論公司法強制性規(guī)范與公司章程自由

論公司法強制性規(guī)范與公司章程自由公司法規(guī)范將影響到公司制定和修改公司章程的“度”。依照規(guī)范對公司章程的影響程度強弱、是否允許由當事人締約而改變其內涵和規(guī)范的表現(xiàn)形式,

可以將公司法規(guī)范分類為:

強制性規(guī)范、補充性規(guī)范和賦權性規(guī)范。\o"轉到底部注釋[1]"[1]公司法的強制性規(guī)范在公司法規(guī)范中是最具剛性的,

對公司章程而言自由有限,

但仍有適用的余地。

一公司法強制性規(guī)范不可約定排除或變更的特性

公司法中有些規(guī)范,

其適用不以當事人意志為轉移,

適用于任何一種情形,

即使當事人作出了不同約定這些規(guī)范仍然適用,

但法律本身可以規(guī)定一些例外適用的情況。本文稱這些規(guī)范為強制性規(guī)范,

這些規(guī)范具有不可以通過約定予以排除或變更的特性。根據(jù)一般的私法理論,

強制性規(guī)范包括以下幾種:

\o"轉到底部注釋[2]"[2]第一種,

規(guī)定私法自治以及私法自治行使要件的規(guī)范,

如行為能力、意思表示生效的要件以及合法的行為類型（限于對行為類型有強制性規(guī)定的情況）

。第二種,

保障交易穩(wěn)定,

保護第三人之信賴的規(guī)范。第三種,為避免產(chǎn)生嚴重的不公平后果或為滿足社會要求而對私法自治予以限制的規(guī)范。在私法理論方面,

公司法規(guī)范在自治和調整平等主體關系這一點上同民法規(guī)范有相似之處,

但不同之處在于公司法不但調整成員之間平等的債法性關系,

還對公司組織框架進行構建,涉及公司經(jīng)營范圍、公司機構的權限劃分、調整成員與公司之間的關系等。因此,

在涉及對外關系的規(guī)范上,

強制性與一般私法規(guī)范相同,

即公司法的強制性規(guī)范包含了上面提到的第二種和第三種。筆者認為,

對于第一種規(guī)范,

公司法要比民法規(guī)范更加寬泛,除包含規(guī)定私法自治及私法自治行使要件的規(guī)范外,

還應包含一些公司組織結構方面的強制性規(guī)范,

如股東大會的法定職權、股東大會與董事會之間的法定職權分工、監(jiān)事會的法定職權、董事對公司的忠誠義務等。這些強制性規(guī)范都具有不可約定排除或變更的特性。當然公司章程可以對法律授權作出的例外規(guī)定對法定職權以外的權力予以增加,但這些增加仍不是對強制性規(guī)范的偏離,

而是公司據(jù)以作出的補充,

因為對法定職權的排除和變更,

如對股東大會權力的減少有可能侵害股東基本權利。

正是由于強制性規(guī)范這種剛性,

也產(chǎn)生了另外一個相關的特性,

就是這種規(guī)范不管實定法做了多少規(guī)定卻較少適用。原因是由于強制性規(guī)范這種不可排除或變更的特點,

造成了公司法強制性規(guī)范存在重大的缺陷。第一,

強制性規(guī)范由于不可排除或變更,

可能會造成社會成本浪費的情況。比如《公司法》第166

條規(guī)定的財務會計報告的披露制度。就公司披露財務報告來說,

對保護公司股東、公眾投資者和債權人是必要的,

標準化的效用強制管理就是合理的。但是就公司而言,

按期制定財務會計報告并公告、送交股東查閱是費時費力的事情。如果公司的花費超過其收益,

那這種制度就對公司產(chǎn)生負面影響；

若是某種制度對社會所有公司來說成本超過收益,

那就不符合效率的要求了。第二,

強制性規(guī)范在適用中有時并不能按照立法目的、方式和效果運作。一項職工參與的制度設計原意是為職工帶來民主和福利,

但引入這項制度可能會增加公司費用,

公司可能很快會采取其他措施如裁員等作為對策來削減費用。第三,

它能阻礙各方的合意安排。當事人可能會針對公司制定符合本公司需要的、滿足參與者偏好的私人制度性安排。但強制性規(guī)范不允許當事人作出靈活的選擇,

不允許各方調整他們運營的環(huán)境以滿足不同的私人安排。

二公司法中強制性規(guī)范的正當性

既然強制性規(guī)范存在重大缺陷,

一些公司法學者又認為公司法規(guī)范并不是強制性的,

主張不應該再用這樣的規(guī)范來管理公司事務。例如羅伯塔·羅曼諾認為:

