論我國刑法總則與分則相關規(guī)定的協(xié)調

論我國刑法總則與分則相關規(guī)定的協(xié)調一般認為，刑法總則指導刑法分則，刑法分則是刑法總則的具體化，二者應當相協(xié)調。但是，我國刑法總則與分則的有關規(guī)定存在不協(xié)調的現(xiàn)象，有必要予以修改完善。本文選擇其中兩點作初步探討，以期拋磚引玉。一、總則關于犯罪定義的規(guī)定與分則相關規(guī)定的協(xié)調我國刑法總則第13條對犯罪的定義作了明確規(guī)定，它包含兩方面的內容：一是明確指出任何“危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪”；二是以但書的形式表明“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”。刑法總則的這一規(guī)定，對于我國刑法分則有關各種具體犯罪的規(guī)定、以及司法實踐中認定各種具體犯罪，無疑具有重要指導作用。特別是但書部分的規(guī)定，意味著刑法分則規(guī)定的所有犯罪、以及司法實踐中認定各種犯罪，都必須有情節(jié)的要求，也就是說都不能是情節(jié)顯著輕微危害不大（或者說社會危害性程度輕微）的情形。由此而論，我國刑法分則對許多具體犯罪的規(guī)定，都存在與總則關于犯罪定義的規(guī)定不夠協(xié)調的問題。其中最典型的是關于“情節(jié)犯”的規(guī)定。所謂情節(jié)犯，我國刑法學者一般認為，是指以一定的概括性定罪情節(jié)作為犯罪構成必備要件的犯罪。“我國刑法分則的許多條文規(guī)定的犯罪，都是以‘情節(jié)嚴重’、‘情節(jié)惡劣’等作為構成要件。規(guī)定‘情節(jié)犯’是我國現(xiàn)行刑法的一大特色。”[①]但是，這種規(guī)定存在明顯的缺陷。第一，我國刑法分則在規(guī)定各種犯罪的構成要件或成立條件時，附上“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)惡劣”等概括性模糊性的詞語，實際上只能起到一種提示的作用，而并無實質意義。因為刑法總則第13條但書對犯罪的情節(jié)已作了明確的要求，它對刑法分則各種具體犯罪的規(guī)定，都有限制或指導作用，分則條文中又標上“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)惡劣”之類的限制詞，顯然是重復多余的。第二，我國刑法分則有許多條文對類似犯罪的規(guī)定，有的用了“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)惡劣”之類的提示性詞語，而另有的則沒有用。例如，刑法第257條“暴力干涉婚姻自由罪”與第260條“虐待罪”都是同類性質的犯罪，最高法定刑相同，并且都屬于“告訴才處理”的輕罪，但后者有“情節(jié)惡劣的”規(guī)定，而前者卻沒有這樣的規(guī)定。又如，刑法第245條“非法搜查罪”和“非法侵入住宅罪”與第249條“煽動民族仇恨、民族歧視罪”相比，后者的最高法定刑是十年有期徒刑，而前者的最高法定刑僅為三年有期徒刑，顯然是后罪比前罪明顯要重，但對后罪規(guī)定有“情節(jié)嚴重”的要件，而對前罪卻沒有這樣的規(guī)定。那么，這是否意味著只有刑法明文規(guī)定有“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)惡劣”的犯罪，才有必要考慮情節(jié)，沒有明文規(guī)定的，就只要實施了法律規(guī)定的行為，無論情節(jié)輕重與否均構成犯罪呢？顯然不能這樣理解。因為刑法總則第13條有一條總要求。但是，刑法作上述不協(xié)調的規(guī)定，確實容易使司法人員產(chǎn)生這樣的誤解，導致處理案件時出現(xiàn)失誤。第三，對刑法中的“情節(jié)犯”，我國學者大多主張從廣義理解，即“除了‘情節(jié)犯’與‘數(shù)額犯’之外，還有……刑法分則對于此類事實情況的其他林林種種的規(guī)定，譬如‘造成重大損失’、‘致使國家利益遭受重大損失’、‘嚴重損害股東或其他人利益的’、‘致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果的’等等，不一而足。而這些規(guī)定同樣也是起著區(qū)分罪與非罪的作用的?！币虼耍斜匾敖y(tǒng)統(tǒng)將這些表明量的構成要件的事實情況概括為情節(jié)犯”。