論“準五服以制罪”

論“準五服以制罪”一、“準五服以制罪”（一）“準五服以制罪”的概念所謂“準五服以制罪”，是指九族以內的親屬之間的相互侵害行為，依據(jù)五服所表示的遠近親疏關系定罪量刑。服制愈近，以尊犯卑，處罰愈輕；以卑犯尊，處罰愈重。（二）“準五服以制罪”產生的原因引禮入律和禮法合流。自西漢中期以來，隨著儒家經典的法律化和法律制度的儒家化，《春秋》決獄蔚然成風，引經注律及律令章句之學蓬勃興起。這雖然推動了律學的形成和發(fā)展，卻也加劇了儒家道德的法律化和法律解釋的經學化。魏晉以后，繼續(xù)貫徹儒家所倡導的禮義原則、等級秩序和倫理道德精神，立法活動掀起了引禮入律的新高潮“準五服以制罪”的產生，是引禮入律、禮法合流的重要體現(xiàn)。“準五服以制罪”的產生，遵循的是儒家三綱五常的倫理道德標準，體現(xiàn)的是“父為子綱”、“夫為妻綱”的父權與夫權思想，旨在維護上下、尊卑、貴賤、親疏的社會等級秩序。它實際是將儒家的禮義原則引入刑事立法原則中，作為定罪量刑的重要依據(jù)。因此，這是引禮入律、融禮于法的產物，是罪行適用原則進一步儒家化的表現(xiàn)。(三)“準五服以制罪”的演變過程1.“準五服以制罪”在古代的演變①西晉。《泰始律》的制定，提出“竣禮教之防，準五服以制罪”?！皽饰宸灾谱铩弊鳛槎ㄗ锪啃痰臉藴时徽酱_立，服制正式入律并世代相傳，產生了深遠的社會影響。②唐代。唐律一準乎禮，在貫徹禮法結合的原則上極為成功。唐律體系是由北朝法律體系沿革而來，對于“準五服制罪”原則的繼承，特別是其在親屬相犯領域的適用，達到了一個前所未有的高度。唐律全文502條律文，涉及五服制度的有154條，明確指稱親等、服制的條文81條，占全文百分之十六?？梢娢宸贫群汀皽饰宸谱铩痹瓌t的在唐代法律中的重要作用和核心地位。③宋代。宋朝曾將皇帝關于斷決親屬相犯的詔敕編為《五服敕》，使其成為具有最高法律效力的專門法。此外，還有法律匯編性質的《五服相犯法纂》，將親屬相犯的法律進行系統(tǒng)化整理。宋朝統(tǒng)治者推崇程朱理學，理學家的綱常天理人欲之說，也滲透到法律內容當中，使禮法結合進入到了一個新的階段。④元朝。元朝法律也受到儒家思想的影響,刑法中對違犯封建倫理的犯罪一般采取加重的原則。例如“諸子殺其父母，雖病死獄中，仍支解其尸以徇?！薄爸T居父母喪，其奸父妾者，各杖九十七，婦女歸宗?！绷硗?元律中明確了按五服親等定刑罰的輕重。早在元初編纂《大德典章》時，便收入喪服圖《元典章·禮部》所敘禮制也列喪服圖。而在《大元通制》中，則增設五服專條。如同《經世大典·憲典總序》所說：“至治以來”《通制》成書,乃著五服于令。⑤明朝。明朝非常明確的提出依五服定罪量刑。明律將《喪服圖》列于篇首,以示對于服制的重視。太祖曾就此明白表述:“此書(指明律)首列二刑圖,次列八禮圖者,重禮也”。服制原屬禮的范圍，以服制載于律，雄辯地說明了禮與法的結合，以及家族倫常關系的悠久影響。⑥清朝。清朝雖然是滿族建立的政權，但在漢化方面比元朝走的更遠。清承明制，乾隆五年修訂完成的《大清律例》依然將《喪服圖》和《服制》置于法典卷首，“律首載喪服者，所以明服制之輕重，使定罪由此為應加應減之準也?！边@就通過立法的形式，正式而明確地宣布依服制之輕重而確定罪刑之加減是一項原則。二、“準五服以制罪”在近代的變革鴉片戰(zhàn)爭之后，隨著國門的打開，整個中國社會的政治、經濟和文化都受到了西方文明的巨大沖擊，遇到了千古未有的新文明的挑戰(zhàn)，發(fā)生了千古未有的巨變。由于戰(zhàn)爭的失敗，部分國人逐漸開始對中國的歷史和現(xiàn)狀進行反思，主張引進西方制度，表現(xiàn)在法律上，最為突出的便是清末變法修律活動的興起。清末變法修律涉及憲法、刑法、民法、訴訟法等多方面的內容，但對“準五服以制罪”影響最大的當然是刑法的修訂?！