物權(quán)法中與登記制度相關(guān)的幾個問題

物權(quán)法中與登記制度相關(guān)的幾個問題各位來賓、同志們，大家早上好。非常感謝建設(shè)部房地產(chǎn)司的邀請，這是我第二次來和大家一起討論有關(guān)物權(quán)法中的登記問題，大家知道正在起草的物權(quán)法草案第二章在“物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅”中規(guī)定了物權(quán)的登記制度。在起草的時候，曾經(jīng)有人提出登記制度不一定要在物權(quán)法里面規(guī)定，可以考慮由建設(shè)部制訂行政規(guī)章或者最多通過行政法規(guī)的形式來規(guī)定，為什么物權(quán)法要專門規(guī)定登記制度？這是因?yàn)榈怯浿贫仍谖餀?quán)法中非常重要，物權(quán)法主要調(diào)整有關(guān)物權(quán)的設(shè)立和變動所形成的民事關(guān)系，而不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和變動大都需要通過登記進(jìn)行公示并完成。登記始終是與物權(quán)的設(shè)立和變動聯(lián)系在一起的，沒有登記，大多數(shù)物權(quán)不能有效的設(shè)立也不能有效的變動。什么是物權(quán)？其實(shí)我們可以簡單的這樣理解，這就是說對于絕大多數(shù)需要通過法律行為來設(shè)定的物權(quán)而言，物權(quán)就是指一個設(shè)立物權(quán)的合同加上登記就構(gòu)成物權(quán)，如果僅僅只是有設(shè)立物權(quán)的合同像土地使用權(quán)出讓合同還沒有完成登記那么就不能認(rèn)為已經(jīng)產(chǎn)生物權(quán)，當(dāng)事人之間只是形成一個合同債權(quán)。從這一點(diǎn)上講，物權(quán)法需要靠一套完善的登記制度進(jìn)行配套。即使物權(quán)法規(guī)定的特別好，如果沒有登記制度與其配套的話，物權(quán)法也是無法有效實(shí)施的。下面我將介紹一下物權(quán)法中與登記制度相關(guān)的幾個問題：一、登記的功能

我們要理解什么是登記，首先必須要理解登記的功能，不動產(chǎn)登記，就是指經(jīng)權(quán)利人申請國家登記部門將有關(guān)申請人的不動產(chǎn)物權(quán)的事項(xiàng)記載于不動產(chǎn)登記簿的事實(shí)。換言之，不動產(chǎn)登記是指登記申請人對不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定、移轉(zhuǎn)在專門的登記機(jī)關(guān)依據(jù)法定的程序進(jìn)行登記。理解登記的含義，要把握這幾點(diǎn)：第一，“登記”這兩個字的含義顧名思義就是“登錄、記載”的意思，也就是說要把不動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立和變動的事實(shí)登記記載在登記簿上。所以如果當(dāng)事人提出了申請，還沒有經(jīng)過法律的程序把它登記記載在登記簿上，還不能叫完成了登記。比如說有一家公司申請辦理抵押登記，登記機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)已經(jīng)批準(zhǔn)要馬上登記，但是因?yàn)楣ぷ魅藛T的原因，沒有及時辦理登記，在這種情況下，發(fā)生了清償還債的問題，抵押權(quán)人能不能優(yōu)先受償呢？顯然是不行的，因?yàn)榈怯涍€沒有完成，抵押權(quán)還沒有有效的設(shè)立。第二，登記的事務(wù)是不動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立和變動的事實(shí)。物權(quán)法草案使用的是不動產(chǎn)登記的概念，這就是說它針對的對象主要是不動產(chǎn)，這是不是說動產(chǎn)都不需要登記呢？也不是這樣。比如船舶、機(jī)動車還有動產(chǎn)抵押等，也可以登記，但是對于動產(chǎn)的登記采取的是登記對抗模式，在這種模式下，登記是任意性的規(guī)范，不要求當(dāng)事人必須辦理登記，但是對于不動產(chǎn)必須要辦理登記，當(dāng)然也不是說所有的不動產(chǎn)都要辦理登記，比如物權(quán)法草案就規(guī)定國家所有的自然資源的所有權(quán)就不可以不登記。第三，僅僅把登記理解成“登錄、記載”是不夠的，登記作為一種公示方法，要將登記記載的事實(shí)對外公開，并且可以由不特定人來查詢，假如僅僅只是登錄記載的話，誰也查不到，那么就根本沒有起到公示的作用，所以公示是登記的一個重要內(nèi)容。登記的功能主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，界定和保護(hù)產(chǎn)權(quán)（物權(quán)）的功能。登記將物權(quán)設(shè)立和變動的事實(shí)記載在登記簿，一旦記載在登記簿之后，即向社會公布了某項(xiàng)權(quán)利歸屬于某人或者某項(xiàng)權(quán)利是否已經(jīng)移轉(zhuǎn)給了新的權(quán)利人。一旦完成了，就界定了產(chǎn)權(quán)，進(jìn)而就充當(dāng)了定分止?fàn)?、明晰產(chǎn)權(quán)，防止發(fā)生糾紛的功能和作用。在登記制度沒有發(fā)明之前，如何進(jìn)行產(chǎn)權(quán)的界定和公示，主要是通過占有，英文中占有（possession），來源于sedere和

