與主給付義務(wù)、從給付義務(wù)、不真正義務(wù)的比較和辨析，進(jìn)一步明確附隨義務(wù)的含義及其作用。第六部分是對違反附隨義務(wù)的歸責(zé)原則、責(zé)任構(gòu)成要件以及法律效果進(jìn)行探討。指出違反附隨義務(wù)的歸責(zé)原則應(yīng)當(dāng)為過錯責(zé)任原則。另外也對違反附隨義務(wù)時違約損害賠償和合同的解除等問題進(jìn)行了有價值的探討。第七部分是結(jié)論。關(guān)鍵詞：附隨義務(wù)

誠實(shí)信用

保護(hù)

AbstractCollateralobligationofcontractcanbetracedtothegoodfaithcontactofRoman.Butitdoesn’tformitssystemandreceiveenoughattention,soforalongtimeithasbeenexistingasacostuminglaw,since19thcentury,withthewideapplicationof“thegoodfaith”,peopleespeciallythetheorists,becametorecognizetheexistenceofcollateralobligationofcontract,andthetheoryofitgraduallyforminganddeveloping,what’smore,somestateshasmakeitasalegallyenforceableprovision.ItispresumedintheChineseContractLaw,“thepeopleshouldfollowthegoodfaithandperformtheinformingduty,helpduty,keepingsecretdutyandsoon，accordingtothequalitypurposeandcustomofcontract.”

Andthisprovisioniscalledcollateralobligationbythemostoftheprofessionals.Collateralobligationwhichrequiresthatcontractsshouldbefulfilledmorecarefullyintheformoflegalobligationisanimportantoneinthecontinentalcontractsystem,anditplaysaveryimportantroleinthetransactionorder-keepingandsecurity-defendingrespect.AnditisstipulatedinChineseContractLawwithreferencetoforeigntheoriesandjudicialcases.Butstudyinginthisfieldstilllackssystematismanddeepness.Mythesisadoptshistorical,comparativeandpracticalanalyzingmethods.ProposalsaremadesoastobeabletoguidethejudicialpracticesandtobereferredtolegislatingChineseCivilCode,withapproachingitsoriginanddevelopment,itsbasictheory,principleofimputation,constitutiverequirements,andharmonization.Keywords:

collateralobligation

goodfaith

protection

目錄的臨床表現(xiàn)），可是醫(yī)院始終沒有對上述情況引起足夠的重視。直到2003年9月劉某因?yàn)榘Y狀過于嚴(yán)重而轉(zhuǎn)向眼科、心內(nèi)科等進(jìn)行檢查。檢查結(jié)果顯示，劉某是腎功能衰竭，已經(jīng)發(fā)展進(jìn)入到尿毒癥時期。為此，劉某以醫(yī)院沒有把2003年3月20日的體檢結(jié)果中腎功能已經(jīng)不正常的情況及時告知其與家人，從而錯過了治療的最佳時期，致惡化為難以治愈的頑疾，給本人和家人帶來巨大痛苦和沉重的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)為由，將該醫(yī)院訴至法院，要求醫(yī)院賠償其治療費(fèi)、誤工費(fèi)、精神損失費(fèi)等共計(jì)60余萬元。那么，醫(yī)院是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，筆者詢問過所認(rèn)識的律師、民法方面的老師和同學(xué)，眾說不一。有人認(rèn)為，醫(yī)院不應(yīng)當(dāng)賠償，因?yàn)獒t(yī)院沒有告知義務(wù)，腎功能異常不屬于骨折手術(shù)的治療范圍，它只是骨折手術(shù)前例行的檢查項(xiàng)目之一。既然骨折手術(shù)治療成功，醫(yī)院已經(jīng)盡到了治療義務(wù)。劉某腎功能的異常，應(yīng)由劉某另行就醫(yī)治療。也有人認(rèn)為，醫(yī)院在對劉某進(jìn)行骨折治療的同時，既然發(fā)現(xiàn)了其腎功能異常，就應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行告知。因?yàn)椋贤漠?dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)不僅僅限于當(dāng)事人明確約定的合同義務(wù)（即本案中劉某與醫(yī)院之間醫(yī)療服務(wù)合同中的骨折治療手術(shù)），在合同的給付義務(wù)之外，合同的當(dāng)事人還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一些附隨義務(wù)（如本案中劉某腎功能異常雖與骨折手術(shù)沒有直接聯(lián)系，但醫(yī)院在查知之后應(yīng)該指標(biāo)不正常的情況向其或家人告知并加以解釋）。那么，醫(yī)院在為劉某進(jìn)行骨折手術(shù)前的例行全身體檢中發(fā)現(xiàn)腎功能指標(biāo)不正常，是否有義務(wù)將此情況告知劉某？如果醫(yī)院有這個義務(wù)的話，那么它是一種什么性質(zhì)的義務(wù)？醫(yī)院違反這種義務(wù)后應(yīng)當(dāng)承擔(dān)怎樣的責(zé)任？這種責(zé)任的歸責(zé)原則是什么？這些實(shí)踐中產(chǎn)生的問題，都是筆者選擇這一課題研究的動因。1.2文獻(xiàn)綜述1.2.1附隨義務(wù)的界定和特征對附隨義務(wù)的界定，目前還沒有形成一個具有權(quán)威性的統(tǒng)一意見，從臺灣一些學(xué)者的分類來看主要有如下幾個：（1）認(rèn)為主給付義務(wù)以外的義務(wù)通稱為附隨義務(wù)，而其間不再做類型的分類，這種是采最為廣義的附隨義務(wù)的見解；（2）認(rèn)為合同主給付義務(wù)之義務(wù)，稱為附隨義務(wù)，而附隨義務(wù)又可分為獨(dú)立的附隨義務(wù)和非獨(dú)立的附隨義務(wù)或者稱給付相關(guān)的義務(wù)及其他行為義務(wù)；（3）在主給付義務(wù)之外的義務(wù)中再作細(xì)分，分為從給付義務(wù)和附隨義務(wù)。這種分法被認(rèn)為是采用了狹義的附隨義務(wù)觀念。我國國內(nèi)的學(xué)者對附隨義務(wù)觀點(diǎn)主要有以下幾點(diǎn)：（1）從合同的談判、訂立、生效和結(jié)束的角度，有人認(rèn)為附隨義務(wù)存在與合同法的各個階段，包括先合同義務(wù)、合同履行中的附隨義務(wù)和后合同義務(wù)，他們主要是從這三個階段中義務(wù)的相類似的角度來考查得出結(jié)論的；還有人認(rèn)為附隨義務(wù)只是存在與合同的履行階段，其他階段的義務(wù)都不構(gòu)成合同的附隨義務(wù)，這個結(jié)論主要是從各個階段中合同義務(wù)的差異性的角度得出的。（2）還有人從附隨義務(wù)與合同中的從給付義務(wù)聯(lián)系區(qū)別的角度分析，或認(rèn)為不能請求強(qiáng)制履行的為附隨義務(wù)，能夠請求強(qiáng)制履行的為從給付義務(wù)；或認(rèn)為前述兩者都是合同的附隨義務(wù)。（3）從合同義務(wù)的主體上看，有人認(rèn)為合同附隨義務(wù)的主體只是債務(wù)人，不包括債權(quán)人；有人認(rèn)為附隨義務(wù)的主體包括債務(wù)人和債權(quán)人兩者。1.2.2附隨義務(wù)的法源

從合同義務(wù)的來源來看，有人認(rèn)為附隨義務(wù)是基于誠實(shí)信用原則產(chǎn)生的，包括法定的義務(wù)、當(dāng)事人約定的義務(wù)、和基于商業(yè)慣例等產(chǎn)生的義務(wù)；另有人認(rèn)為合同的附隨義務(wù)只是包括基于誠實(shí)信用原則產(chǎn)生的義務(wù)，從而把法定的合同義務(wù)和當(dāng)事人約定的合同義務(wù)排除在外，這是以前大部分學(xué)者的觀點(diǎn)。但是從德國新修訂的債法和我國的合同法的規(guī)定來看，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)附隨義務(wù)既包括基于誠信原則產(chǎn)生的義務(wù)，也包括法律規(guī)定的義務(wù)。1.2.3附隨義務(wù)與其他合同義務(wù)的區(qū)別和聯(lián)系學(xué)者們在這里主要是對附隨義務(wù)與主給付義務(wù)、從給付義務(wù)以及不真正義務(wù)進(jìn)行了區(qū)分，在與主給付義務(wù)的區(qū)分上主要從：（1）義務(wù)確定的時間不同；（2）能否主張同時履行抗辯權(quán)；（3）違反義務(wù)能否請求解除合同；（4）能否獨(dú)立被起訴；（5）違反義務(wù)后的損害賠償范圍等這幾個方面進(jìn)行了區(qū)分。與合同的從給付義務(wù)的區(qū)別上，主要從（1）義務(wù)確定的時間不同；（2）能否主張同時履行抗辯權(quán)；（3）違反義務(wù)能否請求解除合同；（4）能否獨(dú)立被起訴；（5）違反義務(wù)后的損害賠償范圍（6）義務(wù)的法源基礎(chǔ)等這幾個方面進(jìn)行了區(qū)分。對于附隨義務(wù)的特征，學(xué)者們大都認(rèn)為附隨義務(wù)具有以下幾個特征：（1）附隨性，是指附隨義務(wù)隨著當(dāng)事人締約、履約和履行合同后關(guān)系的建立、存續(xù)而產(chǎn)生和發(fā)展，它附隨與合同活動的全過程；（2）法定性，是指無論當(dāng)事人在合同中是否有約定，當(dāng)事人之間都當(dāng)然存在附隨義務(wù)，附隨義務(wù)是典型的法定義務(wù)；（3）從屬性，是指在整個合同的義務(wù)群中，相對于合同的主給付義務(wù)來講，附隨義務(wù)是具有從屬性的一種義務(wù)；（4）不確定性，是指以下兩個方面，一是指它并不是一開始就確定的，而是隨著合同過程的進(jìn)行而變化的，二是指附隨義務(wù)也不受合同是否有效存在的限制，在合同訂立前和合同履行后仍負(fù)有附隨義務(wù)。1.2.4附隨義務(wù)的價值論

學(xué)者們認(rèn)為附隨義務(wù)的確立是合同法走向現(xiàn)代化的重要標(biāo)志，其擴(kuò)大了對當(dāng)事人權(quán)益的保護(hù)；體現(xiàn)了合同法對誠實(shí)信用原則的價值關(guān)懷；實(shí)現(xiàn)了合同法由形式正義向?qū)嵸|(zhì)正義的轉(zhuǎn)換；促進(jìn)了合同立法與學(xué)說理論的漸趨完善。1.2.5附隨義務(wù)的種類在這一點(diǎn)上，學(xué)者們的爭議不大，從功能的角度劃分，可以把附隨義務(wù)分為保護(hù)性義務(wù)和輔助性義務(wù)兩種；從內(nèi)容上來講，大部分人認(rèn)為合同的附隨義務(wù)有通知義務(wù)、保密義務(wù)、協(xié)助義務(wù)、保護(hù)義務(wù)和不作為義務(wù)等，但是論述不是很深入，對于此中的附隨義務(wù)與從給付義務(wù)的區(qū)別沒有能夠進(jìn)行論述。1.2.6違反附隨義務(wù)的歸責(zé)原則