洞笄逍滦搪伞肥侵袊鴼v史上第一部近代意義上的刑法典，作為一部專門刑法典，原《大清律例》中的民事部分被剝離出來，其中的《喪服圖》和《服制》也被刪除，但原法典中有關“準五服以制罪”的刑事部分的存廢卻最終決定于一場有重大意義的“禮法之爭”。清末禮法之爭的法律載體是1906年奏進的《刑事民事訴訟法》和1907年奏進的《大清新刑律草案》。前者在以張之洞為代表的禮教派的猛烈攻擊下，未及送到法部修訂便被全盤否定了，后者經過一系列的程序和爭論最后于宣統(tǒng)二年(1910)十二月由皇帝上諭裁定后而頒布。因此，在爭論中主要是以《大清新刑律草案》為載體的。犯罪的本質是嚴重的社會危害性，犯罪行為與一般違法行為的區(qū)別就在于這種社會危害性是否達到極其嚴重的程度而需要刑法予以調整。親屬間盜竊行為性質之認定，其核心就是對其社會危害程度的認識。家庭作為社會組織最基本的細胞，其穩(wěn)定性直接關系到社會的穩(wěn)定性，親屬間盜竊行為的發(fā)生，社會公眾認識的趨同乃是立法思想的本源問題，從而實現(xiàn)立法的法律效果、社會效果和政治效果的三者統(tǒng)一。四、“準五服以制罪”的評價毫無疑問，“準五服以制罪”由中國古代史早期確立的喪服制度發(fā)展而來，并不斷發(fā)展、完善，一直貫穿中國古代史的始末。不能否認，它在中國一部古代史和一部近代史中，對于維護道德倫理、家庭和睦、社會穩(wěn)定發(fā)揮了重要作用。但在1949年后直到今天，在對傳統(tǒng)文化的全面批判和否定中，這一制度因被認為有違平等理念及維護封建統(tǒng)治而被當做封建糟粕而遭到了無情的毀滅。但我認為，若想對這一制度做出客觀公正的經得住歷史考驗的評判，就必須站在中立的立場對它進行全面的分析。（一）“準五服以制罪”的消極作用1..禮法愈加繁復從辯證的角度來看，儒家思想在一定的程度上給中國帶來了許多消極的影響，其中最重要的就是所謂“吃人”的禮教。講禮沒有錯，禮是人類文明進步的表現(xiàn)。但儒家把“禮”繁瑣化，程序化，復雜化，把禮推到了無以復加的地位，甚至到了泯滅人性的地步。“準五服以制罪”的產生，遵循的是儒家三綱五常的倫理道德標準，是法律儒家化的產物。將服喪禮儀制度化，確立“準五服以制罪”其實是誘導了人們關注禮儀而忽視了禮義，這樣的結果往往導致禮儀有余而哀敬不足，所以“準五服以制罪”的確立在一定程度上對社會產生了消極的影響。2.片面強調了卑幼對尊長的義務“準五服以制罪”依據(jù)五服所表示的遠近親疏關系定罪量刑，服制愈近，以尊犯卑，處罰愈輕；以卑犯尊，處罰愈重。這一原則強調了卑幼對尊長的義務而輕視了維護家族倫理是家族成員共同的義務，彼此之間互有責任，即父慈子孝、兄友弟恭。3.后世刑罰的加重“準五服以制罪”這一原則確立于西晉。在西晉時期，五服之內的親屬相犯的，《二年律令?賊律》中規(guī)定：“子牧殺父母、毆詈泰父母、父母、假大母、主母、后母，及父母告子不孝，皆棄市”唐宋至明清，法律對于五服之內的親屬相犯，如《唐律疏議》中“毆詈祖父母父母”條規(guī)定：“諸詈祖父母、父母者，絞；毆者，斬；過失殺者，流三千里，傷者，徒三年?！庇纱瞬浑y看出，唐宋以來的法律更加注重“準五服以制罪”中的等級秩序，把法律最基本的平等原則更加扭曲。（二）“準五服以制罪”的積極作用1.“準五服以制罪”存在的合理性①與歷史上的農業(yè)經濟相適應以自然經濟為基礎的農業(yè)社會是“準五服以制罪”制度產生的物質基礎，反過來，它也適應了農業(yè)社會生產力發(fā)展的需要。中國土地資源豐富，氣候適宜，這種獨特的自然環(huán)境使得先民很早就進入了農業(yè)文明時代。加上歷代王朝奉行的“重農抑商”政策，使得我國的農業(yè)經濟很難有自身的突破，因此中國直到鴉片戰(zhàn)爭之前的數(shù)千年歲月幾乎全都處于自給自足的農業(yè)社會狀態(tài)中。與工業(yè)社會相比，農業(yè)社會的一個重要特征就是個人對抗自然力量的過于弱小和對勞動經驗的極度依賴。