論民法的性質(zhì)與理念

論民法的性質(zhì)與理念劉凱湘北京大學(xué)法學(xué)院教授關(guān)鍵詞:民法/私法/市民社會/私權(quán)神圣/私法自治內(nèi)容提要:民法的性質(zhì)集中表現(xiàn)為民法是市民社會的法。市民社會是純粹由個人作為主體參與的社會，是法律主體的生存之本。民法是私法，公法與私法的劃分仍然是法律的一種基本分類。民法體現(xiàn)了商品生產(chǎn)和商品交換的一般條件。民法的理念有二：一是私權(quán)神圣，一是私法自治。私權(quán)神圣包含私權(quán)本位、權(quán)利不受侵犯，且私權(quán)以人格權(quán)和所有權(quán)為核心。私法自治以意思自治為靈魂。Theconcentratedexpressionofthenatureofcivillawisthatthecivillawisthelawofcivilsociety.Civilsociety,whichparticipatedpurelybythesubjectsofindependentpersons,isthebaseforexistenceforlegalsubjects.Civillawisprivatelaw,andthedifferentiationofpubliclawandprivatelawisthebasicclassificationoflaws.Civillawreflectsthegeneralconditionsofcommodityproductionandcommodityexchange.Therearetwoprinciplesincivillaw---civilrightsaresacredandautonomyofprivatelaw.Thespiritoftheprincipleofautonomyofprivatelawispartyautonomy.民法乃一國法律體系中之基本法，與刑法、行政法、訴訟法等共同構(gòu)成一國之部門法體系，為最重要的法律部門之一。民法者，市民社會之法則也。漢語中“民法”一詞實非古漢語固有之詞，而乃西方法律文明之舶來品。我國近現(xiàn)代民法一語，究其淵源，第一步可追溯到日本民法，恰如學(xué)者所言，“民法一語，典籍無所本，清季變法，抄自東瀛”[1];第二步可追溯到法國民法，因日人是從法語droitcivil轉(zhuǎn)譯而來;第三步則須追溯到羅馬法，蓋因法語中的droitcivil乃來自于羅馬法中的juscivile即市民法，其他歐陸諸國如德、瑞、意等關(guān)于此語之名稱也均系由市民法轉(zhuǎn)譯而來(注：此說為我國民法學(xué)界前輩學(xué)者之通說。但關(guān)于日人中誰是使用“民法”之第一人，則有二說：一說為箕作麟祥，其在轉(zhuǎn)譯法語droitcivil時將其譯作民法;一說為津田真道，其在轉(zhuǎn)譯荷蘭語burgerlykregt時將其源于日本民法學(xué)者穗積重遠之考證。)[2～8]。而日人轉(zhuǎn)譯時從其簡，省掉了一個“市”字，遂有漢字中“民法”之稱謂。是故，民法之真正根源乃羅馬法，研究民法的人便無不“言必稱羅馬”。一、民法的性質(zhì)：市民社會的法民法的性質(zhì)表現(xiàn)在四個方面：民法是市民社會的法;民法是私法;民法是實體法;民法體現(xiàn)了商品生產(chǎn)和商品交換的一般條件。其中，市民社會的法是民法性質(zhì)的集中體現(xiàn)。(一)民法是市民社會的法通過對民法一詞的語意與淵源考察我們已經(jīng)得知，民法者，實乃市民法之簡稱也，而市民法者，當(dāng)為市民社會之法也。何謂市民社會?社會的本質(zhì)是人與人之間關(guān)系的存在方式，人與人之間的關(guān)系則依兩種方式發(fā)生，一種是直接面對其他社會成員而發(fā)生，包括家庭成員，另一種是通過國家這一中介而發(fā)生。由此形成兩種社會關(guān)系，前一種社會關(guān)系因直接發(fā)生于社會成員之間，故其有關(guān)內(nèi)容取決于社會成員個人的意志，而后一種社會關(guān)系通過了國家的中介，國家必將其意志體現(xiàn)在其中。