這里學(xué)者們論述不多，有人認(rèn)為是應(yīng)該適用合同法的嚴(yán)格責(zé)任原則，不問其是否有過錯；也有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用過錯責(zé)任原則。但是對于適用規(guī)則原則的原因，學(xué)者們論述不是很多，也不夠深入。本文嘗試在這里進(jìn)行一下探討。1.2.7違反附隨義務(wù)的責(zé)任

對違反附隨義務(wù)的責(zé)任，有人認(rèn)為它是一中違約責(zé)任，有人認(rèn)為是一種侵權(quán)責(zé)任，還有人認(rèn)為是前兩者之外的一種對合同義務(wù)違反的單獨(dú)責(zé)任形式。但是對于責(zé)任承擔(dān)的形式論述較少，主要是認(rèn)為承擔(dān)一種損害賠償責(zé)任。對于責(zé)任的形式，有人認(rèn)為只會引起損害賠償責(zé)任；有人認(rèn)為在特殊情況下也會導(dǎo)致合同的解除。從目前德國的立法和附隨義務(wù)的發(fā)展趨勢來看，一般是損害賠償責(zé)任，特殊情況下是合同解除責(zé)任是比較妥當(dāng)?shù)挠^點(diǎn)。1.3

研究方法1.3.1總體的研究方法為了能使論文研究做到詳細(xì)具體，而不是泛泛而談，筆者選取合同附隨義務(wù)的界定、違反合同履行中附隨義務(wù)的責(zé)任構(gòu)成、責(zé)任形式這三個方面作為研究的重點(diǎn)，因?yàn)閷τ诤贤喠⑶暗母诫S義務(wù)和合同履行完的附隨義務(wù)，人們已經(jīng)有了不少的論述，而且大家也基本上有了一致的看法。而對于合同履行中的附隨義務(wù)，則研究和探討較少。對此，筆者準(zhǔn)備在借鑒前人研究成果和國外研究經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國的現(xiàn)行法律規(guī)定，提出一點(diǎn)自己的看法和建議。當(dāng)然，德國債法的修訂也是為了修訂原來債法的不足而進(jìn)行的，其對我們的立法和司法實(shí)踐都有很大的借鑒價值。研究德國的相應(yīng)法規(guī)以及附隨義務(wù)在德國的發(fā)展變化情況是本文的一個研究內(nèi)容。另外我國臺灣地區(qū)對附隨義務(wù)也有不少的論述，借鑒他們的研究成果也是必要的。當(dāng)然，本文的目的，是以對我國的立法和司法實(shí)務(wù)提供理論支持為目標(biāo)，因此，文章的落腳點(diǎn)仍將是我國的相應(yīng)法律規(guī)定的闡明和解釋以及問題的解決。1.3.2具體的研究方法首先，對附隨義務(wù)的法理基礎(chǔ)進(jìn)行一下探討和論述，在此基礎(chǔ)上對附隨義務(wù)進(jìn)行界定，以求能夠?qū)Ω诫S義務(wù)的內(nèi)涵有個準(zhǔn)確的把握。其次，將對合同附隨義務(wù)與其他合同義務(wù)進(jìn)行分析比較，形成一個較為完善的附隨義務(wù)界定方案。最后，將對合同附隨義務(wù)的責(zé)任構(gòu)成、責(zé)任承擔(dān)等結(jié)合國外的一些法律規(guī)定和前人的論述成果進(jìn)行論述，對違反附隨義務(wù)的民事責(zé)任提出點(diǎn)自己的看法。1.4

論文結(jié)構(gòu)安排論文一共分為七大部分組成，第一部分是引言，主要論述了這篇論文的寫作背景及意義、當(dāng)前存在的問題、研究方法、論文的主要結(jié)構(gòu)等。第二部分闡述了合同附隨義務(wù)的產(chǎn)生及其法源基礎(chǔ)。本文認(rèn)為其法理基礎(chǔ)是誠實(shí)信用原則。第三部分論述了附隨義務(wù)的概念和特征，第四部分詳細(xì)說明了附隨義務(wù)的幾個具體形態(tài)，有注意義務(wù)、通知義務(wù)、保密義務(wù)、保護(hù)義務(wù)等。第五部分，通過與主給付義務(wù)、從給付義務(wù)、不真正義務(wù)的比較和辨析，進(jìn)一步明確附隨義務(wù)的含義及其作用。最后一部分是對違反附隨義務(wù)的歸責(zé)原則、責(zé)任構(gòu)成要件以及法律效果進(jìn)行探討。指出違反附隨義務(wù)的歸責(zé)原則應(yīng)當(dāng)為過錯責(zé)任原則。另外也對違反附隨義務(wù)時違約損害賠償和合同的解除等問題進(jìn)行了有價值的探討。第七部分是本文的結(jié)論部分。

第2章附隨義務(wù)的法理基礎(chǔ)目前的通說認(rèn)為，附隨義務(wù)是在上世紀(jì)初德國民法判例和學(xué)說的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，其法源基礎(chǔ)是誠實(shí)信用原則。誠實(shí)信用原則在古羅馬法時期就已經(jīng)有了，但是為什么附隨義務(wù)直到現(xiàn)在才發(fā)展起來呢？這個可能和合同法的發(fā)展趨勢和現(xiàn)代社會對交易安全與交易效率維護(hù)需求的增長有關(guān)。本文準(zhǔn)備從附隨義務(wù)與誠實(shí)信用原則、合同法的歷史發(fā)展、交易安全與效率的維護(hù)三個方面對附隨義務(wù)產(chǎn)生的法理基礎(chǔ)進(jìn)行探討。2.1附隨義務(wù)與誠實(shí)信用原則“我國社會深受儒家思想影響，歷來崇尚誠實(shí)守信的道德倫理觀念，誠實(shí)信用成為人們的行為準(zhǔn)則?！耪?，言之實(shí)也’（朱熹注）?！\者自然，信是用力，誠是理，信是心，誠是天道，信是人道，誠是以命言，信是以性言，誠是以道言，信是以德言’（《性理大全?誠篇》）。言必信，行必果及誠實(shí)守信是我國傳統(tǒng)道德的重要組成部分。在我國的商業(yè)習(xí)慣中，也歷來將誠實(shí)守信、童叟無欺作為重要的商業(yè)道德?！盶o""[①]總之，中國傳統(tǒng)的誠實(shí)信用觀歷史悠久，源遠(yuǎn)流長，內(nèi)容豐富。這不僅為傳統(tǒng)的立法、司法及守法奠定了堅(jiān)實(shí)的道德基礎(chǔ)，也必將為現(xiàn)代中國建立以誠實(shí)信用為核心的合同法律制度提供極為豐富的道德滋養(yǎng)。然而，中國傳統(tǒng)的誠實(shí)信用觀卻沒有形成法律化的誠實(shí)信用觀。所謂法律化的誠實(shí)信用觀是建基于倫理化的誠實(shí)信用觀的誠實(shí)信用觀，它一方面采擷倫理道德的現(xiàn)實(shí)觀念傾向與內(nèi)容，另一方面釀制出法律自身所要求的制度、原則、規(guī)范、規(guī)則、概念等技術(shù)或程式意識。倫理化的誠實(shí)信用觀只有通過法律化的誠實(shí)信用觀才可能孕育出健全的誠實(shí)信用法律制度。這是我們在繼承中國傳統(tǒng)的誠實(shí)信用觀這份歷史遺產(chǎn)時必須加以注意的。\o""[②]“中國現(xiàn)代合同法誠實(shí)信用原則的確立，始于1986年《中華人民共和國民法通則》第4條關(guān)于民事活動應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則的規(guī)定。這一規(guī)定既是對我國傳統(tǒng)誠實(shí)信用道德的繼承和確認(rèn)，對傳統(tǒng)合同制度中誠實(shí)信用原則的揚(yáng)棄和發(fā)展，又是對世界先進(jìn)的法律制度的借鑒和吸收。由于民法通則在我國擁有民事活動基本法的地位，調(diào)整平等主體間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，因而合同法作為其特別法完全適用其誠實(shí)信用原則的規(guī)定。1999年《中華人民共和國合同法》第6條進(jìn)一步明確規(guī)定：“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則?！睒?biāo)志著中國合同法誠實(shí)信用原則立法的現(xiàn)代化完成。”\o""[③]我國目前的關(guān)于誠實(shí)信用的理論為：誠信原則定義為立法者對民事主體在民事活動中維持雙方利益平衡，以及當(dāng)事人利益與社會利益平衡的要求，目的在于保持社會的穩(wěn)定與和諧的發(fā)展。三方利益平衡的實(shí)現(xiàn)，取決于當(dāng)事人以誠實(shí)的心理和行為行使權(quán)利，履行義務(wù)，法官根據(jù)公平正義進(jìn)行創(chuàng)造性的司法活動。\o""[④]根據(jù)學(xué)者的研究，誠實(shí)信用原則在德國使用最多的時代主要有三大時期：一個是第一次世界大戰(zhàn)結(jié)束，二是二次世界大戰(zhàn)結(jié)束，三就是兩德合并統(tǒng)一。它實(shí)際上起著一種在社會激烈變動時通過司法手段解決一些立法者政策性的移交的功能。也就是說，誠實(shí)信用原則在社會轉(zhuǎn)軌時期、變動時期是具有很強(qiáng)的生命力的，越動蕩的時期越需要它。\o""[⑤]我國社會正處于從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的階段。在這個過程中，傳統(tǒng)的行政管理模式已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，而新的適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的管理模式還在探索中，因此整個社會的經(jīng)濟(jì)秩序出現(xiàn)了一定程度的混亂，破壞社會信用的問題極為嚴(yán)重。\o""[⑥]因此，在我國目前的情況下，強(qiáng)調(diào)誠信原則的適用是很有其必要性的。從當(dāng)事人的角度來看，誠實(shí)信用原則就是要求當(dāng)事人在市場活動中，要做到恪守諾言，講求信用，以善意的心態(tài)和方式行事，在不損害他人利益和社會公共利益的前提下來追求自己的利益。具體到合同的履行中，就是要合同雙方當(dāng)事人在行使權(quán)利的時候要本著誠實(shí)信用的原則來進(jìn)行，不得濫用權(quán)利來損害對方的合法利益；在履行自己的義務(wù)的時候也要遵守誠實(shí)信用原則，以適當(dāng)?shù)姆绞皆谶m當(dāng)?shù)臅r間和地點(diǎn)來履行自己的合同義務(wù)，這就要求合同的義務(wù)方不僅要履行雙方約定的義務(wù)，還要履行在合同中沒有約定但是根據(jù)誠實(shí)信用原則可以推定合同的義務(wù)人所應(yīng)具有的約定義務(wù)以外的一些合同義務(wù)，比如合同的從給付義務(wù)和附隨義務(wù)。在司法過程中，法官也要以誠實(shí)信用原則來判案，但是因?yàn)檎\實(shí)信用原則具體很強(qiáng)的抽象性和不確定性，加上我國目前大眾對法院系統(tǒng)的整體信任度不是很高，法院的整體素質(zhì)也確實(shí)有待進(jìn)一步的提高，賦予其很大的自由裁量權(quán)對于防止司法腐敗和判決的履行來講都是不利的。我國《合同法》在起草過程中曾規(guī)定:法院在裁決案件時，對于雖有規(guī)定但適用該規(guī)定的結(jié)果顯然違反社會正義時，可直接使用誠實(shí)信用原則。”的條款，后來在表決通過時將該條刪掉了，這實(shí)質(zhì)上反映了立法者對司法者的態(tài)度。\o""[⑦]為此，我們要設(shè)定一些具體的制度來對誠實(shí)信用原則進(jìn)行具體化，這樣既能賦予法官一定的自由裁量權(quán)，又能使誠實(shí)信用原則得到較好的運(yùn)用。所以說附隨義務(wù)作為從誠實(shí)信用原則演化出來的一種具體制度，對其進(jìn)行系統(tǒng)而深入的研究也就是一種很自然的事情了。2.2附隨義務(wù)與合同法的歷史發(fā)展另外，從合同法的發(fā)展歷史來看，18世紀(jì)和19世紀(jì)的近代民法由于受自由思潮的沖擊，其中的合同法也是以自由主義為特征的，當(dāng)時人們的普遍觀念是“契約即正義”，因?yàn)槠跫s即意味著當(dāng)事人是按照自己的意愿來履行相應(yīng)的給付義務(wù)或者行使權(quán)利。它排除了當(dāng)時在資本主義原始積累時期的如暴力侵犯、武力掠奪財(cái)務(wù)等一些比較野蠻的方式。契約自由可以說對當(dāng)事人意思的尊重和對交易秩序的穩(wěn)定都起了很大的作用。當(dāng)時人們基于對理性人的假設(shè)，認(rèn)為在一個完全的市場經(jīng)濟(jì)條件下，人在沒有國家干預(yù)的情況下是可以按照自己的意志在“看不見的手”的調(diào)整下實(shí)現(xiàn)自己的利益的最大化的。另外，當(dāng)時的社會經(jīng)濟(jì)條件也不是很發(fā)達(dá)，通過合同來實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的真實(shí)意愿也是可能的。最后，因?yàn)楫?dāng)時的社會條件是人們剛從封建專政的社會走進(jìn)一個崇尚個人主義的資本主義社會，人們對長期以來壓迫和束縛他們的政府和國家有種天然的抵觸心理，他們不愿再讓國家來干預(yù)他們的私人生活，認(rèn)為個人完全可以安排好自己的事情，國家在這個時候只需要充當(dāng)一個守夜人的角色就足夠了，人們極力排斥國家對合同的干預(yù)，合同自由也在當(dāng)時被奉為民法的三大基本原則。這種背景下，人們只是關(guān)注合同的形式正義，而不問其實(shí)質(zhì)正義是否能夠得到實(shí)現(xiàn)。附隨義務(wù)的產(chǎn)生也就不可能了。但是，自從20世紀(jì)以來，隨著科技的飛速發(fā)展，社會的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)也開始發(fā)生了巨大的變化，隨著社會化大生產(chǎn)的加快，資本的集中也越來越嚴(yán)重，一些公司和企業(yè)的規(guī)模也越來越大，由此也出現(xiàn)了越來越多的壟斷組織，由于這些公司和企業(yè)具有的強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和資源優(yōu)勢，而與此相對應(yīng)的消費(fèi)者和勞動者卻只能處于一種弱勢群體的地位，這時的消費(fèi)者和勞動者是沒有實(shí)力來和這些大公司和企業(yè)進(jìn)行平等的談判來簽訂合同的，更多的是使用大量的格式合同。但是因?yàn)檫@些格式合同不是在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上訂立的，所以說其經(jīng)常會有一些不公平的條款在里面，當(dāng)事人的真實(shí)意思也就很難得到體現(xiàn)。這時就需要國家來對合同進(jìn)行干預(yù)，以恢復(fù)被扭曲了的合同自由原則，體現(xiàn)合同正義。“這就導(dǎo)致了在合同法上出現(xiàn)了一些新的變化，例如，基于誠實(shí)信用等一般條款大量的附隨義務(wù)衍生出來，以及侵權(quán)法在現(xiàn)代社會的擴(kuò)張，傳統(tǒng)的以當(dāng)事人意思自治為核心的古典合同法理論在當(dāng)代受到很大沖擊?！盶o""[⑧]2.3