個人對抗自然力量的弱小，就需要人們聯(lián)合起來才能增強戰(zhàn)勝自然的能力；而對勞動經驗的極度依賴，則使得富有經驗的長者受到格外的尊重?！皽饰宸灾谱铩痹瓌t，以血緣關系的親疏作為親屬間犯罪時定罪量刑的標準，以親情為紐帶、以尊長為重心，將五服以內的親屬作為勞動共同體密切的聯(lián)系起來，對于維護家庭的團結和睦和尊長的地位具有重要的作用，適應了當時經濟和社會發(fā)展的需要。因此可以說，“準五服以制罪”原則以農業(yè)經濟的存在為基礎，同時也為這一經濟的發(fā)展提供了法律上的支持，極大地保護促進了古代農業(yè)社會生產力的健康發(fā)展。②與歷史上的君主政體相吻合宗法等級的政治體制是“準五服以制罪”制度的政治保障，同時“準五服以制罪”制度也保障了以這種政治制度為基礎的社會的穩(wěn)定有序?！皽饰宸灾谱铩敝贫让妊坑谂`社會便已確立的喪服制度，并在整個封建社會能夠得到不斷的發(fā)展和完善，這與中國的政治制度也存在著很大的關系。喪服的五服代表了家族中身份親疏的五個等級,超出五服,即所謂五世則遷,也就斷了宗法關系。從喪服五服所規(guī)定的等級次序中,如子為父、妻為夫、父為嫡長子服最重的斬衰,子為母、媳婦為公婆、眾孫為祖父母服次一等的齊衰,外孫為外祖父母服次一等又次一等的小功,丈夫為妻子的父母則只服最輕的緦麻,最能體現(xiàn)出宗法制的父權本質。這樣,每個人在宗族內的身份地位,也就在喪服的形制中彰顯出來,而不同形制的喪服,也就把每個個體固定到了一個尊卑有序、秩序井然的宗族體系中去。因此，喪服制度既是宗法制度，也是政治制度。作為政治制度，它確認和維護國家社會的等級秩序;而作為宗法制度，它不但以國家為靠山，得到國家的確認和保障，反過來也為這種政治體制的可接受性進行了潛在的心理引導，促進了以這種政治體制為基礎的社會的穩(wěn)定和有序發(fā)展。③與儒家思想相符合以儒家思想為核心的傳統(tǒng)文化為“準五服以制罪”制度提供了強大的思想支撐，而這一制度也為儒家思想正統(tǒng)地位的穩(wěn)固提供了法律上的支持。由于儒家思想本身所具有的優(yōu)秀品質，符合當時人們的道德追求，因此受到人們的普遍接受；加之它對統(tǒng)治者權威的肯定，因而也受到統(tǒng)治者的歡迎。2.“準五服以制罪”實用價值一種制度只有在能更好的服務于現(xiàn)實生活時，才能說它真正有價值。那么，“準五服以制罪”能否對當代社會的發(fā)展起到積極的作用呢？我認為答案是肯定的?！皽饰宸灾谱铩睂鞒形幕瑺I造良好的家庭道德氛圍起重大作用。文化是一個民族的靈魂，傳統(tǒng)文化是一個民族在長期的歷史發(fā)展過程中逐步形成的，它雖然會隨著社會的發(fā)展19而發(fā)生相應的變化，但總體上來說具有相對穩(wěn)定性。而且，“作為本土資源的法律傳統(tǒng)，不僅影響過去，還影響現(xiàn)在和未來傳統(tǒng)文化包括傳統(tǒng)社會的政治體制、經濟制度、法律制度、生活方式、行為習慣、思想觀念等多方面的內容，它雖然產生于歷史，卻具有極強的生命力，對現(xiàn)在乃至將來都會產生多方面的深遠影響。在一般的情況下，社會處于自然的發(fā)展過程中，由于一切都是漸進式的發(fā)展，即使發(fā)生社會轉型，傳統(tǒng)文化與現(xiàn)有文化的沖突與碰撞也會比較小。但是如果社會發(fā)生突然轉型，而且伴隨著外來文化的大規(guī)模引進，便會發(fā)生古今、中外文化的激烈沖突，進而發(fā)生一系列的社會問題，道德失范便是其中的一例。所謂“道德失范”是指舊有的道德觀念和行為規(guī)范被普遍否定，逐漸失去對社會成員的約束力，而新的道德觀念和行為規(guī)范尚未形成，不具有對社會成員的有效約束力，使得社會成員的行為處在一種規(guī)范真空的社會狀態(tài)中。當前中國的家庭倫理、社會道德正是處于這樣的狀態(tài)之中。傳統(tǒng)的家庭親情倫理文化正在遭受市場經濟的重創(chuàng)，而新的平等、尊重個體的家庭文