體現(xiàn)社會成員個人意志的社會關(guān)系當(dāng)以個人或私人利益為出發(fā)點和歸宿，而體現(xiàn)國家意志的社會關(guān)系當(dāng)以國家或公共利益為出發(fā)點和歸宿。由此，人所參與的全部社會關(guān)系不外乎此兩種類型，而社會也就因此可以不僅從理論上而且從實證上劃分為兩種，一種為純粹由個人作為主體參與的社會，即所謂市民社會，而另一種為有國家參與的社會，即所謂政治社會或政治國家。任何人都總是扮演兩種角色、具有雙重身份，他一方面作為市民社會的人參與市民社會的關(guān)系，另一方面又作為政治社會的人參與政治國家的關(guān)系。規(guī)范市民社會關(guān)系的法律就發(fā)展成為市民法，它以保護市民社會中人的權(quán)利即私權(quán)為己任;而規(guī)范政治社會關(guān)系的法律就是公法，它以保障國家權(quán)力的行使為目的。所以說，民法(市民法)是關(guān)于市民社會的法。盡管人總是既要參與市民社會的關(guān)系，又要參與政治國家的關(guān)系，然而市民社會是其生存之本，市民社會中的經(jīng)濟與人身關(guān)系是每一個人都生而必須進入的，所以，市民社會的生活對人來說是至關(guān)重要的，市民社會中權(quán)(四)民法體現(xiàn)了商品生產(chǎn)和商品交換的一般條件按照經(jīng)典經(jīng)濟學(xué)家的分析，可以綜合出商品生產(chǎn)與商品交換的一般條件，即：社會分工;身份獨立;交換自由。而民法既是直接在這種商品生產(chǎn)和商品交換的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，又反過來最直接地促進了這種商品生產(chǎn)和商品交換，所以說民法體現(xiàn)了商品生產(chǎn)和商品交換的一般條件。社會分工是商品生產(chǎn)的首要條件，正如經(jīng)典經(jīng)濟學(xué)家所指出：“分工和私有制是兩個同義語，講的是同一件事情，一個是就活動而言，另一個是就活動的產(chǎn)品而言”(《馬克思恩格斯全集》第1卷，第37頁)。民法的所有權(quán)制度就是私有制的法律反映，所有權(quán)是市民社會主體獨立人格的物質(zhì)前提和保障。而由所有權(quán)演變而成的他物權(quán)制度又進一步豐富了所有權(quán)的實現(xiàn)途徑，促進了社會分工。交換是私有制存在的土壤，沒有交換就沒有商品經(jīng)濟，而交換的前提是進行交換的人均具有平等的身份和獨立的人格，能自由自主地讓渡自己的產(chǎn)品和其他財產(chǎn)，處分自己的權(quán)利。民法的民事權(quán)利能力、民事行為能力制度就是確立市民社會主體的這種適應(yīng)商品經(jīng)濟需要的平等人格。自然人制度如此，近代民法創(chuàng)立的合伙制度如此，現(xiàn)代民法創(chuàng)立的法人制度也如此。交換不僅須有身份平等的主體，而且須有貫徹這種平等身份的形式或媒體，使人們能將自己的自由意志充分體現(xiàn)在交換的形式與內(nèi)容中，從而使產(chǎn)品和社會財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)能最大限度地符合人們的利益追求，使人們的經(jīng)濟活動最大可能地接近價值規(guī)律的要求。這便是民法的契約自由制度。由此觀之，民法的確是體現(xiàn)了商品生產(chǎn)和商品交換的一般條件，是商品經(jīng)濟和市場經(jīng)濟的基本法。二、民法的理念：私權(quán)神圣與私法自治理念者，事物(制度)最高價值與終極宗旨之謂也。它是以純文化、純精神的角度為對事物(制度)本質(zhì)所作的高度抽象與概括。民法歷史悠久，源遠流長，在漫長的歷史發(fā)展演變中形成了深厚的文化積淀和濃醇的精神底蘊，培育了博大精深的民法文化，產(chǎn)生了私權(quán)神圣、人格平等、意思自治等民法基本理念。民法的這些理念既是吸納、包容人類優(yōu)秀文化成果的結(jié)晶，又是人類優(yōu)秀文化成果的重要體現(xiàn)。理念屬于文化、觀念的范疇，來源于制度卻非制度本身，而是植根于民眾內(nèi)心、融會于民眾生活的東西。(一)私權(quán)神圣民法調(diào)整的社會關(guān)系以權(quán)利為出發(fā)點和歸宿。