附隨義務(wù)與交易安全和交易效率我們還可以從下面的角度來考慮法律為什么課以當(dāng)事人以附隨義務(wù)。第一，從保護(hù)安全的角度來看，雙方當(dāng)事人因?yàn)榫哂辛撕贤申P(guān)系而使得互相的接觸更加緊密，彼此的了解也就更多一些，再加上合同的履行是一個充滿風(fēng)險(xiǎn)和不確定性的動態(tài)過程，因此，一方在這種情況下傷害另一方的成本要比沒有合同法律關(guān)系的人低，所以其傷害另一方的可能性也就更大，如果法律不對此加以規(guī)定的話，那么很有可能使的一方的損失會比履行合同得到的利益還大，這樣的話，就會對交易安全是個很大的沖擊，而使得交易主體對交易過程充滿了不安全感，這樣也會降低交易的效率，從而導(dǎo)致社會財(cái)富的增長緩慢。第二，從維護(hù)交易效率的角度來看，根據(jù)哈爾多－?？怂几倪M(jìn)理論，任何一個變革當(dāng)中得到好處的人所得到的好處足夠彌補(bǔ)失去的那個人的損失，這個改進(jìn)就應(yīng)該繼續(xù)。\o""[⑨]因?yàn)楹贤p方的緊密結(jié)合，所以合同的一方保護(hù)對方的成本也會比一般人要低。比如說電器的出賣人，他對于自己產(chǎn)品的了解程度要高于普通人，由他來對產(chǎn)品的使用進(jìn)行說明比讓買受人自己聘請專家來講解的成本要低的多，而且也方便得多，這樣通過兩者相衡量，法律也就應(yīng)該課以當(dāng)事人一些額外的義務(wù)，這些義務(wù)不以對價為要件的，而是為了保護(hù)交易的安全和出于交易效率的考慮而基于誠信原則由法律直接課以當(dāng)事人的一種義務(wù)，也就是我們說的附隨義務(wù)。從我國的立法實(shí)踐來看，我國《民法通則》第四條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實(shí)信用的原則?！蔽覈贤ǖ诹鶙l規(guī)定:“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則?！边@兩條應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是我國對誠實(shí)信用原則的立法采納。而在《合同法》第60條第2款：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則、根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。”這條規(guī)定被通說認(rèn)為是我國關(guān)于附隨義務(wù)的一般性規(guī)定。綜合以上，我們可以看出，附隨義務(wù)的發(fā)展是在誠信原則的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，附隨義務(wù)的存在與否也往往要依據(jù)誠實(shí)信用原則來予以解釋，所以我們說誠實(shí)信用原則是附隨義務(wù)理論基礎(chǔ)，也是附隨義務(wù)產(chǎn)生的終極淵源；而我國《合同法》第60條的規(guī)定被學(xué)者們認(rèn)為是關(guān)于附隨義務(wù)的一般性條款，也是司法判決中所需要引用的法律依據(jù)，所以我們可以認(rèn)為《合同法》第60條的規(guī)定是附隨義務(wù)的制定法的淵源和基礎(chǔ)。