[②]既然某種罪中只要存在對區(qū)分罪與非罪有作用的表明量的構成要件的事實情況，就可以視為情節(jié)犯，那么，即便是刑法分則條文沒有明文規(guī)定，但事實上只有情節(jié)嚴重（或惡劣）才可能構成的犯罪，如上述暴力干涉婚姻自由罪、非法搜查罪、非法侵入住宅罪等，都應當認為是情節(jié)犯。否則，如果對性質相似、輕重相當?shù)膬煞N罪（如暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪），僅僅因法條中是否明文將“情節(jié)嚴重”（或“情節(jié)惡劣”）規(guī)定為犯罪構成的要件，就得出是情節(jié)犯還是非情節(jié)犯的不同結論，這是不能令人信服的。甚至從某種意義而言，我國刑法分則規(guī)定的各種犯罪，包含故意殺人罪這樣的重罪，有時也得考慮情節(jié)因素，對情節(jié)顯著輕微的故意殺人，就應當考慮不以犯罪論處。例如，某人是周圍群眾公認的一位孝子，其年逾八旬的父親身患癌癥已到了晚期，生命垂危、疼痛難忍，其父已積存了一些安眠藥，想服藥自殺，但身邊沒有茶水，自己已無力取水，為此，懇求其子給一點水幫助其服下自殺的安眠藥，兒子滿足了父親的要求，幫助其自殺身亡。由于我國刑法中沒有獨立的教唆、幫助自殺罪，對教唆、幫助自殺者，通常只能按故意殺人罪定罪處罰，但綜合全案來看，對這一兒子幫助父親自殺的行為，應認定為情節(jié)顯著輕微不構成犯罪才合適。既然在認定故意殺人罪這樣的重罪時，也還有考慮情節(jié)是否嚴重的余地，還存在情節(jié)顯著輕微不構成犯罪的可能性，那么，也就沒有理由將故意殺人罪排除在“情節(jié)犯”的范圍之外。這樣一來，我國刑法分則所規(guī)定的所有犯罪豈不都成了“情節(jié)犯”？如果所有的犯罪都是“情節(jié)犯”，那么，款規(guī)定的故意罪呢？因為故意犯罪與過失犯罪有質的區(qū)別，兩者的法定刑也相差懸殊，基于過失而犯故意罪這是不符合刑法常理的事。因此，“過失犯前款罪”之說顯然不準確。筆者認為，瑞士刑法的相關規(guī)定值得我們借鑒。例如，瑞士刑法第228條（損壞電力設備、水利工程和防護設施）第（1）款規(guī)定：“故意對電力設備、水利工程、尤其是大壩、防洪堤、攔河壩、水閘、防止自然災害如防止山崩或雪崩的防護設施，予以損壞、毀壞，并因此使他人的身體和生命或他人的財產(chǎn)處于危險狀態(tài)之中的，處重懲役?！钡冢?）款規(guī)定：“行為人過失為上述行為的，處監(jiān)禁刑或罰金刑。”在這兩款規(guī)定中，第（1）款規(guī)定的是故意罪，第2款規(guī)定的是過失罪，第2款不對第（1）款的行為作重復描述，而用“過失為上述行為”予以概括，既簡單明了，含義又十分明確，不會產(chǎn)生歧義。如果將我國刑法上述條文中的“過失犯前款罪”改為“過失實施前款行為”，就能達到同樣好的效果。（二）刑法分則一些專門規(guī)定過失犯罪的條文，存在對犯罪的主觀方面未作明確描述、容易產(chǎn)生認識分歧的缺陷。眾所周知，我國刑法分則有比較多的條文規(guī)定了許多獨立的過失罪，如刑法分則第二章危害公共安全罪中有關責任事故、安全事故的犯罪。這些過失罪一般都沒有獨立的完全與之相對應的故意罪，因此，不能采取上述在同一條文中前款規(guī)定故意罪后款規(guī)定過失罪的立法形式，只能是用單獨的條文來對犯罪的構成要件作具體的規(guī)定。但是，在這些條文中，如果對犯罪主觀方面不作明確描述（即不標明“過失”二字），要解釋為是過失犯罪往往存在與總則的規(guī)定相沖突的問題。例如，刑法第139條規(guī)定：“違反消防管理法規(guī)，經(jīng)消防監(jiān)督機構通知采取改正措施而拒絕執(zhí)行，造成嚴重后果的，對直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑?！痹摋l是關于消防責任事故罪的規(guī)定，一般認為此罪是過失犯罪，不可能是由故意構成。[⑦]因為違反消防管理法規(guī)所造成的危害公共安全的嚴重后果，一般是火災后果，如果是故意造成火災這樣的危害公共安全的嚴重后果，其最高法定刑不可能只是三年或七年有期徒刑，因此，將消防責任事故罪解釋為過失罪比較合理。但是，這樣解釋與刑法總則第15條第2款之規(guī)定有矛盾。如前所述，該款規(guī)定“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責任”，其立法精神是要表明刑法分則沒有明文規(guī)定罪過形式的犯罪只能由故意構成，也就是說如果某種行為故意可以實施過失也可以實施，故意可能引起某種結果過失也可能引起某種結果，在刑法分則沒有明文規(guī)定為過失時，只能理解為是故意實施行為、故意引起危害結果的發(fā)生。