社會關(guān)系之順暢與有序賴于人們依誠實信用之原則，以寬容體諒之心態(tài)處理之。然社會利益沖突總不可避免，究其實質(zhì)，乃法律對權(quán)利義務(wù)關(guān)系的處置不當(dāng)，或權(quán)利義務(wù)本末倒置，或權(quán)利義務(wù)分配不公。市民社會之關(guān)系乃平等主體間之關(guān)系，人們締結(jié)市民社會之財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系乃為獲得積極的經(jīng)濟利益與人格利益，正所謂“天下熙熙，皆為利來，天下攘攘，皆為利往”，而這種利益之法律化便是權(quán)利。民法就是要為人們確定締結(jié)市民社會財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系的權(quán)利預(yù)期，通過對權(quán)利的設(shè)置與保護而達到維護市民社會關(guān)系的順暢與有序的目的。所以民法調(diào)整的社會關(guān)系以權(quán)利為出發(fā)點和歸宿。私權(quán)神圣是指市民社會中的權(quán)利受到法律的充分保障，不受任何個人或組織的侵犯，非依法律程序不得限制或剝奪。私權(quán)神圣包涵三層基本意義：(1)民法以充分創(chuàng)設(shè)和保障私權(quán)為己任，即私權(quán)本位;(2)任何私權(quán)，均受法律之平等保護，具有不可侵犯性，非依法律程序不受剝奪或限制;(3)人格權(quán)神圣和所有權(quán)神圣是私權(quán)神圣的重點。1.私權(quán)本位私主本位，或曰權(quán)利本位，即民法以充分創(chuàng)設(shè)權(quán)利和保障權(quán)利為己任，法律設(shè)計、法律施行和法律教育均以權(quán)利為線索和中心。在法律制度中，權(quán)利與義務(wù)總是同時存在、相伴產(chǎn)生的，即所謂沒有無權(quán)利的義務(wù)，也沒有無義務(wù)的權(quán)利，這是就制度層面而言。就觀念層面而言，必須明確惟有權(quán)利才是法律的價值追求，義務(wù)是因為權(quán)利而存在的，義務(wù)不過是實現(xiàn)權(quán)利的手段和途徑，權(quán)利是一切法律活動的中心和靈魂——制定法律、執(zhí)行法律、遵守法律、研究法律，概莫能外。私權(quán)本位作為民法理念的確立是人類為爭取權(quán)利而斗爭的結(jié)果。人類曾有過以義務(wù)為法律本位的歷史。古代社會，人與人之間的關(guān)系主要限于家庭或家族之內(nèi)，在家庭或家族之內(nèi)人皆有其特定之身份，身份關(guān)系乃維持整個社會關(guān)系之基礎(chǔ)，而身份關(guān)系的核心地位又決定了人格的三六九等及由此形成的財產(chǎn)分配狀況。身份法與財產(chǎn)法不分，而身份制度之本質(zhì)，乃規(guī)定人依其不同身份所負擔(dān)的義務(wù)，諸如妻子對丈夫、子女對家長、奴隸對主人、臣民對君王等，人與人之間的關(guān)系無不以義務(wù)為鏈條連接，法律即以義務(wù)為其中心，此即義務(wù)本位之立法。自羅馬法始至中世紀，為法律的義務(wù)本位時期。權(quán)利本位之確立，是資產(chǎn)階級取得政權(quán)、法治社會得以建立的產(chǎn)物。近代又有所謂社會本位之說。20世紀以來，隨著經(jīng)濟制度上國家干預(yù)主義的實行，社會利益、公共利益日益成為法律關(guān)注之焦點，法律為此之需要而加重私法主體之各種義務(wù)，或表現(xiàn)為所有權(quán)效力的限制，或表現(xiàn)為契約自由的限制，或表現(xiàn)為無過錯責(zé)任原則的確立，凡此種種，不一而足，均為社會與公共利益之計算，是有社會本位之稱。然則，上述表象決非對權(quán)利本位之懷疑或動搖，而不過是在新的社會經(jīng)濟條件和政治條件下人們對如何實現(xiàn)權(quán)利本位的規(guī)則調(diào)整，賦予了權(quán)利以新的內(nèi)涵與解釋，目標(biāo)是為了在更大范圍和更深程度上實現(xiàn)人類之權(quán)利，而絕不是對權(quán)利的任何輕慢或否定。