第3章附隨義務(wù)的概念和特征3.1附隨義務(wù)的概念附隨義務(wù)作為一個法律名詞，在法學(xué)詞典中至今沒有清晰的解釋。同時，無論是大陸法系國家的民事法典、商事法典或合同法規(guī)，還是英美法系國家的判例中，幾乎也未曾見對“附隨義務(wù)”一詞的明確規(guī)定?；蛟S是附隨義務(wù)的產(chǎn)生和確定需要結(jié)合個案具體判斷的特點(diǎn)決定了其具有模糊性和不確定性的特征，學(xué)者在對附隨義務(wù)進(jìn)行界定時也存在著較大的差異。我國國內(nèi)的學(xué)者對附隨義務(wù)觀點(diǎn)主要有以下幾點(diǎn)：（1）有人認(rèn)為附隨義務(wù)存在于合同的談判、訂立、生效和結(jié)束的各個階段，包括先合同義務(wù)、合同履行中的附隨義務(wù)和后合同義務(wù)，他們主要是從這三個階段中義務(wù)的相類似的角度來考查得出結(jié)論的；\o""[⑩]還有人認(rèn)為附隨義務(wù)只是存在于合同的履行階段，其他階段的義務(wù)分別為先合同義務(wù)和后合同義務(wù)，但是它們都不構(gòu)成合同的附隨義務(wù)，這個結(jié)論主要是從各個階段中合同義務(wù)的差異性的角度得出的，也就是我國學(xué)者通說認(rèn)為的狹義的附隨義務(wù)。\o""[11]本文認(rèn)為：首先，先合同義務(wù)、后合同義務(wù)與合同履行中的附隨義務(wù)在義務(wù)成立的時間、內(nèi)容、特征和違反義務(wù)的責(zé)任性質(zhì)方面都有不小的差異，且先合同義務(wù)和后合同義務(wù)在我國已經(jīng)有了較為成熟的理論基礎(chǔ)，而對合同履行中的附隨義務(wù)的研究則顯得較為落后，因此，有必要把其作為一個單獨(dú)的研究對象來進(jìn)行研究。其次，從我國的立法狀況來看，我們的《合同法》也是對先合同義務(wù)、合同履行中的附隨義務(wù)、后合同義務(wù)采取分別立法的形式，即“合同法第42條規(guī)定了前合同義務(wù)；第60規(guī)定了附隨義務(wù)；第92條規(guī)定了后合同義務(wù)。”\o""[12]由此可見，當(dāng)時也是采用的狹義的附隨義務(wù)的概念，即認(rèn)為附隨義務(wù)只是產(chǎn)生在合同的履行中這一時間段內(nèi)。最后，如果把附隨義務(wù)界定的太過于寬泛，則對其的研究也會比較空洞和抽象，從現(xiàn)在學(xué)者的研究來看，這種情況也是比較普遍的；另外，太過于抽象的理論對于指導(dǎo)司法實(shí)踐也會出現(xiàn)很不力的結(jié)果，而我國現(xiàn)在的司法隊(duì)伍的整體素質(zhì)也還需要進(jìn)一步的提高，太過于抽象和原則的規(guī)定賦予法官較大的自由裁量權(quán)，在我國目前的司法狀況下這種情況是應(yīng)該努力避免的。因此，本文在下面的研究中也是采用狹義的附隨義務(wù)的概念，只對合同履行中的附隨義務(wù)進(jìn)行相應(yīng)的研究，下文所稱的附隨義務(wù)也就是合同履行中的附隨義務(wù)。（2）還有人從附隨義務(wù)與合同中的從給付義務(wù)聯(lián)系區(qū)別的角度分析，或認(rèn)為不能請求強(qiáng)制履行的為附隨義務(wù)，能夠請求強(qiáng)制履行的為從給付義務(wù)。\o""[13]本文認(rèn)為，這種分法容易帶來概念上的混亂，“獨(dú)立訴請履行”是一個模糊的概念，若將此作為區(qū)分獨(dú)立的附隨義務(wù)(從給付義務(wù))與非獨(dú)立的附隨義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，必然會帶來判斷上的困難。主給付義務(wù)與從給付義務(wù)是從義務(wù)內(nèi)容的重要程度所作的劃分，因此，從給付義務(wù)是給付義務(wù)的一種，它與附隨義務(wù)涵蓋的義務(wù)領(lǐng)域不同，二者之間不應(yīng)混淆。將從給付義務(wù)納入給付義務(wù)體系的同時，又將其歸入附隨義務(wù)，人為地造成了兩種義務(wù)的交叉，且無助于合同義務(wù)體系的構(gòu)建。（對此，下文將詳細(xì)展開論述）。（3）有學(xué)者認(rèn)為附隨義務(wù)是當(dāng)事人沒有約定、法律也沒有規(guī)定的，依據(jù)誠實(shí)信用原則產(chǎn)生的一種合同義務(wù)。\o""[14]本文認(rèn)為，但是這種觀點(diǎn)的問題在于，合同法中的義務(wù)只有約定的義務(wù)和法定的義務(wù)兩種，除此以外不可能有別的第三種義務(wù)類型的存在，如果把附隨義務(wù)定義為即不是當(dāng)事人約定的義務(wù)也不是法定的義務(wù)，那么如何對附隨義務(wù)歸類也就成為一個問題。所以，從我國現(xiàn)行的合同法的規(guī)定來看，因?yàn)椤逗贤ā返?0條已經(jīng)對附隨義務(wù)有了一個一般的規(guī)定，所以應(yīng)當(dāng)認(rèn)為附隨義務(wù)是一種法定義務(wù)。德國民法學(xué)上對附隨義務(wù)及其相關(guān)制度的研究已歷經(jīng)一個世紀(jì)的發(fā)展，理論體系己經(jīng)初步確立。鑒于中國在法律體系上與大陸法系的淵源，且我國的民法從總體上來講還處于不時地借鑒和學(xué)習(xí)德國民法的時期，因此，在對附隨義務(wù)進(jìn)行界定的時候，我們不可能不考慮德國法對附隨義務(wù)是怎么規(guī)定的?！案鶕?jù)新德國民法于第二百四十一條第二項(xiàng)增訂：債之關(guān)系得依其內(nèi)容，使任何之一方當(dāng)事人負(fù)有顧及他方當(dāng)事人權(quán)利、法益及利益之義務(wù)。此規(guī)定被視為附隨義務(wù)之明文化，亦即將原本通說有關(guān)附隨義務(wù)之目的加以明文化。對于此新規(guī)定，德國學(xué)者Lorenz/Riehm認(rèn)為有下列幾個特色：一、保護(hù)之客體為債權(quán)人之完整利益（固有利益）。二、本規(guī)定之義務(wù)非構(gòu)成債權(quán)人之首要請求權(quán)之依據(jù)，故不得被訴之請求之，而是當(dāng)債務(wù)人違反此義務(wù)時，進(jìn)而變成損害賠償請求權(quán)之形式（以新德國民法第二百八十條第一項(xiàng)為請求權(quán)基礎(chǔ)），亦即變?yōu)榇我埱髾?quán)之形式時，方得被主張之。三、本規(guī)定義務(wù)之違反，亦可能構(gòu)成解除契約之原因?！盶o""[15]綜合以上，本文認(rèn)為，附隨義務(wù)是指在合同履行中，基于誠實(shí)信用原則產(chǎn)生的，為了保護(hù)當(dāng)事人給付以外之權(quán)利或利益不受傷害而由當(dāng)事人承擔(dān)的合同給付義務(wù)之外的一種合同義務(wù)。理由主要有以下幾點(diǎn)：第一，將附隨義務(wù)界定于合同的履行中是出于這樣的考慮，雖然先合同義務(wù)、附隨義務(wù)、后合同義務(wù)它們產(chǎn)生的基礎(chǔ)都是誠信原則，但是它們的區(qū)別也是比較明顯的。首先，在義務(wù)的產(chǎn)生時間上，附隨義務(wù)和先合同義務(wù)與后合同義務(wù)有著明顯的區(qū)別，先合同義務(wù)產(chǎn)生于合同有效成立以前，后合同義務(wù)產(chǎn)生于合同履行完畢之后，而附隨義務(wù)是產(chǎn)生于合同的履行過程之中。其次，在違反義務(wù)的責(zé)任形式方面三者也有不少的差別。對于先合同義務(wù)的違反，其適用的是締約過失責(zé)任，該責(zé)任不同與一般的侵權(quán)責(zé)任，也不同與違約責(zé)任，而是一種獨(dú)立的責(zé)任形式；對于違反后合同義務(wù)的責(zé)任，因?yàn)槲覈蓪Υ藳]有明確的規(guī)定，一般認(rèn)為是參照合同違約的相關(guān)規(guī)定來處理；而對違反附隨義務(wù)的責(zé)任，則是屬于加害給付所產(chǎn)生的一種合同責(zé)任，即加害給付責(zé)任。再次，從《合同法》立法來看，其第42條、第43條從締約過失責(zé)任角度規(guī)定了先合同義務(wù)，第60條規(guī)定了合同履行中的附隨義務(wù)，第92條規(guī)定了后合同義務(wù)，這為我們從法律上區(qū)別附隨義務(wù)與先合同義務(wù)、后合同義務(wù)提供了依據(jù)。\o""[16]第二，從附隨義務(wù)與從給付義務(wù)具有的功能來看，根據(jù)一般的理解，“附隨義務(wù)的功能可分為兩種：一，促進(jìn)實(shí)現(xiàn)主給付義務(wù)，使債權(quán)人的給付利益獲得最大可能的滿足（輔助功能）。二，維護(hù)對方當(dāng)事人人身或者財(cái)產(chǎn)上利益（保護(hù)功能）?！盶o""[17]從給付義務(wù)是指不具有獨(dú)立的意義，僅具有輔助主給付義務(wù)的功能，其存在的目的，不在于決定合同關(guān)系的類型，而是在于確保債權(quán)人的利益能夠獲得最大限度的滿足。\o""[18]這樣，附隨義務(wù)與從給付義務(wù)都具有相同的輔助功能，即使債權(quán)人的給付利益獲得最大可能滿足的功能，所不同的就是附隨義務(wù)多了一個保護(hù)功能。附隨義務(wù)和從給付義務(wù)這樣的交叉很容易帶來區(qū)別上的混亂，也不能對司法實(shí)踐有一個明確的指導(dǎo)。為了能夠使從給付義務(wù)和附隨義務(wù)之間有一個明確可行的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，所以本文從義務(wù)的目的出發(fā)，將附隨義務(wù)界定為保護(hù)當(dāng)事人固有利益不受損害而應(yīng)承擔(dān)的一種合同義務(wù)。此外，將附隨義務(wù)界定為保護(hù)當(dāng)事人的固有利益，也是參考德國民法的相關(guān)規(guī)定而得出的。根據(jù)目前的通說認(rèn)為，新德國民法于第二百四十一條第二項(xiàng)的規(guī)定被認(rèn)為是關(guān)于附隨義務(wù)的一般規(guī)定，而對此規(guī)定德國學(xué)者Lorenz/Riehm認(rèn)為其保護(hù)之客體為債權(quán)人之完整利益（固有利益）。\o""[19]這也說明保護(hù)當(dāng)事人的固有利益是附隨義務(wù)的基本功能，而使合同履行利益得到最大限度的滿足則是從給付義務(wù)的功能。第三，我國《合同法》第60條規(guī)定，“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！边@是對附隨義務(wù)在法律上的準(zhǔn)確概括。\o""[20]那么在法律對此有了明確的規(guī)定之后，如果我們再說附隨義務(wù)是基于誠實(shí)信用原則產(chǎn)生的或者當(dāng)事人約定的一種義務(wù)就顯得有點(diǎn)不太嚴(yán)謹(jǐn)，它應(yīng)該是一種法定的義務(wù)。3.2附隨義務(wù)的特征第一，法定性。附隨義務(wù)是一種法定義務(wù)，無論當(dāng)事人在合同中是否約定，合同當(dāng)事人都應(yīng)該履行合同的附隨義務(wù)。對此我們可以從以下幾個方面來進(jìn)行分析：首先，附隨義務(wù)不是約定義務(wù)。因?yàn)閺奶卣鱽砜?，附隨義務(wù)并非如給付義務(wù)自始就是那么的明確，內(nèi)容非常確定。當(dāng)事人在訂立合同的時候很難準(zhǔn)確地預(yù)見到合同關(guān)系的發(fā)展情況，從而也就不可能預(yù)見到附隨義務(wù)的具體內(nèi)容為何。也就是說，附隨義務(wù)是不可能或者很難由當(dāng)事人約定產(chǎn)生，而只能是根據(jù)合同關(guān)系的發(fā)展來進(jìn)行確定。可見，附隨義務(wù)本身的特征決定了它不可能是約定義務(wù)。王利明教授認(rèn)為，附隨義務(wù)是一種法定義務(wù)，在其編著的教材中，王利明教授將依據(jù)誠實(shí)信用原則產(chǎn)生的附隨義務(wù)與法律、行政法規(guī)等為當(dāng)事人設(shè)立的作為和不作為義務(wù)一同歸為法定義務(wù)。\o""[21]另外，我國合同法第60條規(guī)定:“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。’，從法律規(guī)范的分類來看，該規(guī)范屬于義務(wù)性規(guī)范，即為當(dāng)事人設(shè)立了義務(wù)，由此也可以得出附隨義務(wù)是一種法定義務(wù)的結(jié)論。第二，具體的附隨義務(wù)產(chǎn)生時間點(diǎn)的不確定性。研究附隨義務(wù)的大部分學(xué)者認(rèn)為附隨義務(wù)是隨著合同的發(fā)展而確立的，因?yàn)楹贤穆男惺且粋€動態(tài)的過程，在這個過程中當(dāng)事人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)附隨義務(wù)、當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種附隨義務(wù)都會隨著合同履行的具體狀態(tài)來確定。對此有學(xué)者認(rèn)為：法律規(guī)范調(diào)整的對象是一般的社會關(guān)系和行為主體，一般情況下，它不會就具體的案件和行為作出細(xì)致入微的規(guī)定;法律規(guī)范的目的是盡可能全面地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，并在糾紛出現(xiàn)時能起到化解矛盾、定分止?fàn)幍淖饔?，而不在于預(yù)測到具體案件中具體情形的必然發(fā)生。因此，從法律規(guī)范的角度來說，在法律中作出規(guī)定即意味著附隨義務(wù)是自始確定的，至于具體的情形中存在何種具體的附隨義務(wù)則并非規(guī)范的著眼點(diǎn)。\o""[22]當(dāng)然從這個角度來看，這個觀點(diǎn)是有道理的。但是只有明確合同義務(wù)的具體形態(tài)才能確定合同當(dāng)事人是否履行了相應(yīng)的義務(wù)以及是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任或者說承擔(dān)責(zé)任的形式。因?yàn)橐袛嘁粋€具體的附隨義務(wù)是否存在還是要依據(jù)合同履行的具體進(jìn)程和當(dāng)時雙方的具體所處的狀態(tài)，由法官根據(jù)當(dāng)時的情況來進(jìn)行判斷，這時我們要承認(rèn)法官是有比較大的自由裁量權(quán)的。當(dāng)然，我們也不能認(rèn)為只有產(chǎn)生了損害結(jié)果才會有附隨義務(wù)的存在，這樣會產(chǎn)生以責(zé)任來推導(dǎo)義務(wù)的悖論。因?yàn)橐烂袷仑?zé)任理論，民事責(zé)任是指民事主體違反民事義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的法律后果，它以民事義務(wù)的存在為前提，是對違反民事義務(wù)行為的法律制裁，即義務(wù)為因，責(zé)任為果。以義務(wù)的違反來確定責(zé)任的有無，才能正確地對當(dāng)事人課以責(zé)任，反之，則會導(dǎo)致結(jié)果責(zé)任。\o""[23]由此，我們可以得出，附隨義務(wù)作為一個較抽象的合同義務(wù)在合同的履行過程中一直存在的，但是，具體的義務(wù)內(nèi)容和義務(wù)產(chǎn)生的時間確實(shí)隨著合同的發(fā)展而變化的，其產(chǎn)生的時間點(diǎn)依據(jù)當(dāng)時的情況來具體確定，所以具有產(chǎn)生時間點(diǎn)的不確定性。第三、從屬性。當(dāng)事人訂立合同的目的是通過相互或者一方履行給付義務(wù)來達(dá)到合同的預(yù)期目的。比如說在買賣合同中，買方是要通過賣方履行標(biāo)的物的交付義務(wù)來達(dá)到自己獲得某種東西目的；而賣方則是要通過買方來履行價金的給付義務(wù)來實(shí)現(xiàn)自己的合同目的。所以說，給付義務(wù)與合同目的是息息相關(guān)的，而且給付義務(wù)也可以決定合同法律關(guān)系的類型。而附隨義務(wù)只是為了保護(hù)合同的當(dāng)事人不會因?yàn)閭鶆?wù)的履行而使自己的固有利益受到損害。它相對于給付義務(wù)來講是居于從屬地位的，它不能夠決定合同法律關(guān)系的類型。如果當(dāng)事人只履行合同的給付義務(wù)而不履行合同的附隨義務(wù)，可能使得當(dāng)事人的利益得到一些損害；但是如果當(dāng)事人只是履行合同的附隨義務(wù)而不履行合同的給付義務(wù)，則可能對于合同目的的實(shí)現(xiàn)來講沒有任何的意義。第四，附隨義務(wù)是存在于合同履行之中的一種義務(wù)，合同附隨義務(wù)是以有效合同的存在為前提的，它存在于合同生效以后和合同履行完畢以前這段時期。根據(jù)我們前面對附隨義務(wù)的界定，在合同生效以前，根據(jù)誠實(shí)信用原則產(chǎn)生的是一種先合同義務(wù)，違反先合同義務(wù)，可以構(gòu)成締約過失責(zé)任；而在合同履行完畢之后，基于誠實(shí)信用原則可以衍生出后合同義務(wù)，而違反后合同義務(wù)的責(zé)任性質(zhì)到目前為止理論界似乎仍有爭議。第五，附隨義務(wù)是一種行為性的債務(wù)。根據(jù)劃分的標(biāo)準(zhǔn)不同，作為債務(wù)又可以分為為的債務(wù)和與的債務(wù)。在債權(quán)人以債務(wù)人的行為本身來體現(xiàn)其價值時，從債務(wù)的角度稱為為的債務(wù)，比如運(yùn)輸、保管、修理等；而在債務(wù)人的行為最終不過是取得財(cái)物的手段，而從財(cái)物的取得上體現(xiàn)債權(quán)的價值時，其債務(wù)成為與的債務(wù)。\o""[24]因?yàn)楦诫S義務(wù)主要是要求義務(wù)人通過一定的行為如通知、解釋等來完成保護(hù)當(dāng)事人固有利益不受損害的結(jié)果，因此，附隨義務(wù)應(yīng)當(dāng)是一種為的債務(wù)。