por(或者pod、apud)兩個詞的組合，意思是“坐在土地上”或者密切接近于土地的意思。古代的法國和英國法律中的占有saisine

和seisin最初也是指坐在土地上，這就是說在古代社會，對于土地的公示是通過某人坐在土地上顯示該土地是他的，那時以占有為公示的方法，所以登記制度的發(fā)明確實(shí)是一個非常偉大的發(fā)明。登記制度產(chǎn)生后，取代占有成為不動產(chǎn)的公示方法，發(fā)揮了非常好的公示權(quán)利的作用，其對于界定產(chǎn)權(quán)、防止糾紛非常重要。

從實(shí)踐來看，登記制度確實(shí)發(fā)揮了界定和保護(hù)產(chǎn)權(quán)的重要作用，舉兩個例子：甲乙丙三人共有一棟房產(chǎn)，并且都在登記機(jī)關(guān)登記了，甲對乙提出來愿意放棄對該房產(chǎn)的共有權(quán)，但雙方并沒有辦理登記，后來乙丙在賣房子的時候沒有征得甲的同意，理由是甲已經(jīng)表示愿意放棄該房產(chǎn)的共有權(quán)，但是甲事后后悔，表示不愿意放棄，實(shí)際上撤銷了他的贈與，而且也沒有辦理變更登記，所以在這種情況下，不能說甲不再是共有人，進(jìn)而在乙丙賣房的時候不分給他一部分錢款。在這個案例中，登記起了重要的界定產(chǎn)權(quán)的作用，即使甲物權(quán)撤銷贈與，在沒有辦理變更登記之前，法律上也仍然應(yīng)當(dāng)推定甲有法定上的權(quán)利。

第二，維護(hù)交易安全的功能。物權(quán)不同于債權(quán)，具有絕對性、支配性和對世性的特點(diǎn)。物權(quán)對第三人的利益產(chǎn)生重大的影響，關(guān)系到第三人利益和交易的安全，故物權(quán)的設(shè)定一定要公開才能維護(hù)交易的安全，比如說抵押權(quán)是一種物權(quán)，抵押權(quán)不同于一般的債權(quán)，在債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)時，抵押權(quán)人可以優(yōu)先于第三人就抵押財產(chǎn)受償，享有優(yōu)先的權(quán)利，此外，抵押權(quán)人還可以對抗其他除抵押權(quán)人以外的債權(quán)人，享有對世權(quán)，在某一財產(chǎn)上是否設(shè)立了抵押，一定要公開予以公示，否則交易不安全。比如說現(xiàn)在的產(chǎn)權(quán)交易，其在運(yùn)行的過程中遇到了一個很大的障礙是經(jīng)常會出現(xiàn)將企業(yè)買下來之后，有人說企業(yè)的某項(xiàng)財產(chǎn)已經(jīng)設(shè)定了抵押，權(quán)利人要行使抵押權(quán)，這便使該項(xiàng)財產(chǎn)成為了“不干凈的財產(chǎn)”，使買受人的權(quán)利受損，交易很不安全。因此，現(xiàn)在買受人在與出賣人進(jìn)行交易時，一般要求出賣人提供財產(chǎn)沒有設(shè)定抵押權(quán)的擔(dān)保。如果我們有完善的登記制度，這種做法就沒有必要了。抵押是一種優(yōu)先權(quán)，如果設(shè)定抵押卻沒有登記，就會損害其他債權(quán)人的利益，交易也不安全。故登記在市場經(jīng)濟(jì)社會對于維護(hù)交易的安全是非常重要的。第三，提高物的利用效率的功能。因?yàn)榈怯浽酵陚渚驮侥艽偈箼?quán)利人充分的、有效率的利用物權(quán)財產(chǎn)，現(xiàn)代物權(quán)的總的發(fā)展趨勢是促進(jìn)對資源的有效率的利用，在一個物上設(shè)立越來越多的物權(quán)，權(quán)利的分割越來越細(xì)。因?yàn)橹挥袑?quán)利設(shè)定的越來越細(xì)化和復(fù)雜，才能使得對物的使用更有效率。比如說在一塊土地上，土地的所有權(quán)可以分割出使用權(quán)，可以設(shè)定地役權(quán)、地上權(quán)、空間權(quán)等等。土地使用權(quán)還可以按照期限進(jìn)行分割。在此種情況下，只有通過登記制度予以公示才能避免不發(fā)生權(quán)利之間的矛盾沖突。現(xiàn)在歐洲一些國家有按照期限進(jìn)行權(quán)利轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，如將將房屋七月份的所有權(quán)或八月份的所有權(quán)進(jìn)行出賣。比如挪威，可以設(shè)定有期限的所有權(quán)，如你可以圍。根據(jù)物權(quán)法草案的規(guī)定，買受人信賴?yán)姹Ｗo(hù)的程度是在辦理了產(chǎn)權(quán)登記之后才能受到保護(hù)，以平衡買受人和實(shí)際權(quán)利人之間的利益。當(dāng)然，這是相對比較嚴(yán)苛的制度。