由此而論，上述條文關于消防責任事故罪的規(guī)定，無論是對行為還是對結果的描述，都沒有標明“過失”二字，而“違反消防管理法規(guī)，經(jīng)消防監(jiān)督機構通知采取改正措施而拒絕執(zhí)行”顯然只能是故意為之，“造成嚴重后果”雖然故意可能造成、過失也可能造成，但也只能理解為是故意造成。也就是說，根據(jù)刑法總則第15條第2款的規(guī)定，應當將消防責任事故罪理解為故意犯罪。但從該條規(guī)定的法定刑和立法意圖來看，卻應當將此罪理解為過失犯罪。之所以出現(xiàn)這樣的問題，原因就在于法條之中沒有標明“過失”二字，并且從法條對犯罪的構成要件的描述，不會得出只能由過失構成的結論。如果在上述條文中的“造成嚴重后果”之前加上“過失”二字，也就足以避免上述矛盾或沖突的發(fā)生。總而言之，在刑法分則一些專門規(guī)定過失犯罪的條文中，對罪狀的描述都應當標明“過失”二字，使之與總則第15條第2款的規(guī)定相協(xié)調，以避免產(chǎn)生理解上的分歧。由于過失犯罪都以有嚴重危害結果發(fā)生為成立的條件，刑法分則專門規(guī)定過失犯罪的條文中，也大多明文規(guī)定以造成某種嚴重結果為犯罪構成的要件，例如，“致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失”、“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”、“造成嚴重后果”、“造成重大安全事故”、“發(fā)生重大傷亡事故”等，只要在這些嚴重結果之前加上“過失”二字，也就是對犯罪的主觀方面僅限于過失作了明確規(guī)定。（三）刑法分則某些條文在同一款中并列規(guī)定故意罪與過失罪，并且使用完全同一的法定刑，而又沒有標明“故意”或“過失”二字，這明顯不夠科學合理。例如，刑法第397條規(guī)定：“國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑?！痹摋l并列規(guī)定了“濫用職權罪”與“玩忽職守罪”二種犯罪。關于玩忽職守罪，通說認為是一種過失犯罪，但也有學者認為故意與過失均能構成此罪。[⑧]而對濫用職權罪的罪過形式，則存在幾種不同觀點：第一種觀點認為，濫用職權罪的罪過形式只能是過失。第二種觀點認為，濫用職權罪的罪過形式是間接故意和過失。第三種觀點認為，濫用職權罪的罪過形式是間接故意。第四種觀點認為，濫用職權罪的罪過形式只能是直接故意。第五種觀點認為，濫用職權罪的罪過形式既可以是故意也可以是過失。第六種觀點認為，濫用職權罪的罪過形式是故意，既包括直接故意也包含間接故意。[⑨]之所以出現(xiàn)這樣的爭議，主要原因就在于上述條文對二種罪的主觀方面未作明確規(guī)定。而“玩忽職守罪”中的“玩忽”二字表明，行為人主觀上是出于過失，不可能是故意。又由于玩忽職守罪與濫用職權罪并列規(guī)定在一起，法定刑也完全相同，因此，很容易被認為也是一種過失犯罪（或者是包含過失的犯罪），但是，由于刑法總則第15條第2款有“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責任”的規(guī)定，只要刑法分則對具體犯罪的規(guī)定中沒有標明“過失”二字，并且從法條規(guī)定的構成要件中不能得出只有過失才能構成的結論，那就只能理解為是故意犯罪，由此而論，“濫用職權”顯然是一種故意犯罪。因為“濫用職權”并不包含有“過失”的含義，并且一般都認為是故意為之。應當指出，我國刑法第398條將故意泄露國家秘密罪和過失泄露國家秘密罪并列規(guī)定在一起，由于直接標明了“故意”或者“過失”一詞，這雖然避免了有關泄露國家秘密的犯罪之主觀方面是故意還是過失的爭論，但這種將故意和過失泄露國家秘密罪規(guī)定在同一法條，并且規(guī)定完全相同的法定刑的做法并不妥當。[⑩]因為故意犯罪的社會危害性明顯大于過失犯罪，行為人的主觀惡性程度也更重一些，法定刑也應更高一些才合適。由此可見，在同一條文中如果既規(guī)定故意犯罪又規(guī)定過失犯罪，不僅要盡可能標明“故意”與“過失”的字樣，而且有必要將兩者分開來作規(guī)定（分為不同的款項），規(guī)定輕重有別的法定刑。參考文獻：[①]參見葉高峰、史衛(wèi)忠：《情節(jié)犯的反思及其立法完善》，載《法學評論》1997年第2期。[②]參見劉艷紅：《情節(jié)犯新論》，載《現(xiàn)代法學》2002年第5期。[③]林山田著：《刑法特論》（上），臺灣三民書局1978年版，第12-13頁。[④]參見（日）西田典之著：《刑法總論》，弘文堂2006年版，第188頁。[⑤]參見張明楷著：《刑法學》（第二版），法律出版社2003年版，第240頁。[⑥]參見張明楷著：《刑法學》（第二版），法律出版