第4章

附隨義務(wù)的具體形態(tài)4.1注意義務(wù)所謂注意義務(wù)，是指為了保護(hù)債權(quán)人的固有利益不受到損害，債務(wù)人在履行債務(wù)時應(yīng)當(dāng)盡到的合理的注意。這里注意的程度可以以一個善良管理人或者如果對待自己的事務(wù)的注意來衡量。下面舉兩個例子來對合同法附隨義務(wù)中的注意義務(wù)予以說明。比如說在房屋租賃合同中，承租人雖然不是房屋的主人，但是他在實(shí)際使用房屋的過程中，也應(yīng)當(dāng)盡到像對待自己的房屋一樣的注意義務(wù)，合理地使用房屋的配套設(shè)施，而不應(yīng)當(dāng)因?yàn)椴皇亲约旱姆课菥筒挥钀圩o(hù)或者任意損害。保護(hù)義務(wù)的情形就未包括進(jìn)去。再比如說買主向賣主買進(jìn)優(yōu)質(zhì)和劣質(zhì)汽油各10噸，由于賣主疏忽將10噸優(yōu)質(zhì)油注入了標(biāo)有劣質(zhì)標(biāo)記的油罐中，結(jié)果當(dāng)買主使用標(biāo)有優(yōu)質(zhì)標(biāo)記的油罐中的汽油時，汽車引擎遭到了破壞。這一案例中債務(wù)人所違反的就是合同法附隨義務(wù)中的注意義務(wù)。4.2通知義務(wù)通知義務(wù)，是指在合同的履行過程中，對于有可能損害對方固有利益的有關(guān)事項(xiàng)，一方有告知另外一方或向?qū)Ψ阶龀鼋忉尩牧x務(wù)。因?yàn)橛辛撕贤申P(guān)系的存在，雙方當(dāng)事人對于對方的情況了解也比較多，在此情況下，互相交流信息也就顯得很有必要。比如說，出賣人對于所出售的化妝品，負(fù)有向買受人指出可能會出現(xiàn)副作用的危險(xiǎn)性；從事維修工作的人，比如在修理汽車過程中，發(fā)現(xiàn)汽車有車主所委托修理項(xiàng)目以外的部分還有損壞時，修理人員有告知的義務(wù)。但是因?yàn)樵诤贤男羞^程中，雙方當(dāng)事人的利益有可能是對立的，因此，在通知義務(wù)的解釋也不應(yīng)過于寬松，否則，過于寬松的通知義務(wù)會讓一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)另一方當(dāng)事人的交易風(fēng)險(xiǎn)。因此，我們在判斷是否具有通知義務(wù)的時候，主要依據(jù)應(yīng)當(dāng)是一個誠實(shí)的解釋或通知按照交易的習(xí)慣或慣例是被要求存在的或者說是可以被合理期待的。\o""[25]在這里，我們要注意區(qū)分附隨義務(wù)中的通知義務(wù)與含有意思表示的通知行為。并不是所有的通知都是附隨義務(wù)，在合同法當(dāng)中，有一類通知屬于當(dāng)事人一方將行使合同權(quán)利的事實(shí)告知對方，比如在債權(quán)轉(zhuǎn)讓中，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)將權(quán)利轉(zhuǎn)讓的情況通知給債務(wù)人，否則債權(quán)轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不生效力。此類通知行為與附隨義務(wù)的通知義務(wù)的區(qū)別在于：如果行為人沒有進(jìn)行通知行為，則只是有關(guān)權(quán)利行使的效力受到影響，而不會導(dǎo)致?lián)p害賠償權(quán)的出現(xiàn)；而附隨義務(wù)中的通知義務(wù)的違反，則可以產(chǎn)生損害賠償權(quán)。比如：我國《合同法》第180條規(guī)定，供電人因供電設(shè)施計(jì)劃檢修、臨時檢修、依法限電或者用電人違反用電等原因，需要中斷供電時，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定事前通知用電人。因?yàn)楣╇姺街袛喙╇姇r，不僅僅是用電人沒有電用這一簡單的問題，如果供電人在沒有通知的情況下突然停電，有可能會對用電人的電器造成損害或者對其生產(chǎn)經(jīng)營造成較大的損失。所以說為了保護(hù)用電人的這些利益不受損害，法律規(guī)定在中斷供電前供電人有向用電人提前通知的義務(wù)。具體到文章開頭說提到的案子，醫(yī)院是否具有將劉某腎功能異常的情況告知劉某及其家人的義務(wù)呢？本文認(rèn)為，醫(yī)院的服務(wù)是一種在社會上其他人無法提供的專家性的服務(wù)，“正是由于醫(yī)生等專家工作的專門性，使得病人或其他委托人基于對這此種職業(yè)的高度技術(shù)性、專門性的信賴，而不得不在很大程度上將自己的身家性命托付給他們，也就是說，他們不得不（無論情愿或不情愿）賦予醫(yī)生等專家很大的自由裁量余地。這樣的一種信賴與被信賴、托付與被托付的關(guān)系是無論大陸法還是英美法在確定醫(yī)生等專家義務(wù)的性質(zhì)與程度時的基礎(chǔ)，只有在該基礎(chǔ)上法律才可能合理的確認(rèn)專家的法律義務(wù)、判定專家的法律責(zé)任?！盶o""[26]劉某基于對醫(yī)院的這種高度信賴，完全有理由相信在手術(shù)前的例行體檢后，如果其身體還有其它異常情況，醫(yī)院是會將這種異常情況予以告知其與家人的。而且醫(yī)院的這種告知義務(wù)從一個常人的角度來看，也是合理的和具有期待可能性的。綜合以上分析，我們可以得出，醫(yī)院在這種情況是有將劉某腎功能異常的情況通知其與家人的義務(wù)的。4.3保密義務(wù)保密義務(wù)，是指當(dāng)事人在合同的訂立過程中或在合同履行中獲知對方的商業(yè)秘密或者個人隱私的，不應(yīng)當(dāng)泄漏或者非法利用，因?yàn)橄鄬θ酥垣@得這些秘密，或者是因?yàn)闃I(yè)務(wù)上的需要，或者是因?yàn)榛陔p方的相互信任等這些特殊的前提。保密義務(wù)不僅在合同的履行中存在，在合同生效以前或者合同履行完畢以后的一定時期內(nèi)都有可能存在，本文在這里主要是說的合同履行中當(dāng)事人所具有的保密義務(wù)。因?yàn)橹挥泻贤男羞^程中的義務(wù)才會是真正意義上的合同義務(wù)，違反了它就違反了合同的附隨義務(wù)，就要承擔(dān)違約責(zé)任，而其個階段的保密義務(wù)并非是真正合同法義務(wù)，所以本文也不做討論。我國《合同法》第43條規(guī)定，當(dāng)事人泄漏或不正當(dāng)使用在訂立合同的過程中知悉的商業(yè)秘密給對方造成損失的應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。據(jù)此有人認(rèn)為“從體例解釋的角度看其后第60條、92條保密義務(wù)的規(guī)定，也應(yīng)理解成是對商業(yè)秘密予以保護(hù)的義務(wù)。商業(yè)秘密的含義在我國法律上有明確的規(guī)定，除此之外的其他秘密并不包含其中，保密義務(wù)的涵義是受限制的?！盶o""[27]本文認(rèn)為這種觀點(diǎn)有失妥當(dāng)，因?yàn)榛陔p方的特殊關(guān)系，一方了解到的并不僅僅只是商業(yè)秘密，其也涉及到當(dāng)事人的隱私或者其他秘密，如果這些秘密被泄漏出去，也將會對當(dāng)事人的固有利益造成一定的損害，為權(quán)利人所不愿。比如在雇傭合同中，女雇員向雇主反應(yīng)遭受同崗位的男雇員的性騷擾、請求調(diào)換崗位并要求不要將此事公開時，雇主便有保密的義務(wù)；而雇主在員工大會上以調(diào)查和澄清事實(shí)為由，將事件公開，即構(gòu)成對保密義務(wù)的違反\o""[28]，因?yàn)槿绻麑⒋耸鹿_以后，那么女雇員的社會聲譽(yù)將受到一定的影響，從而對其以后的社會活動產(chǎn)生不利的影響。4.4保護(hù)義務(wù)保護(hù)義務(wù)，是指在由于合同接觸（準(zhǔn)備交涉、履行、受領(lǐng)等）而有發(fā)生侵害對方生命、身體、財(cái)產(chǎn)的可能性的場合，對于諸此法益不予侵害的義務(wù)。\o""[29]換句話說，在德國，保護(hù)義務(wù)已被認(rèn)為是所有的合同關(guān)系上均可成立。比如，汽車修理場除了負(fù)有對顧客的車輛給予修理的給付義務(wù)以外，還負(fù)有保護(hù)該車輛不被盜竊的保護(hù)義務(wù)；賓館的所有人或者體育設(shè)施的經(jīng)營者在合同上負(fù)有應(yīng)當(dāng)注意顧客健康和財(cái)產(chǎn)安全的義務(wù)，違反這種義務(wù)可以構(gòu)成積極侵害債權(quán)。我國《合同法》第301條規(guī)定，承運(yùn)人在運(yùn)輸過程中，應(yīng)當(dāng)盡力救助患有急病、分娩、遇險(xiǎn)的旅客。而且在我國的審判實(shí)務(wù)中也有判決肯定了保護(hù)義務(wù)作為一種附隨義務(wù)的存在。\o""[30]下面本文以三個具體的案例來進(jìn)行說明我國審判實(shí)務(wù)中是肯定這種保護(hù)義務(wù)存在的。案例一：朱杭訴長闊出租汽車公司、付建啟賠償糾紛案2000年8月21日晚11時許，原告朱杭在本市朝陽區(qū)東環(huán)廣場處，乘坐上由被告付建啟駕駛的被告長闊公司的出租汽車后，要求去雙井。當(dāng)車行至東便門橋北50米時，朱杭的癲癇病發(fā)作；又行至廣渠門橋東100米左右時，付建啟自行停車。此時朱杭已進(jìn)入癲癇病大發(fā)作后的睡眠狀態(tài)，無神智，已無自行開門下車的能力。付建啟遂將朱杭置于車下后，駕車離去。