“那些被識別為‘強制性的’規(guī)范實際上與普通的理解相去甚遠。它們或者容易地——合法地——被規(guī)避,

或者由于并沒有急需去背離這些強制性規(guī)范,

因而強制性規(guī)范施加的只是不受限制的約束”,

\o"轉到底部注釋[3]"[3]各國公司法包括任意性很強的英美法國家的公司法又為何不舍棄？大致有下列理由。

正當性基礎一:

第三人的利益的保護以及效率的考慮。

公司管理者和公司的其他成員在為股東利益和公司利益作出關于公司管理事務的自治安排時,

很可能對他人產(chǎn)生損害,

而且想介入公司參與人之間的自治行為,

對其進行規(guī)管、干預和糾正也只能通過強制性規(guī)范。例如股份回購會導致公司資產(chǎn)的減少,

除了一些例外的情況,

法律原則上禁止。按照我國《公司法》第143

條,

公司不得收購本公司的股票,

僅在正式減資、與持有本公司股份的其他公司合并、將股份獎勵給本公司職工、股東因對股東大會作出的公司合并、分立決議持異議要求退回出資的情況適用。立法的意圖就在于,

股票的回購會對公司財務產(chǎn)生有害的影響、可能殃及債權人。交易成本過高的因素也可以使股份回購規(guī)范的強制性正當化。公司進行股份回購需要進行相應的披露,

在一個不存在強制性規(guī)范的公司環(huán)境中,

這種披露行為是通過公司的個別行為作出的,

在單個的投資者與公司之間進行,各個公司披露的程序和形式都會不同。每天有大量的投資股票和公司披露的行為發(fā)生。如果不通過一個統(tǒng)一的規(guī)范來管理會造成整個制度效率低下。

正當性基礎二:

為滿足各方面社會要求的公平的考慮。

當立法為滿足公平的目標但卻不能促進公司效率時,

賦權性規(guī)范和補充性規(guī)范的效力都無能為力。對于賦權性規(guī)范來說,

公司可以任意作出自己的安排,

而完全不必顧及立法的引導。而對補充性規(guī)范來說當公司管理者、股東認為法律中的補充性規(guī)范無法滿足他們的要求,

對公司和股東利益不利的時候,

他們就會排除對公司法的適用而自行安排。防止這種情況發(fā)生的最好的辦法就是制定強制性規(guī)范,

直接規(guī)范公司的行為。比如國家想通過公司法來改善職工的福利,

一個可能的方案是國家通過公司立法加大職工參與、提高在公司中的決策管理地位,

從而達到使職工受益的目的。如果這樣的方案試圖通過補充性規(guī)范采用,

那么管理層和股東都有相應的辦法讓職工放棄參與管理權,

如裁員。但如果采取強制性規(guī)范管理層和股東就無法迫使職工放棄行使管理的權利。實際上我國《公司法》第118

條,

以及職工參與比較先進的德國《共同決定法》、《股份法》都是采取強制性規(guī)范的方式。

正當性基礎三:

糾正公司參與者由于法律地位上的不平等而作出的選擇。

公司法中的一個很重要的特征就是參與和管理公司事務與成員的資格和地位相關聯(lián)。當公司中的某類參與者不能正當?shù)亍⒑侠淼嘏懦龑ζ洳焕哪撤N決定時,

即學者所說的“當人們處于壓力之下,

缺乏商業(yè)經(jīng)驗或在判斷什么樣的安排最合適他們有困難時”,

\o"轉到底部注釋[4]"[4]強制性規(guī)范就應適用。在控制股東具有絕對多數(shù)表決權可能通過股東大會作出對某一類人有利的決議從而犧牲另外參與者的利益時,或者通過公司章程的修改作出對其有利的安排時,

這種情形也存在。如果支持一種自利決議的是公司的管理者,

那么對與其利益相反一方的排擠、壓制、限制就更加嚴重。管理者可以利用自己的權力來達到他們特定的目的。如通過控制股東大會召開的時間來取得更多的支持或者更改日期使反對者有較少的時間協(xié)調或根本無法參會等。對立法而言,一個可能的解決方法就是將有關法律修訂為強制性的規(guī)定。\o"轉到底部注釋[5]"[5]像對某類股份股東不利的決議,