當(dāng)今世界各國之法律，無不高舉權(quán)利、平等與自由的旗幟。就私法而言，人格平等、權(quán)利神圣、契約自由、過錯責(zé)任仍然是各國民法的基本原則與內(nèi)容，而各種所謂社會立法，不過是權(quán)利分配與實現(xiàn)規(guī)則之妥貼修正，是上述原則之新的體現(xiàn)形式。社會本位之說，其實并不能成立。法律要么是權(quán)利本位，要么是義務(wù)本位。有學(xué)者提出我國民法應(yīng)體現(xiàn)權(quán)利本位與社會本位相結(jié)合，以權(quán)利本位為主、社會本位為輔的立法思想[6](P38)。誠以為，中國數(shù)千年的文化(包括法律文化)都是以義務(wù)本位為特征的，人性長期受到禮教的壓抑，個人觀念、權(quán)利觀念極為薄弱，再加上十年“文化大革命”的浩劫，把人性滄喪、人權(quán)蹂躪推至無以復(fù)加的地步，在這樣一種傳統(tǒng)文化的土壤上構(gòu)建私法體系，培育私法觀念，權(quán)利本位是何等的重要，如果輔以所謂的社會本位，一則極易使人們產(chǎn)生對權(quán)利本位的誤解與懷疑，為權(quán)利本位的確立制造障礙;二則極易為統(tǒng)治者推行義務(wù)本位、限制和剝奪私法主體的權(quán)利提供堂而皇之的借口。所以，我國民法理應(yīng)旗幟鮮明地將權(quán)利本位作為自己的理念和原則。2.權(quán)利不受侵犯權(quán)利是人之為人的價值所在，對權(quán)利的侵犯就是對人性的戳殺，故權(quán)利不受侵犯乃私權(quán)神圣的應(yīng)有之義。民法不僅要為市民社會的主體充分地創(chuàng)設(shè)權(quán)利，在立法上為其享有權(quán)利提供最大限度的可能性，更要為這些已創(chuàng)設(shè)的權(quán)利提供切實有效的保護，不允許任何人以任何方式侵犯自然人和法人的權(quán)利，更不允許對權(quán)利的非法限制與剝奪。民法的民事責(zé)任制度是權(quán)利不受侵犯原則的具體化，其價值體現(xiàn)在三個方面：(1)任何權(quán)利在遭受不法侵犯時，權(quán)利人都有權(quán)通過法律途徑獲得救濟;(2)法律救濟以使受侵害的權(quán)利恢復(fù)到未受侵害時的狀態(tài)為原則，著眼于對受害權(quán)利的補救而非對侵害行為的懲罰;(3)根據(jù)權(quán)利的種類不同設(shè)定不同的救濟措施和責(zé)任方式。3.私權(quán)以人格權(quán)和所有權(quán)為核心民法調(diào)整市民社會的兩大社會關(guān)系即人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，由此創(chuàng)設(shè)了各種性質(zhì)、各種型態(tài)、各種功能的私權(quán)，在這些林林總總的權(quán)利中，以人格利益為宗旨的人格權(quán)和以財產(chǎn)利益為宗旨的所有權(quán)是全部私權(quán)的基礎(chǔ)和核心，其他權(quán)利皆緣此而生，人格尊嚴和所有權(quán)神圣是民法對人類文明貢獻最大的兩大價值觀念。自然人的人格權(quán)包括生命權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)、名譽權(quán)、隱私權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)等，其中尤以體現(xiàn)人格尊嚴價值的名譽權(quán)和體現(xiàn)自由意志價值的自由權(quán)為重，它們是人的社會屬性的法律要求，社會越發(fā)展，文明越進步，人類對于人格權(quán)的追求就越強烈，人格權(quán)之于人的存在價值就越重要。所有權(quán)是最基本的財產(chǎn)權(quán)利，對物的占有、使用和收益是人得以生存的物質(zhì)基礎(chǔ)，對物的處分是人得以與他人發(fā)生經(jīng)濟交往的法律前提。