北京市朝陽區(qū)人民法院認(rèn)為：《中華人民共和國合同法》第三百零一條規(guī)定：“承運(yùn)人在運(yùn)輸過程中，應(yīng)當(dāng)盡力救助患有急病、分娩、遇險(xiǎn)的旅客。”付建啟在履行運(yùn)輸職責(zé)時，對突發(fā)癲癇病的朱杭不僅不盡救助的法定義務(wù)，反而中途停車，將昏睡中的朱杭棄于路旁，使朱杭處于危險(xiǎn)狀態(tài)下。付建啟的行為雖未危及朱杭的生命、健康，但對朱杭的精神造成了一定刺激，侵犯了朱杭作為旅客應(yīng)當(dāng)享有的合法權(quán)利。\o""[31]案例二：吳成禮等五人訴官渡建行、五華保安公司人身損害賠償糾紛案2003年2月26日上午9時47分左右，昆明市官渡區(qū)艷紅精米廠個體經(jīng)營業(yè)主吳艷紅等三人攜款到被告官渡建行辦理存款和匯款手續(xù)。從官渡建行提供的錄像資料看，吳艷紅在營業(yè)廳的寫字臺上填寫存單時，有一人在其身后窺視。吳艷紅填單完畢，即到三號柜臺前辦理存匯款手續(xù)。官渡建行營業(yè)廳柜臺前設(shè)置了“一米線”，但窺視吳艷紅的人違反他人必須在“一米線”以外等候的規(guī)定，進(jìn)入“一米線”站在吳艷紅身側(cè)，沒有引起值班保安人員徐志濤的注意和制止。就在吳艷紅將部分現(xiàn)金交給柜臺內(nèi)的營業(yè)員時，此人從吳艷紅左側(cè)伸手搶奪錢袋。吳艷紅緊抓錢袋反抗，搶錢的人對吳艷紅胸部連開兩槍后逃離現(xiàn)場，徐志濤隨后追趕未果。吳艷紅中彈倒地，其所攜錢袋及現(xiàn)金未被搶走。9時51分，官渡建行向公安機(jī)關(guān)報(bào)警。公安人員出警后未能抓獲搶錢人。10時01分，官渡建行向云南省急救中心撥打120急救電話。急救車到達(dá)現(xiàn)場后，經(jīng)醫(yī)生檢查，吳艷紅已死亡。對吳艷紅搶劫行兇的犯罪分子已被公安機(jī)關(guān)通緝，但至今未緝拿歸案。云南省高級人民法院認(rèn)為：上訴人官渡建行是以人民幣存取、結(jié)算為主要經(jīng)營內(nèi)容的金融企業(yè)法人，其經(jīng)營內(nèi)容的特殊性決定了客觀上潛在著易受不法行為侵害的危險(xiǎn)。官渡建行的營業(yè)廳作為開放程度較高的經(jīng)營場所，更加大了危險(xiǎn)發(fā)生的可能。作為金融企業(yè)法人，官渡建行負(fù)有防范、制止危險(xiǎn)發(fā)生，保障銀行自身及進(jìn)入銀行營業(yè)場所客戶的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利安全的義務(wù)。該義務(wù)既是法律為維護(hù)正常社會秩序而對金融企業(yè)法人提出的要求，也是客戶在與銀行長期合作中對銀行產(chǎn)生的希望。\o""[32]案例三：謝福星、賴美蘭訴太陽城游泳池有限公司服務(wù)合同糾紛案原告謝福星、賴美蘭之子謝卓超于2002年7月4日晚9時左右與吳源光(18周歲)、蔡亮亮(13周歲)、陳鐘河(14周歲)到被告太陽城公司經(jīng)營的游泳池游泳，太陽城公司向每人收取了門票3元、游泳褲租金1元。在游泳池游了約10分鐘左右，吳源光發(fā)現(xiàn)謝卓超不見了，就叫蔡亮亮到更衣室去找，沒有找到。約2至3分鐘后，蔡亮亮發(fā)現(xiàn)謝卓超沉沒于離岸1．5米至2米、水深約1．64米的游泳池淺水區(qū)水底。陳鐘河、吳源光跳到水中，將謝卓超拖上岸。救生員洪德標(biāo)發(fā)現(xiàn)后，當(dāng)即打電話向“120”急救中心求救，并向“120”急救中心的醫(yī)生咨詢目前的施救方法，然后組織人員進(jìn)行搶救?！?20”急救中心的醫(yī)生到場后，經(jīng)搶救未果，確認(rèn)謝卓超已死亡。之后，太陽城公司報(bào)了警。龍巖市公安局刑事技術(shù)鑒定中心對謝卓超的尸體進(jìn)行了檢驗(yàn)，結(jié)論為：死者謝卓超系在游泳時因溺液進(jìn)入呼吸道，引起機(jī)械性窒息致死。

被告太陽城公司雖然為自己經(jīng)營的游泳池配備了足額的救生員，但沒有按《龍巖市游泳池管理暫行規(guī)定》的要求配備醫(yī)務(wù)人員、建立搶救溺水事故的應(yīng)急制度、配備安全防護(hù)器材和急救藥品；事故發(fā)生當(dāng)晚，游泳池的燈光較暗，不能從較遠(yuǎn)處見到池底，照明不符合規(guī)定的要求。事故發(fā)生時，救生員不在了望高臺上觀察游泳池動態(tài)，以至沒有救生員看到死者謝卓超的溺水過程。龍巖市新羅區(qū)人民法院認(rèn)為：合同法第六十條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)全面履行合同約定的義務(wù)?！钡诙钜?guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！彼勒咧x卓超買票進(jìn)入被告太陽城公司經(jīng)營的游泳池后，雙方之間的服務(wù)合同關(guān)系已依法成立并生效。雖然對服務(wù)質(zhì)量、雙方的權(quán)利與義務(wù)等服務(wù)合同內(nèi)容，雙方?jīng)]有書面約定和口頭約定，但根據(jù)訂立合同的目的、行業(yè)要求和交易慣例，可以推定太陽城公司應(yīng)承擔(dān)提供安全游泳環(huán)境和保障游泳者人身安全的合同附隨義務(wù)。為履行這一附隨義務(wù)，太陽城公司應(yīng)當(dāng)按照要求安裝并使用照明設(shè)備，配備足額并稱職的救生人員、醫(yī)務(wù)人員，建立安全管理制度，以便給游泳者提供安全的游泳環(huán)境；當(dāng)發(fā)生溺水等事故時，救生人員應(yīng)當(dāng)及時發(fā)現(xiàn)、及時搶救，以便保障游泳者的人身安全。\o""[33]需要注意的是，在我國臺灣地區(qū)和德國，保護(hù)義務(wù)也包括在一定范圍尋求保險(xiǎn)保護(hù)的義務(wù)。雇主為受雇人投保，乃為法定之附隨義務(wù)（保護(hù)義務(wù)）。\o""[34]汽車之所有人，將其所有之汽車交付他人使用時，對于該駕駛之人負(fù)有義務(wù)，亦既已經(jīng)將該車依強(qiáng)制汽車保險(xiǎn)責(zé)任保險(xiǎn)法之規(guī)定，投保第三人責(zé)任險(xiǎn)。甚至于，德國實(shí)務(wù)上亦認(rèn)為，汽車商對于試開其公司車輛的顧客，也有替其投保車輛保險(xiǎn)的義務(wù)。而在一些運(yùn)動性的社團(tuán)中，德國實(shí)務(wù)上判決認(rèn)為，部分社團(tuán)有替該會員投保責(zé)任義務(wù)保險(xiǎn)的義務(wù)，如騎士俱樂部。部分社團(tuán)則沒有該義務(wù)，如柔道社團(tuán)。\o""[35]對于這個尋求保險(xiǎn)保護(hù)的義務(wù)，我國好像研究的還比較少，德國和臺灣地區(qū)的一些做法值得我們進(jìn)一步研究和參考。4.5其他的附隨義務(wù)除了上述四個主要的具體形態(tài)以外，尚有部分其他形態(tài)的附隨義務(wù)，比如協(xié)助的義務(wù)，“既合同債權(quán)人應(yīng)盡力協(xié)助債務(wù)人履行義務(wù)，應(yīng)適當(dāng)受領(lǐng)給付；一方履約困難，另一方應(yīng)在法律范圍內(nèi)給予協(xié)助；一方過錯違約，對方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取糾正行為。”\o""[36]還有檢查的義務(wù)，即債務(wù)人對于其所為之給付為檢查之義務(wù)。\o""[37]例如食品的出賣人如果出賣的食品會因?yàn)檫^期腐敗等原因給買受人造成健康的損害時，出賣人對于其所出賣的物品就負(fù)有檢查的義務(wù)。另外還有一些不作為的義務(wù)等等。