二、登記的效力

登記要件和登記對抗的區(qū)別。世界上有兩種模式，一種是登記要件說，另一種是登記對抗說。登記要件說認(rèn)為登記是不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件，未經(jīng)登記，不動產(chǎn)物權(quán)不發(fā)生變動。德國、瑞士以及我國臺灣地區(qū)民法采取了此種方式。登記對抗說認(rèn)為，未經(jīng)登記，物權(quán)的變動在法律上也可有效成立，但只能在當(dāng)事人之間產(chǎn)生效力，不能對抗第三人。法國、日本民法采納了此種觀點(diǎn)。簡單地舉一個房屋買賣的例子：假如我從房地產(chǎn)開發(fā)商那里買了一套房子，但是房子已經(jīng)交付了，也支付了價款，開發(fā)商一直不給我辦理登記，后來房地產(chǎn)商又將這套房子賣給了第三人。這兩種模式的區(qū)別在哪里？第一個區(qū)別是登記是否為強(qiáng)制性的規(guī)范。按照登記的要件，當(dāng)事人是否辦理登記是當(dāng)事人負(fù)有的一種義務(wù)，法律強(qiáng)制性要求必須要辦理登記。在登記要件主義的模式下，如果開發(fā)商如果沒有辦登記，買受人有權(quán)要求出賣人辦理登記，有這樣的請求權(quán)。在登記對抗主義模式下，當(dāng)事人沒有辦理登記，也可以產(chǎn)生物權(quán)，是否登記可以由當(dāng)事人自愿選擇。登記并不是一種強(qiáng)制性的要求，但是一種倡導(dǎo)性的要求。該種物權(quán)是可以對抗出賣人的物權(quán)，但不可以對抗第三人。第二個區(qū)別是物權(quán)的設(shè)定特別是所有權(quán)的設(shè)定和移轉(zhuǎn)是否以登記為準(zhǔn)？在登記要件模式下標(biāo)準(zhǔn)非常簡單，物權(quán)是否發(fā)生了移轉(zhuǎn)只有一個標(biāo)準(zhǔn)就是看是否辦理了登記。出賣人將房子交付給了我，盡管我占有了它也支付了價款，但是在沒有辦理變更登記之前，仍然由出賣人享有物權(quán)，買受人不取得任何物權(quán)。在登記要件模式下，法官判斷誰擁有物權(quán)只看是否辦了登記。在登記對抗的模式下，沒有辦理登記，買受人仍然可以取得物權(quán)，而且在一物數(shù)賣的情況下，可以由數(shù)個買受人取得物權(quán)。