立法就可以通過強制性規(guī)范予以糾正,賦予這類股東對該決議的特別表決權以防止由于法律地位的不平等給其帶來的損害。

三公司章程不得違反強制性規(guī)范

公司章程的訂立、修改和根據(jù)公司章程的適用就不能偏離強制性規(guī)范,

也即不能排除或變更強制性規(guī)范。按照前述的強制性規(guī)范的特征和存在的正當性基礎,

在公開公司\o"轉到底部注釋[6]"[6]中,

強制性規(guī)范主要應包括以下幾類\o"轉到底部注釋[7]"[7]:

第一,

公司和公司機關\o"轉到底部注釋[8]"[8]的設立；第二,

公司機關的職權及之間的職權劃分；

第三,

公司機關行使決策權的條件和保證表決程序公正性的條件；第四,

公司、管理層向股東的信息披露；

第五,

董事、監(jiān)事、高級管理人員的核心的忠誠義務和注意義務；第六,

會造成公司結構變化的重大的交易事項。\o"轉到底部注釋[9]"[9]在閉鎖公司\o"轉到底部注釋[10]"[10]中,

公司人數(shù)較少,

公司股東或者直接參與公司管理,

或者間接監(jiān)督公司經(jīng)的簡單多數(shù)和絕對多數(shù),

是一條強制性規(guī)范。股份有限公司、股東大會作出決議必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權過半數(shù)通過。（《公司法》第104

條第2

款第1

句）原則上,

公司章程可以提出更嚴格的要求,

甚至可以規(guī)定一致同意。而對于有限責任公司和股份有限公司、股東大會作出修改公司章程、增加或減少注冊資本的決議、以及公司合并、分立解散或者變更公司形式的決議,

必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權的三分之二通過。（《公司法》第44

條第2

款第2

句,

第104

條第2

款第2

句）章程只能規(guī)定一個比法律規(guī)定更高的多數(shù)票要求。因為,

在這種情況下,

小股東的利益必須得到更好的特別保護。當然強制性規(guī)范的設置還有其他的目的,

如提高交易效率、降低交易成本等。公司章程規(guī)定更嚴格的條款時需要與這些設立的目的相符。

第二,

公司章程條款的設定要與強制性規(guī)范方向一致。如果在公司章程中,

締約當事人約定的內容比法律規(guī)定的基本規(guī)則的內容更嚴格,

如規(guī)定,

“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東、董事、經(jīng)理或者本公司的其他個人債務提供擔保。”該約定應是有效的,

因為,

在公司章程條款設定的方向上與保護公司資產(chǎn)的強制性規(guī)范方向是一致的。另外它也更有利于保護公司和公司一般債權人的利益。這種高于法律規(guī)定的最低要求應當?shù)玫椒傻淖鹬睾捅Ｗo。另外,

這也是當事人自由意志發(fā)揮作用的空間,

法律沒有干涉的必要。所以,

類似上述約定,

應當是有效的。

第三,

公司章程中如果作出嚴于強制性規(guī)范的規(guī)定其結果應當是合理的。如在股份轉讓的限制上,

公司章程可以設定更嚴格的規(guī)定但不得侵犯公司成員的基本權利（

力）

。公司成員的基本權利（力）

是公司法賦予的保證公司成員資格所必須的。在公司章程對公司法的強制性規(guī)范做出補充時,

要注意的是不能侵犯公司成員的基本權利（力）

,

這也是保證公司正常運營的必要條件。對公司來說,

只有保證董事、監(jiān)事的基本權力,

公司才能按照法律規(guī)定的框架正常運作,

公司章程就不能通過對強制性規(guī)范的補充適用妨礙董事、監(jiān)事的基本權力。按照我國《公司法》第56

條第1

款、第120

條第1

款的規(guī)定,

監(jiān)事會至少每六個月召開一次會議。這是對監(jiān)事會必須按照正式的會議表決程序進行決策的制度。同時,

這兩條的第3

款又規(guī)定,

監(jiān)事會決議應當經(jīng)半數(shù)以上監(jiān)事通過。這兩款都是強制性規(guī)范,

它保證所有的監(jiān)事都有同樣的權力進行表決和參與決策,

不管是股東監(jiān)事還是職工監(jiān)事。（《公司法》第52

條第2款,

第118

條第2

款）

因此,

如果在公司章程中規(guī)定,

只有在同等數(shù)量的職工監(jiān)事和股東監(jiān)事參與表決的情況下,

監(jiān)事會才有決定能力,

這種條款是非法的。如果公