第5章附隨義務(wù)和其他合同義務(wù)的區(qū)別

5.1附隨義務(wù)與主給付義務(wù)的區(qū)別所謂主給付義務(wù)，簡稱主義務(wù)，是指合同關(guān)系所固有、必備，并用以決定合同類型的基本義務(wù)。其與附隨義務(wù)的區(qū)別有以下幾個方面:第一，主給付義務(wù)自始確定，并決定著合同關(guān)系的類型；而附隨義務(wù)則隨著合同關(guān)系的發(fā)展而產(chǎn)生不同的具體義務(wù)，其在任何合同關(guān)系中都可能產(chǎn)生，也不能決定合同關(guān)系的類型。\o""[38]第二，主給付義務(wù)主要由當(dāng)事人約定，是一種約定義務(wù)，而附隨義務(wù)主要依法律規(guī)定產(chǎn)生，是一種法定義務(wù)。第三，主給付義務(wù)構(gòu)成雙務(wù)合同的對待給付，一方當(dāng)事人在對方未為給付前，可以拒絕履行自己的給付義務(wù)，附隨義務(wù)原則上不屬于對待給付，不發(fā)生同時履行抗辯權(quán);\o""[39]第四，債務(wù)人不履行給付義務(wù)，債權(quán)人可以解除合同;反之，不履行附隨義務(wù)，債權(quán)人原則上不能解除合同，但可以就其所受損害請求賠償，但在個別情況下也可能會有合同解除權(quán)的存在。第五，根據(jù)民法對義務(wù)的分類，主給付義務(wù)是有權(quán)利相對應(yīng)的義務(wù)，而附隨義務(wù)則沒有權(quán)利相對應(yīng)。\o""[40]

5.2附隨義務(wù)與不真正義務(wù)的區(qū)別不真正義務(wù)又稱為間接義務(wù)，是一種理論上的概念，對于不真正義務(wù)的法律性質(zhì)，學(xué)說上有以下三個觀點(diǎn)：（1）前提條件說，認(rèn)為不真正義務(wù)并非真正的法上的義務(wù)，不得訴求強(qiáng)制執(zhí)行，其違反者也不負(fù)擔(dān)損害賠償義務(wù)。不過，對于不真正義務(wù)的違反，也會給違反者帶來不利益，比如保險(xiǎn)合同場合保險(xiǎn)人免責(zé)等等。因而，不真正義務(wù)被認(rèn)為只不過是為了保持自己的權(quán)利而應(yīng)當(dāng)遵守的前提條件罷了。該說為德國通說見解。（2）義務(wù)說，認(rèn)為不真正義務(wù)是真正的法上的義務(wù)，具有訴求可能性，亦可因其不履行而發(fā)生損害賠償義務(wù)。（3）折中說，認(rèn)為不真正義務(wù)為一種強(qiáng)度較弱之義務(wù)，其主要特征在于相對人通常不得請求履行，而其違反亦不發(fā)生損害賠償責(zé)任，僅使負(fù)擔(dān)此義務(wù)者遭受權(quán)利減損或喪失之不利益而已。\o""[41]目前我國學(xué)者普遍認(rèn)為義務(wù)說不應(yīng)該被采納，而前提條件說和折中說雖然名稱不同，但是在實(shí)質(zhì)內(nèi)容方面來說差別不大，由此，我們可以認(rèn)為，不真正義務(wù)的主要特征是當(dāng)一方當(dāng)事人違反不真正義務(wù)時，對方當(dāng)事人通常不得請求履行，也不發(fā)生損害賠償責(zé)任，僅使負(fù)擔(dān)該義務(wù)的一方遭受權(quán)利減損或喪失的不利益。附隨義務(wù)與不真正義務(wù)區(qū)別在于:第一，不真正義務(wù)不是一種民法上的真正的義務(wù)，無論是前提條件說還是折中說，都認(rèn)為不真正義務(wù)不是一種法上的真正義務(wù)；而附隨義務(wù)則是一種真正的法上的義務(wù)。第二，違反不真正義務(wù)，不會產(chǎn)生損害賠償請求權(quán)，也不會產(chǎn)生合同的解除權(quán)；而違反附隨義務(wù)，則會產(chǎn)生損害賠償請求權(quán)，而且在特殊情況下還有可能產(chǎn)生合同的解除權(quán)。5.3附隨義務(wù)與從給付義務(wù)的區(qū)別從給付義務(wù)，指本身沒有獨(dú)立的意義，只具有補(bǔ)助主給付義務(wù)的功能，其存在的目的在于確保債權(quán)人的利益能夠獲得最大滿足的義務(wù)\o""[42]。

從給付義務(wù)和附隨義務(wù)的區(qū)別主要在于:第一，兩者的確定方式不同。從給付義務(wù)是主給付義務(wù)的必然延伸。當(dāng)合同中遺漏從給付義務(wù)的規(guī)定時，可以通過合理推定當(dāng)事人真意的方式進(jìn)行補(bǔ)充。附隨義務(wù)的宗旨是保護(hù)當(dāng)事人的固有利益不會因?yàn)楹贤穆男卸艿綋p害，同時兼顧效率和安全兩方面的考慮，它更多的是依據(jù)誠實(shí)信用原則來推導(dǎo)是否會有附隨義務(wù)的承擔(dān)。因此，從給付義務(wù)的確定可以從合同條款的上下文來解釋，而附隨義務(wù)的確定卻不能拘泥于合同的文字。\o""[43]第二，兩者的救濟(jì)方式不同。在某些情況下，從給付義務(wù)的不履行，也可能會使合同的目的落空，比如說買受人購買一名馬要參加比賽，出賣人在交付了馬之后卻拒絕交付馬的血統(tǒng)證明，這樣對于買受人來說，他買馬的合同目的將不能得到實(shí)現(xiàn)，出賣人從而造成合同的根本不履行。這時，債權(quán)人可以通過行使同時履行抗辯權(quán)、解除合同或借助訴訟手段等方式請求債務(wù)人履行義務(wù);而在有效合同中的附隨義務(wù)的不履行，一般造成瑕疵履行或者說加害給付，債權(quán)人可請求損害賠償，特殊情形下可主張解除合同。第三，兩者的價值取向不同。即從給付義務(wù)僅限于在有效合同關(guān)系中促使履行利益得到基本的滿足，是為了實(shí)現(xiàn)債權(quán)利益的最大化；附隨義務(wù)則是為了確保合同雙方當(dāng)事人的固有利益不受損害，它強(qiáng)調(diào)的是不會使當(dāng)事人因?yàn)楹贤穆男卸构逃欣媸艿綋p害，因此，附隨義務(wù)更多的是一種保護(hù)性義務(wù)。當(dāng)然，在合同的履行過程中間，可能會有從給付義務(wù)與附隨義務(wù)出現(xiàn)交叉的情況，這時我們就要從義務(wù)目的的角度來看，如果這個義務(wù)是為了輔助主給付義務(wù)的，則應(yīng)認(rèn)定為是從給付義務(wù)；如果這個義務(wù)是為了保護(hù)當(dāng)事人的固有利益不受損害的，則認(rèn)定其為附隨義務(wù)。由于從給付義務(wù)和附隨義務(wù)，無論在理論和實(shí)踐上都容易引人混淆，所以筆者在這里以一個實(shí)例加以比較說明。國內(nèi)某一獸醫(yī)站欲引進(jìn)一德國種犬，并打算利用此種犬進(jìn)行經(jīng)營性配種。中方很快與德國某一種犬研究所就此達(dá)成協(xié)議。本案中，德方向中方交付種犬與中方向?qū)Ψ街Ц秲r金是主給付義務(wù)；德方向中方交付種犬血統(tǒng)證明是從給付義務(wù)(血統(tǒng)證明取得，中方才可順利開展經(jīng)營性配種業(yè)務(wù))；德方應(yīng)將種犬重大生活習(xí)性告知中方的義務(wù)為從給付義務(wù)。因?yàn)檫@兩個義務(wù)的目的都是為了使中方債權(quán)的圓滿實(shí)現(xiàn)。德方負(fù)有的在保護(hù)中方在德方種犬飼養(yǎng)基地接受種犬時，不被其他種犬咬傷的義務(wù)，是附隨義務(wù)。因?yàn)檫@個義務(wù)的目的是為了是中方不會因?yàn)楹贤穆男卸棺约旱娜松硎艿絺?，即對固有利益的保護(hù)。