第三個區(qū)別是能否受到物權(quán)的保護(hù)或者能否行使物權(quán)的請求權(quán)？在登記要件的情況下，因?yàn)闆]有辦理變更登記，買受人不能主張物權(quán)的請求權(quán)，如果出賣人要收回房屋，買受人不能以物權(quán)請求權(quán)要求保護(hù)。如果另一個買受人找到前一個買受人，要求將房子交付給他，在這種情況下，前買受人也不能以物權(quán)請求權(quán)請求對抗。如果房子在一物數(shù)賣的情況下，前手買受人已經(jīng)交付了房款占有了房屋，但是后面的人沒有占有房屋，但是已經(jīng)辦理了登記，在登記要件的模式下要保護(hù)登記，前手買受人無法以先占有對抗。在登記對抗的模式下，由于數(shù)個人都享有物權(quán)，都可以根據(jù)物權(quán)來獲得保護(hù)，但是有一個例外，就是買受人享有的物權(quán)不能對抗善意的第三人，這樣就出現(xiàn)了假如在一物數(shù)賣的情況下，出賣人將房子交付給了第一個買受人，后手知道前面的買受人已經(jīng)交付了房款，占有了房屋，還繼續(xù)購買，仍然去辦理登記，就不是善意第三人了，所以前手可以根據(jù)他是否為善意第三人來進(jìn)行對抗。在《物權(quán)法》中究竟是對登記采用登記要件還是登記對抗呢？這一點(diǎn)的爭論非常大。很多人主張登記對抗，理由是：第一，登記要件對買受人保護(hù)不利。在一物數(shù)賣的情況下，如果前手沒有登記，后手已經(jīng)登記了，在登記要件的情況下只能保護(hù)辦理登記的人，這時對前手就不公平了。第二，如果出賣人看到房價漲了，要求收回來，這時登記要件對買受人的保護(hù)可能不利。因?yàn)槿绻凑盏怯浺碚f，買受人沒有辦理登記，出賣人仍然享有物權(quán)，雙方可能只是一個合同關(guān)系，沒有形成物權(quán)關(guān)系，出賣人如果寧愿承擔(dān)違約責(zé)任也要收回房屋，那么這時對買受人的救濟(jì)就是比較麻煩的。因?yàn)槌鲑u人收回房屋雖然承擔(dān)了違約責(zé)任，但是無法彌補(bǔ)買受人的損失。所以這是很多人批評登記要件的很重要的一個理由。第三，涉及到執(zhí)行問題。假設(shè)出賣人將房屋賣了之后欠了很多人的錢，但是房子仍然登記在出賣人的名下，這樣是無法保護(hù)買受人的，買受人也無法進(jìn)行救濟(jì)。所以從全世界范圍看，很多國家采用登記對抗是有道理的。但是《物權(quán)法》最終采納的仍然是登記要件，草案第9條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)?shù)怯?；未?jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)效力，但法律另有規(guī)定的除外?！痹摋l說明登記要件主義是物權(quán)變動的一般原則，而“法律另有規(guī)定的除外”是指在特殊情況下，不經(jīng)過登記也可以產(chǎn)生物權(quán)設(shè)立和變更的效果，即在例外情況下，草案采納了登記對抗主義。草案規(guī)定的例外情況有：如船舶和機(jī)動車的登記，采取登記對抗主義；土地承包經(jīng)營權(quán)的登記，宅基地的使用權(quán)；動產(chǎn)的抵押；擔(dān)保中的浮動擔(dān)保制度。我國物權(quán)法草案之所以原則上采用登記要件主義，例外采取登記對抗主義，主要是基于這幾種考慮：一是登記要件要求必須要辦登記，這對理順財產(chǎn)關(guān)系、定紛止?fàn)帯p少產(chǎn)權(quán)爭議是非常必要的。二是登記對抗太復(fù)雜了，不利于法官操作。如果出賣人將房屋一物數(shù)賣，按照登記對抗來說那么所有的買受人都享有物權(quán)，就形成了幾個買受人之間的物權(quán)沖突，那么這時法官就要專門解決物權(quán)的沖突來確定房屋給誰，英美法系對此有一套完整的優(yōu)先權(quán)的規(guī)則，所以英美法系法官解決物權(quán)爭議的時候都是看哪一個權(quán)利更優(yōu)先，哪一個權(quán)利更好，這個優(yōu)先權(quán)規(guī)則是非常復(fù)雜的，這些目前在我們國家沒有，而且要求法官準(zhǔn)確地操作也非常困難，故登記對抗暫時是無法適用的。在解決對買受人的補(bǔ)救問題上，《物權(quán)法》規(guī)定了占有的保護(hù)制度，如果第一個買受人沒有辦理登記，基于合同已經(jīng)占有了房子，可以根據(jù)占有請求保護(hù)。這時他不能主張物權(quán)的請求權(quán)，但是可以行使占有的保護(hù)權(quán)。比如說后面的買受人沒有占有，也沒有辦理登記，他如果要求先前買受人交出房子，前手完全可以基于占有而對抗，但是如果后手辦了登記，前手就不能對抗了。出賣人如果要收回房子，按照物權(quán)法的規(guī)定，也可以以占有來對抗，占有不是一種物權(quán)，但是具有某些物權(quán)的效力，所以在《物權(quán)法》中，專門規(guī)定占有是很有意思的現(xiàn)象。占有不是物權(quán)，但是在某些情況下又具有物權(quán)的效力，所以在規(guī)定了三大物權(quán)之后再規(guī)定占有也是由于這個原因。