各種用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)乃所有權(quán)之派生，其本身就是權(quán)利人行使所有權(quán)的結(jié)果?，F(xiàn)代社會所有權(quán)的效力受到一定程度的限制，但對個體成員所有權(quán)的一定限制是為了在全社會范圍內(nèi)更好地實現(xiàn)所有權(quán)的價值，進而最終達到每一個體成員獲享更廣泛權(quán)利的效果。(二)私法自治私法自治，是指在私法領(lǐng)域，每個人得依其自我意愿處分有關(guān)私法之事務(wù)，形成私法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如同私權(quán)神圣觀念一樣，私法自治觀念也是在18、19世紀資產(chǎn)階級革命取得成功并極力推行個人主義、自由主義的歷史背景下產(chǎn)生的，是資產(chǎn)階級法治原則得以確立的成果之一，而其本身也構(gòu)成中產(chǎn)階級法治的重要內(nèi)容。私法自治理念的確立，在人身關(guān)系上徹底否定了封建身份關(guān)系對個人的束縛，強調(diào)人格獨立，擯棄人身依附，宣揚人格平等，使人性第一次獲得真正的解放，使人身自由、人格尊嚴的觀念深入人心，極大地促進了人類文明的進步，為人權(quán)的充分保障提供了法律機制和社會土壤。在財產(chǎn)關(guān)系上，使人們能夠自由處分其私有財產(chǎn)，自主決定參與經(jīng)濟活動，進而鼓勵營業(yè)交易，促進貿(mào)易發(fā)達，優(yōu)化資源配置，并可減少公權(quán)對經(jīng)濟關(guān)系的侵入，防止官工官商之勾結(jié)，避免權(quán)力腐敗。私法自治表現(xiàn)在私法事務(wù)的各個領(lǐng)域，如所有權(quán)領(lǐng)域，則表現(xiàn)為所有人得依法任意處分其財產(chǎn)，或買或賣，或租或憑，或借或貸，或捐或贈，或抵或質(zhì)，或自用或交易，或占有或拋棄，悉聽尊便，無任限制;如契約領(lǐng)域，則表現(xiàn)為契約內(nèi)容、契約形式、契約對象等方面之充分選擇自由;如婚姻家庭繼承領(lǐng)域，則表現(xiàn)為結(jié)婚自由、離婚自由、遺囑自由等;如民事責(zé)任領(lǐng)域，則表現(xiàn)為自己責(zé)任，即自己對自己的行為負責(zé)，個人基于自由意志決定自己的行為，意志是自由的，行為是自由的，所以由此產(chǎn)生的責(zé)任也是自己的，這是自由意志的邏輯結(jié)果;等等。私法自治的靈魂是意思自治。羅馬法孕育了意思自治原則的思想和精神，但并未將意思自治抽象為私法原則。意思自治說產(chǎn)生時更準確的說法是“當(dāng)事人意思自治說”(TheoryofAutonomyoftheParties)，正式提出這一學(xué)說是16世紀的法國法學(xué)家查理·杜摩林，其主旨是當(dāng)事人意志決定論，即當(dāng)事人有權(quán)依其自我意志作出自由選擇，當(dāng)事人的自我意志可以而且應(yīng)該成為約束其契約關(guān)系的準則，當(dāng)事人可以而且應(yīng)該對依其自我意志作出的選擇負責(zé)。意思自治說的直接法律價值在于：一是有利于當(dāng)事人形成權(quán)利義務(wù)的預(yù)期，當(dāng)事人可根據(jù)自己選擇的準據(jù)法預(yù)見法律行為的后果，維護法律關(guān)系的穩(wěn)定性;二是有利于契約爭議的迅速解決，節(jié)約交易成本?？梢姡馑甲灾卧瓌t是順應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展的需要而產(chǎn)生的，最初是為解決適用習(xí)慣法的沖突而設(shè)置的[8](P464)，至19世紀，在聲勢浩大的成文法運動中，不斷發(fā)展了的意思自治原則被賦予了更深刻的內(nèi)涵和更莊嚴的使命，在《法國民法典》編纂時得到了充分的體現(xiàn)和反映，成為法國合同法最重要的基本原則，并與個人本位、權(quán)利至上等思想共同成為自由資本主義時期私法制度的理論支柱和基石。意思自治不僅反映在民法的債法中，而且反映在民法的物權(quán)法、繼承法、親屬法中。由此