第6章違反附隨義務(wù)的民事責(zé)任6.1違反附隨義務(wù)的民事責(zé)任性質(zhì)傳統(tǒng)大陸民法理論自羅馬法以來就將民事責(zé)任劃分為侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任以保護(hù)公民的現(xiàn)存利益為基本原則，在不承認(rèn)債權(quán)是侵權(quán)法保護(hù)客體的前提下，侵權(quán)行為侵害的是物權(quán)、人身權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等權(quán)利。\o""[44]合同責(zé)任以保護(hù)當(dāng)事人的期待利益為基本原則，而違約責(zé)任是合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時，依法產(chǎn)生的法律責(zé)任。\o""[45]關(guān)于違反附隨義務(wù)責(zé)任的性質(zhì)學(xué)界有不同的觀點(diǎn)：違約責(zé)任說、侵權(quán)責(zé)任說、兩者競合說等。理論上的不統(tǒng)一也給司法實(shí)踐帶來了適用上的混亂。從目前我國審判實(shí)踐來看，對違反附隨義務(wù)的責(zé)任性質(zhì)認(rèn)識也有差別。有的法院認(rèn)為違反附隨義務(wù)產(chǎn)生的是違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合。比如在前面所提到的謝福星、賴美蘭訴太陽城游泳池有限公司服務(wù)合同糾紛一案中，龍巖市新羅區(qū)人民法院在認(rèn)為死者和太陽城公司除了具有合同關(guān)系之外，還認(rèn)為：死者謝卓超和他人到被告太陽城公司開辦的游泳池游泳，屬生活消費(fèi)范疇，謝卓超等四人與太陽城公司形成了消費(fèi)和服務(wù)關(guān)系，該關(guān)系受《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》調(diào)整。該法第七條規(guī)定：“消費(fèi)者在購買、使用商品和接受服務(wù)時享有人身、財(cái)產(chǎn)安全不受損害的權(quán)利?！薄跋M(fèi)者有權(quán)要求經(jīng)營者提供的商品和服務(wù)，符合保障人身、財(cái)產(chǎn)安全的要求?！钡谑粭l規(guī)定：“消費(fèi)者因購買、使用商品或者接受服務(wù)受到人身、財(cái)產(chǎn)損害的，享有依法獲得賠償?shù)臋?quán)利?！币虼嗽诮邮芊?wù)過程中發(fā)生的人身傷害，受害人有權(quán)依照上述法律規(guī)定要求經(jīng)營者承擔(dān)侵權(quán)損害的賠償責(zé)任。\o""[46]從這里我們不難看出，本案中法院認(rèn)為是構(gòu)成了侵權(quán)和違約責(zé)任的競合。而在朱杭訴長闊出租汽車公司、付建啟賠償糾紛一案中，北京市朝陽區(qū)人民法院則根據(jù)民法通則第一百零六條第一款規(guī)定：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！闭J(rèn)為被告付建啟不救助正在發(fā)病的原告朱杭，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。很明顯，這里法院認(rèn)為被告違反附隨義務(wù)的責(zé)任性質(zhì)是一種違約責(zé)任。\o""[47]但是，如果我們對現(xiàn)有的侵權(quán)與違約二元救濟(jì)體系進(jìn)行仔細(xì)的分析就會發(fā)現(xiàn)，如果受害人受到的損害只是履行利益或者只是固有利益的話，在傳統(tǒng)的民法救濟(jì)體系下，受害人的損失會得到很好地救濟(jì)。但是，如果受害人受到的損失既有履行利益又有固有利益的話，則根據(jù)傳統(tǒng)的民法二元救濟(jì)體系其損失得不到完全的救濟(jì)。為了能夠更好地說明這個問題，筆者在這里舉一個例子來進(jìn)行說明：甲在二手市場的銷售商乙處購得某電器一臺,價金兩千元。但是乙沒有將該電器的特殊使用方法或者隱蔽瑕疵告知給甲。該電器在使用中導(dǎo)致甲受傷，甲因此花去醫(yī)療費(fèi)兩千元,該電器亦告報(bào)廢。現(xiàn)甲能訴請乙賠償之?dāng)?shù)額有多大?通說認(rèn)為,上述情形乃典型的請求權(quán)競合。甲對于電器的損失可援引質(zhì)量瑕疵擔(dān)保條款通過合同之訴得以彌補(bǔ);而對于醫(yī)療費(fèi),由于人身傷害的損害賠償主要應(yīng)通過侵權(quán)責(zé)任來解決,在本案即屬于產(chǎn)品責(zé)任的賠償范圍,甲可以主張產(chǎn)品責(zé)任尋求救濟(jì)。然而甲只能擇其一而起訴,唯不可兩者同時提起,此乃請求權(quán)競合的結(jié)果:即權(quán)利人只能實(shí)現(xiàn)一項(xiàng)請求權(quán),不能實(shí)現(xiàn)兩項(xiàng)請求權(quán),而得雙重賠償。循此思路,可以順理成章地得出結(jié)論,即受害人無論以侵權(quán)還是以合同提起訴訟,都只能得到兩千元的賠償,即加害人只須賠償兩千元。然而筆者發(fā)現(xiàn),若以加害人承擔(dān)責(zé)任的輕重來判斷公平正義,通過傳統(tǒng)的責(zé)任競合理論結(jié)合損害賠償范圍來討論加害給付將不可避免地陷入悖論。若上述案情稍有變化,當(dāng)時電器出現(xiàn)故障時導(dǎo)致受傷的不是甲而是甲的朋友丙,此時甲通過合同主張瑕疵擔(dān)保責(zé)任:無論是修理、更換、退貨或其他違約救濟(jì)途徑,可獲得該電器兩千元的賠償;丙與乙沒有合同關(guān)系,可以主張產(chǎn)品責(zé)任,仍可獲得兩千元的醫(yī)療費(fèi)的賠償。這樣,銷售商乙須賠償甲和丙各兩千元,即一共四千元。從以上分析可以看出,缺陷產(chǎn)品導(dǎo)致人身傷害,根據(jù)傷害是發(fā)生在合同當(dāng)事人身上還是合同關(guān)系之外的第三人身上,加害人承擔(dān)的責(zé)任范圍是大不一樣的。如果是發(fā)生在合同當(dāng)事人身上,加害人只須就對方選擇的違約責(zé)任或是侵權(quán)責(zé)任賠償其中之一;而人身傷害若是發(fā)生在合同當(dāng)事人之外的第三人,加害人須同時承擔(dān)合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。試想,同樣的損害發(fā)生后,加害人承擔(dān)的責(zé)任竟然因受害人不同而相去甚遠(yuǎn),既不合法理邏輯,也不合公平正義之理,這就是目前違約與侵權(quán)二元制救濟(jì)體系下出現(xiàn)的結(jié)果。\o""[48]那么如何在傳統(tǒng)民法的侵權(quán)和違約二元救濟(jì)體系下給受害人以公平的救濟(jì)呢？本文認(rèn)為，通過加害給付理論將合同法的保護(hù)范圍由原來的只對履行利益的保護(hù)擴(kuò)展為對履行利益和固有利益的雙重保護(hù)，即對固有利益的侵害通過合同法加以救濟(jì)將能夠比較好地解決這個問題。加害給付指債務(wù)人的給付行為有背債之主旨行為,除有可能造成債權(quán)人契約利益損失外,尚有對債權(quán)人契約利益外的固有利益的損害。\o""[49]加害給付理論無論是從理論上還是在我國現(xiàn)行的合同法規(guī)定中都有其合法的依據(jù)。第一，傳統(tǒng)大陸法系國家對約中的加害給付多以一般侵權(quán)法加以規(guī)定,到了代,為彌補(bǔ)一般侵權(quán)行為救濟(jì)之不足,始有加害給制度的創(chuàng)造。從一般侵權(quán)向違約性侵權(quán)的發(fā)展是陸法系債法發(fā)展的趨勢,即所謂“侵權(quán)法向合同法移的過程”:人與人之間最一般的社會注意義務(wù)被入合同法,合同化為與給付義務(wù)相并存的附隨義務(wù)違約形態(tài)已然包括對保護(hù)義務(wù)和各種附隨義務(wù)的反,因此而造成受害人固有利益損失的,加害人應(yīng)擔(dān)違約責(zé)任。第二，當(dāng)事人之間的特殊接觸給固有利益帶來了更大的風(fēng)險(xiǎn)。債之關(guān)系形成與實(shí)現(xiàn)更加密切了了當(dāng)事人間的社會接觸，增加了當(dāng)事人固有利益的危險(xiǎn)，進(jìn)而導(dǎo)致了可能的利益損害。因?yàn)閭P(guān)系導(dǎo)致當(dāng)事人境遇的惡化，也就是說，當(dāng)事人固有利益的損害是由債之關(guān)系而造成，兩者間存有相當(dāng)之因果有關(guān)系，故而法律應(yīng)給與其比原先的一般侵權(quán)行為法以更有力的保護(hù)?；谡\信原則，將保護(hù)義務(wù)納入合同義務(wù)群，以違約責(zé)任對之予以救濟(jì)，恰能適應(yīng)這一需要。一般認(rèn)為，采違約責(zé)任救濟(jì)要比侵權(quán)責(zé)任救濟(jì)在舉證責(zé)任上、注意義務(wù)程度上及免責(zé)事由等方面會對債權(quán)人更有利。\o""[50]第三，從債之關(guān)系的本旨來看，債之關(guān)系分別對應(yīng)于給付利益與保護(hù)利益，而有兩種法律關(guān)系，即給付關(guān)系與保護(hù)關(guān)系。債之本旨應(yīng)是，使債權(quán)人圓滿獲得履行利益，同時又不使雙方原來的利益因此而受損。故而，債之關(guān)系當(dāng)事人間應(yīng)存有兩種關(guān)系：一種是債權(quán)人與債務(wù)人間的給付關(guān)系，這種給付關(guān)系是基于法律或當(dāng)事人間的約定而產(chǎn)生；這種法律關(guān)系保證給付利益的實(shí)現(xiàn)。另一種是當(dāng)事人之間的互相保護(hù)的關(guān)系依民法中的誠信原則而導(dǎo)出，是因法律規(guī)定而產(chǎn)生的。這種法律關(guān)系用以確保固有利益的不受侵犯。\o""[51]第四，從合同法的規(guī)定來看，我國目前的立法中也是具有加害給付制度的。我國合同法第122條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依據(jù)本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其它法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”由此我們不難看出，因附隨義務(wù)的違反而侵害對方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的也被納入到違約行為之中，并可以違約責(zé)任予以救濟(jì)。那么是否所有的固有利益的損害都可以通過違約責(zé)任加以救濟(jì)呢？本文認(rèn)為，雖然合同責(zé)任有擴(kuò)張的趨勢，但畢竟不等于合同法要吞并侵權(quán)法，對固有利益受到損害要得到合同法的救濟(jì)，必須以其與合同的履行有關(guān)聯(lián)性。與合同的關(guān)聯(lián)性是指固有利益是因?yàn)閭鶆?wù)不履行引起的,違約行為與固有利益損害之間有因果關(guān)系。例如,高壓鍋之出賣人未告之買受人使用方法,買受人因不當(dāng)操作致使高壓鍋爆炸而受傷,可知出賣人未履行其告之義務(wù);又如,在賓館休息的賓客遭歹徒傷害,而賓館保安竟然袖手旁觀,可推斷賓館未能履行其安全保護(hù)義務(wù),這種情況下,受害人通過合同主張救濟(jì)。相反,如果出賣人已告知使用方法,買受人因自己操作不當(dāng)而受傷,賓館的保安人員盡其所能亦不能阻止歹徒傷害賓客,那么,這時受害人的固有利益無法通過合同得到救濟(jì)。那么對因?yàn)檫`反附隨義務(wù)造成的精神損害是否也可以通過違約責(zé)任來加以救濟(jì)呢？本文認(rèn)為，從目前的理論發(fā)展趨勢和我國的審判實(shí)踐來看，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)在違約責(zé)任中也有精神損害的賠償。理由有以下幾點(diǎn)：第一，從比較法的角度看，大都支持違約中可以請求精神損害賠償。比如在法國合同法上，與侵權(quán)法場合相同，損害既可以是“物的損害”又可為“精神的損害”。另外，德國、瑞士、日本等大陸法系國家也都支持在違約中可以請求精神損害賠償。\o""[52]第二，從加害給付制度本身來看，因附隨義務(wù)的違反也可能導(dǎo)致精神利益的損害，而且在違約中的精神損害和在侵權(quán)中的精神損害并沒有什么兩樣。比如說在前面提到的劉某與醫(yī)院的糾紛中，劉某在本案中因?yàn)檠诱`了治療時機(jī)而導(dǎo)致病情惡化為尿毒癥，此時劉某受到的精神損害并不比在侵權(quán)中受到的損害要小。基于損害完全賠償原則及確立加害給付制度的目的，將精神損害賠償納入到違約救濟(jì)中也是合理的。第三，通過違約責(zé)任對精神損害進(jìn)行救濟(jì)在我國合同法上也有法律基礎(chǔ)。盡管我國的合同法沒有明文規(guī)定可以在違約責(zé)任中提起精神損害賠償，但通過對合同法有關(guān)條文的解釋，是可以找到在違約責(zé)任中提起精神損害賠償?shù)姆梢罁?jù)的。我國《合同法》第112條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的,在履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施后,對方還有其它損失的,應(yīng)當(dāng)賠償損失?！睂υ摋l中的“對方還有其它損失的,應(yīng)當(dāng)賠償損失”中的“其它損失的”理解應(yīng)該是,該損失是違反附隨義務(wù)產(chǎn)生的,包括財(cái)產(chǎn)損害和精神損害。因?yàn)?按照合同法的規(guī)定,“履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施”應(yīng)該是對合同給付義務(wù)違反時的救濟(jì)措施。因此“應(yīng)當(dāng)賠償損失”不僅是指賠償違反附隨義務(wù)產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)損害,也可以理解為包括賠償精神損害。因?yàn)楦诫S義務(wù)的違反完全有可能產(chǎn)生精神損失,而法理上該損害又是應(yīng)該在違約責(zé)任中得到賠償?shù)?因此,對“賠償損失”進(jìn)行“目的性擴(kuò)張”,使之包含精神損害,是與該條的規(guī)范目的相符的。所以,通過對《合同法》第112條進(jìn)行體系解釋和“目的性擴(kuò)張”解釋,可以認(rèn)為該條確立了我國違約責(zé)任可以提起精神損害賠償?shù)姆梢罁?jù)。\o""[53]第四，“在司法實(shí)踐上，有的判決似乎應(yīng)該說承認(rèn)了債務(wù)不履行時的非財(cái)產(chǎn)損害賠償，或者說至少可以自客觀立場作這樣的解釋?！盶o""[54]比如在前面提到的朱杭訴長闊出租汽車公司、付建啟賠償糾紛一案中，北京市朝陽區(qū)人民法院認(rèn)為原告朱杭要求被告長闊公司賠償其精神損失，請求雖然合理，但請求數(shù)額過高，不能全額支持。從而判決被告長闊公司于判決生效后10日內(nèi)，給