三、建立統(tǒng)一登記制度

長期以來，物權(quán)法中有一種誤區(qū)，即將登記作為行政機(jī)關(guān)的管理職權(quán)而不是一種公示方法，從而造成了登記機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)的設(shè)置與職能合一的問題。應(yīng)該說，在物權(quán)法中，登記制度首先是一種物權(quán)變動的公示方法。以前，我國多個行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)對不同的不動產(chǎn)加以管理，由此形成了多頭登記的現(xiàn)象，如土地由土地管理部門管理，建設(shè)用地使用權(quán)登記也在土地管理部門進(jìn)行；林木由林業(yè)管理部門管理，有關(guān)林木所有權(quán)的登記在林業(yè)管理部門進(jìn)行；房屋由城建部門管理，產(chǎn)權(quán)登記也在該部門進(jìn)行。這造成了登記申請人的極大不便和信息披露的不充分，很容易在實(shí)踐中造成欺詐，不利于對物的利用效率。所以，現(xiàn)在國際上比較盛行的是以企業(yè)整體、集團(tuán)的財產(chǎn)進(jìn)行擔(dān)保，以提高或者增強(qiáng)企業(yè)的品牌、名稱的價值，且企業(yè)財產(chǎn)可以在整體上轉(zhuǎn)讓，這樣會比單一財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓在價值上高出很多；同時也可以使買受人整體上接管財產(chǎn)，進(jìn)行更加有效的利用。草案規(guī)定了浮動擔(dān)保制度，但是一個很大的障礙是我們沒有統(tǒng)一的登記制度，所以規(guī)定登記對抗將登記作為一個任意性的選擇。所以，物權(quán)法草案第10條明確：“國家對不動產(chǎn)實(shí)行統(tǒng)一登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機(jī)構(gòu)和登記辦法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定”?？梢钥闯觯M(jìn)行統(tǒng)一登記制度的第一步是對不動產(chǎn)進(jìn)行統(tǒng)一登記制度，這里的不動產(chǎn)主要是指房地。比如對房地的抵押做出統(tǒng)一規(guī)定，如對土地進(jìn)行抵押后，必須要對其上的建筑物進(jìn)行抵押，不得實(shí)行房地分別抵押。如果對其進(jìn)行分別抵押的話，在執(zhí)行中根本無法進(jìn)行操作。

四、登記機(jī)關(guān)的審查義務(wù)及其責(zé)任

登記機(jī)關(guān)在登記過程中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)形式審查還是實(shí)質(zhì)審查的義務(wù)，在實(shí)踐中一直存在爭議。所謂形式審查就是指登記機(jī)關(guān)僅僅對當(dāng)事人所提交的材料進(jìn)行形式審查。如果確定這些申請登記的材料符合形式要件，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是合格的。所謂實(shí)質(zhì)審查，是指登記機(jī)關(guān)不僅應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人提交的申請材料進(jìn)行形式要件的審查，而且應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)審查申請材料內(nèi)容的真?zhèn)?，甚至在特殊情況下對法律關(guān)系的真實(shí)性也要進(jìn)行審查。在物權(quán)法起草過程中對此爭議也是很大。贊成登記機(jī)關(guān)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的理由如下：第一，登記賦予當(dāng)事人以極強(qiáng)的信賴?yán)?，如果登記機(jī)關(guān)不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，將會產(chǎn)生很多的錯誤，而這對于登記的威信力將產(chǎn)生極大的威脅。例如，在房屋登記過程中，如果不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，登記錯誤很多，這一方面會使得登記更正的成本很高，另一方面也會大大減弱登記的公信力?；诖耍瑧?yīng)當(dāng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，賦予登記機(jī)關(guān)更大的職責(zé)。第二，我國在登記中沒有實(shí)行前置程序，這不同于國外情況。在德國，登記之前公證員要對合同的真實(shí)性、當(dāng)事人的身份以及有關(guān)的準(zhǔn)備提交登記的材料進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審查，因?yàn)楣C員已經(jīng)進(jìn)行了實(shí)質(zhì)神產(chǎn)，因此登記機(jī)關(guān)不需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，僅進(jìn)行形式審查。而我國，既沒有公證機(jī)關(guān)前置的實(shí)質(zhì)審查，又要讓登記機(jī)關(guān)進(jìn)行形式審查，不能很好的防止登記的錯誤。在討論過程中，確實(shí)有很多人主張如果登記機(jī)關(guān)進(jìn)行形式審查的話，應(yīng)當(dāng)增加一個前置程序，但是大多數(shù)人不同意，因?yàn)闀黾永习傩盏牡怯洺杀尽，F(xiàn)在有些地方如上海將公證作為登記的一個前置程序，但大多數(shù)是地方并未如此，也就是說，這種做法并未被普遍認(rèn)可，物權(quán)法草案也沒有將公證作為登記的前置程序，是否公證由當(dāng)事人自己選擇?！段餀?quán)法（草案）》現(xiàn)在的寫法沒有采納實(shí)質(zhì)審查的意見，主要原因是因?yàn)槲覀兊牡怯洐C(jī)關(guān)主要是行政機(jī)關(guān)，如果要實(shí)行實(shí)質(zhì)審查，一旦沒有盡到審查義務(wù)就全部都要承擔(dān)責(zé)任，但是登記機(jī)關(guān)承擔(dān)不了。登記機(jī)關(guān)實(shí)施完全的形式審查也是有問題的，如果完全實(shí)施實(shí)質(zhì)審查的話也有一個障礙，即登記機(jī)關(guān)的職責(zé)和責(zé)任都會加重，承擔(dān)責(zé)任的比例會大大上升，這對于登記機(jī)關(guān)是一個非常高的要求。對于目前登記機(jī)關(guān)主要是政府機(jī)關(guān)的情形下，承擔(dān)如此重的責(zé)任也是不能落實(shí)的?！拔餀?quán)法草案”第12條規(guī)定：“登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)履行下列職責(zé)：（一）查驗(yàn)申請人提交的必要材料；（二）就有關(guān)登記事項(xiàng)詢問申請人；（三）如實(shí)、及時地登記有關(guān)事項(xiàng)；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他職責(zé)。登記機(jī)構(gòu)認(rèn)為對申請登記的不動產(chǎn)的實(shí)際狀況需要查看的，申請人以及其他有義務(wù)協(xié)助的人應(yīng)當(dāng)協(xié)助?！?/p>

所以現(xiàn)在采取了折衷的辦法，既不是完全的實(shí)質(zhì)審查，也不是完全的形成審查，以形式審查為主，實(shí)質(zhì)審查為輔的一種模式。該條分為四款：第一款為查閱申請人提交的必要材料。查驗(yàn)是指檢查驗(yàn)收的意思，不是指查驗(yàn)無誤，不要求登記者做出準(zhǔn)確無誤的判斷，但也不是完全的形式審查。有一些材料是需要，比如說房產(chǎn)證，房產(chǎn)證的真?zhèn)螒?yīng)該審查，因?yàn)榉慨a(chǎn)證是由登記機(jī)關(guān)發(fā)出，審查房產(chǎn)證的真?zhèn)螌τ诘怯洐C(jī)關(guān)沒有什么困難。比如在一個案件中發(fā)出了兩個房產(chǎn)證，結(jié)果兩個房產(chǎn)證人都持房產(chǎn)證辦理了抵押，造成抵押權(quán)無效，抵押權(quán)人造成了重大損失，登記機(jī)關(guān)確實(shí)是有責(zé)任的。

但是，究竟查驗(yàn)真實(shí)性到何種程度確實(shí)是需要進(jìn)一步研究的問題。比如在一個案件中，登記申請人是登記權(quán)利人的女兒，她帶著某人到登記機(jī)關(guān)聲稱該人即為登記的房產(chǎn)所有人，就是她的父親，而且這個登記申請人偽造了一個身份證，證明她帶來的這個人就是其父親，說她父親愿意將房產(chǎn)登記在她的名下。登記機(jī)關(guān)查驗(yàn)身份證也物法判斷身份證的真假，最后辦理了登記過戶手續(xù)。后來，她父親找到登記機(jī)關(guān)，稱她女兒做的這一些都是假的，要求把登記在變更回來。但她女兒已經(jīng)將其房產(chǎn)賣給他人。本案引發(fā)了相關(guān)爭議，問題在于登記機(jī)關(guān)是否有義務(wù)審查身份證的真?zhèn)?。我認(rèn)為，如果通過一般的檢驗(yàn)程序，盡到一個必要的檢察程序就能發(fā)現(xiàn)身份證是假的而沒有發(fā)現(xiàn)，則登記機(jī)關(guān)當(dāng)然是有過錯的；但是登記機(jī)關(guān)盡到了嚴(yán)格審慎的義務(wù)，沒有辯認(rèn)出身份證是假的并給予了變更登記，則不能認(rèn)為登記機(jī)關(guān)有過錯。第二款是就有關(guān)登記事項(xiàng)詢問申請人。所謂詢問，是指詢問就與登記事項(xiàng)有關(guān)的問題，向申請人詢問。只要是與登記事項(xiàng)有關(guān)的問題，登記機(jī)關(guān)都有權(quán)向登記申請人詢問。詢問既是一種權(quán)力，也是一種義務(wù)。作為一種權(quán)力，登記機(jī)關(guān)詢問時，申請人就應(yīng)該如實(shí)回答；作為一種義務(wù)，如果不詢問而發(fā)生了錯誤的登記，就是沒有盡到責(zé)任。當(dāng)然，這里只是規(guī)定了詢問申請人，而沒有規(guī)定詢問第三人，對于登記機(jī)關(guān)來說責(zé)任不是太重。

第三款為如實(shí)及時登記。登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時準(zhǔn)確的進(jìn)行登記。如實(shí)是指正確性，及時是指迅速性。比如說，在一個案件中，登記機(jī)關(guān)在登記時錯誤的記載了樓層和建筑面積，本來1000平米的房產(chǎn)登記成了2000平米的房產(chǎn)，最后，該房產(chǎn)抵押之后實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時發(fā)生了爭議，抵押權(quán)人遭受了重大的損害。后來，抵押權(quán)人向法院起訴了登記機(jī)關(guān)。我認(rèn)為這種情況下登記機(jī)其沒有盡到合理精神的義務(wù)，是有過錯的。

第四款為法律法規(guī)規(guī)定的其他職責(zé)。該款為兜底條款，寫的很原則，將來還需要相應(yīng)的法律法規(guī)予以細(xì)化。比如，是否需要對房產(chǎn)證進(jìn)行審核，我認(rèn)為需要進(jìn)行審核。第五款為登記機(jī)關(guān)認(rèn)為需要進(jìn)行查看的，其他相關(guān)人員有義務(wù)進(jìn)行協(xié)助。即將是否進(jìn)行現(xiàn)場查看的權(quán)利交由登記機(jī)關(guān)，由其決定是否進(jìn)行現(xiàn)場查看。但我認(rèn)為這也是賦予了登記機(jī)關(guān)以一種義務(wù)，即在確實(shí)有必要進(jìn)行現(xiàn)場查看時，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行現(xiàn)場查看。第13條進(jìn)一步規(guī)定登記機(jī)關(guān)不得從事的某些行為。1、登記機(jī)關(guān)不能對不動產(chǎn)進(jìn)行評估。因?yàn)榈怯浭菍ξ餀?quán)變動的一種公示，而評估是對價值的確定，其與公示沒有關(guān)系。登記機(jī)關(guān)進(jìn)行的是將權(quán)利記載下來并予以公示。2、不能以年檢的名義要求進(jìn)行重復(fù)登記。登記是一種公示，如果沒有發(fā)生物權(quán)變動的話，就沒有必要進(jìn)行重新登記。有些物權(quán)有期限，如抵押權(quán)，期限屆滿權(quán)利消滅，需要新設(shè)立物權(quán)的話，要進(jìn)行新的登記，而不是重新登記。3、不得超出登記職責(zé)的范圍進(jìn)行登記。草案第21條（六審稿）專門規(guī)定了登記機(jī)關(guān)的責(zé)任，有兩款。1、申請人提供虛假材料造成損害要承擔(dān)責(zé)任；2、登記錯誤造成損害要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。對此，我需要解釋兩點(diǎn)：

第一，我認(rèn)為登記機(jī)關(guān)的責(zé)任原則上還是一個過錯責(zé)任。一些人對該條的解釋是嚴(yán)格責(zé)任，只要登記有誤，登記機(jī)關(guān)都要承擔(dān)責(zé)任。我不這樣認(rèn)為，因?yàn)榈谝豢钜呀?jīng)規(guī)定清楚了，在發(fā)生登記錯誤的情況下，應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種情況：一是因?yàn)榈怯浬暾埲俗约号撟骷俣怯洐C(jī)關(guān)已經(jīng)盡到了自己的職責(zé)；二是因?yàn)榈怯洐C(jī)關(guān)自己的原因造成的。前者登記機(jī)關(guān)不承擔(dān)，而由弄虛作假的申請人承擔(dān)責(zé)任。但是該條也應(yīng)與第12條登記機(jī)關(guān)的職責(zé)聯(lián)系起來，即登記機(jī)關(guān)如果盡到了第12條規(guī)定的職責(zé)，其就不需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。第二，如何理解登記錯誤。登記錯誤是指，除了登記申請人弄虛作假，登記機(jī)關(guān)盡到了審查職責(zé)之外的情況，都屬于登記錯誤，如工作人員嚴(yán)重的失職，或者與一方利害關(guān)系人勾結(jié)，等等。這些情況不容易列舉，故使用了登記錯誤一詞。絕對不能將其理解為發(fā)生登記錯誤，登記機(jī)構(gòu)就要承擔(dān)責(zé)任。在這一款中采用登記錯誤，有些人不理解，認(rèn)為只要有登記錯誤，登記機(jī)關(guān)就要承擔(dān)責(zé)任，是否是采用了嚴(yán)格責(zé)任。我們認(rèn)為這種責(zé)任對登記機(jī)關(guān)來說不是一種嚴(yán)格責(zé)任，仍然是過錯責(zé)任。此處不使用“登記過錯”一詞，是因?yàn)椤斑^錯”的標(biāo)準(zhǔn)很多，適用起來容易引發(fā)爭議。我認(rèn)為在實(shí)踐中，大多數(shù)錯誤是因?yàn)楫?dāng)事人自己弄虛作假造成的，所以，目前的這種表述并沒有很大的加重登記機(jī)關(guān)的責(zé)任。登記機(jī)關(guān)的責(zé)任是補(bǔ)充責(zé)任還是單獨(dú)責(zé)任。補(bǔ)充責(zé)任是指先由造成登記錯誤的人承擔(dān)責(zé)任，再由登記機(jī)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任。單獨(dú)責(zé)任是指由登記機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)。我認(rèn)為其不是補(bǔ)充責(zé)任，因?yàn)閷κ芎θ硕裕瑳]有一個先后順序的要求，即其可以直接起訴登記機(jī)構(gòu)。登記機(jī)構(gòu)承擔(dān)的責(zé)任是一個完全的民事賠償還是國家賠償？對于亦有爭議。我認(rèn)為草案采取的是模糊化的做法，既不能是完全的民事賠償，也不能是完全的國家賠償。因?yàn)槟壳暗牡怯洐C(jī)關(guān)雖然是事業(yè)單位，但是人員基本上還是公務(wù)員編制，依靠財政撥款，如果實(shí)行完全的民事賠償責(zé)任的話，其無法承擔(dān)；如實(shí)行完全的國家賠償?shù)脑?，受害人的補(bǔ)救是非常有限的。因此只能采取模糊做法，由法官在實(shí)踐中進(jìn)行裁量。但是我認(rèn)為可以通過設(shè)立賠償基金的方式，實(shí)施有限制賠償實(shí)現(xiàn)向民事賠償?shù)倪^渡。

第三，登記機(jī)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任之后的追償權(quán)利。登記機(jī)構(gòu)在承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任后，依法可以向造成錯誤的人員進(jìn)行追償。

五、不動產(chǎn)登記的查閱

登記是一種公示方法，登記向哪些人公開，公開的程度如何？這是物權(quán)法起草過程中爭議非常大的一個問題，對此，主要有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為所謂公示的本意是向全社會公開，每個人都有權(quán)知道，公示的信息已經(jīng)轉(zhuǎn)化為公開的信息，不再受隱私的保護(hù)，因此，任何人都可以查閱，且登記機(jī)關(guān)應(yīng)將這些資料向所有的人進(jìn)行披露。第二種觀點(diǎn)為公示雖然應(yīng)當(dāng)向社會公開，但并不是向每一個人公開，公示的信息并不完全轉(zhuǎn)化為公開的信息而不受任何隱私的保護(hù)，登記的公開的范圍、限度和查閱人的范圍是有限的。我認(rèn)為登記的信息不應(yīng)全部轉(zhuǎn)化為公開的信息向社會披露。對此，可以從兩個方面予以理解：第一，登記的信息是否應(yīng)當(dāng)全部披露。我認(rèn)為登記的信息不應(yīng)當(dāng)全部轉(zhuǎn)化為公開的信息，因?yàn)榈怯浀男畔⒉煌c財產(chǎn)的申報信息和候選人的財產(chǎn)的公示，登記是一種財產(chǎn)的公示方法，是為交易服務(wù)的，因此，需要披露的是與交易的安全、與交易有關(guān)的信息，不是把所有的信息都予以披露。登記申請人向登記機(jī)構(gòu)披露自己的信息并不等于向全社會公開，這是“隱私權(quán)的相對性”問題。第二，查閱的對象是否應(yīng)當(dāng)有限制。我認(rèn)為公示還是應(yīng)當(dāng)和交易聯(lián)系起來考慮，查詢的對象應(yīng)當(dāng)限于交易的當(dāng)事人或者潛在交易的當(dāng)事人。當(dāng)然，這只能通過以后的一些細(xì)化的規(guī)定予以規(guī)制。六審稿中用了“利害關(guān)系人”的提法，強(qiáng)調(diào)可以查閱的主體應(yīng)當(dāng)與交易有一定的聯(lián)系，這不同于以前的稿子。

六、區(qū)分登記的效力和合同的效力

長期以來我們對于登記要件有一種誤解，即未辦理登記，不僅物權(quán)不能移轉(zhuǎn)而且合同也是無效的。受此影響，擔(dān)保法的規(guī)定就有問題。這種誤解不僅在理論上是錯誤的，而且在實(shí)踐中也是有害的。物權(quán)法草案（六審）第15條對此做了相應(yīng)的修改，合同一旦設(shè)立，就應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人之間產(chǎn)生效力，如果沒有辦理登記，只是導(dǎo)致物權(quán)不能設(shè)定或者發(fā)生變動。因?yàn)榈怯泝H是一種物權(quán)變動的公示方式，其針對的對象是物權(quán)而不是合同，其影響的僅是物權(quán)的效力而不是合同的效力。因此，如果沒有辦理登記的話，影響的僅是物權(quán)不能移轉(zhuǎn)或者變動，但是不能影響合同的效力。這種規(guī)定有利于當(dāng)事人進(jìn)一步去辦理登記手續(xù)，這種區(qū)分意義重大。此外，有人主張規(guī)定一種登記請求權(quán)，我認(rèn)為這是非常必要的，可以保護(hù)買受人的利益。

七、預(yù)售商品房的登記

預(yù)售商品房是預(yù)告登記的一種形式

，所謂預(yù)告登記是指為保全債權(quán)的實(shí)現(xiàn)、保全物權(quán)的的順位的請求權(quán)等而進(jìn)行的提前登記。大陸法系國家一般都規(guī)定了該制度。預(yù)告登記的類型比較多，如大陸法系國家抵押權(quán)的順位的登記。我國預(yù)告登記的類型主要就是