第九章 網(wǎng)絡案件的管轄及爭端解決機制

電子商務法

（第二版）主編張楚副主編譚華霖趙占領第九章網(wǎng)絡案件的管轄及

爭端解決機制關鍵術語法律沖突管轄權依據(jù)第四國際空間理論新主權論網(wǎng)址管轄依據(jù)論特定存在論ADRODR第一節(jié)網(wǎng)絡案件的司法管轄一、Internet環(huán)境及其特點概述

Internet不僅僅是一個網(wǎng)絡空間，它同時是由電話系統(tǒng)、郵政系統(tǒng)、新聞媒體、購物中心、信息集散地、音像傳播等子系統(tǒng)構成的一個大的系統(tǒng)1客觀性

INTERNET環(huán)境是一種與物理空間相互對應的虛擬空間.雖然這個空間是不可視的,但是我們卻無時無刻的感到它的存在,它視以計算機終端,纜線,程序等硬件為手段,以電子為媒介所衍生出的一種客觀存在,但是它卻絕對不同于物理空間.2全球性

可以說INTERNET環(huán)境天生具有全球性的特征,在此環(huán)境中沒有領土的概念,也沒有任何國界和地區(qū)界限,它使得全球的網(wǎng)民能夠緊密的聯(lián)系在一起,徹底的打破物理意義上的有形世界的限制,這也是產(chǎn)生大量跨國法律問題的根源.

3交互實時性

網(wǎng)絡不同于普通傳媒之處就在于:信息溝通的相互性,信息傳播的實時性,快捷性,正是INTERNET的這以特性,使得大量的傳統(tǒng)"孤獨守望"的人們開始變得躁動,生活開始變得不那么呆板.

4管理的非中心性現(xiàn)實世界是由各個不同的民族國家構成的,各個國家都依據(jù)其享有的屬地,屬人的最高權,從而達到對其領域內(nèi)的人,物,事件,行為的管理,以及對本國人的保護.而INTERNET環(huán)境沒有中心,沒有集權,大家彼此平等的虛擬世界,將網(wǎng)絡空間人為的分割為一塊一塊的,是不可想象的,也正是因為如此,才會有人稱INTERNET環(huán)境將會成為新的"全球市民社會",最終會實現(xiàn)人們自古向往的"大同世界"5當事人多邊性及身份隱秘性

INTERNET的全球性造就了主體的多樣化,復雜化,由于訪問網(wǎng)址的隨意性,使得網(wǎng)絡糾紛涉及的當事人有可能呈輻射狀,來自世界不同的國家和地區(qū),而且由于當事人的身份脫離了國籍,住所等的限制,變得更加的隱秘.二、Internet環(huán)境對傳統(tǒng)管轄權依據(jù)的挑戰(zhàn)INTERNET環(huán)境對傳統(tǒng)的管轄權依據(jù)的沖擊和挑戰(zhàn)主要體現(xiàn)在以下幾個方面（一）司法管轄權區(qū)域界限模糊化以及國家司法主權的弱化傳統(tǒng)管轄權理論認為一個因素要成為法院行使管轄權的依據(jù),必須具有兩個條件:A該因素自身有時間或空間上的相對穩(wěn)定性,至少是可以確定的,B該因素與管轄區(qū)域之間存在著一定的關聯(lián)度.這種管轄權依據(jù)確定制度是建立在各個民族國家的相互主權獨立的基礎上的,而管轄權本質上是國家主權在司法領域的體現(xiàn).

但INTERNET環(huán)境是一個開放的全球系統(tǒng),沒有明確的國家界限的劃分,人們在網(wǎng)絡上的交往往往借助于數(shù)字傳輸,可以在瞬息間往返于千里之外,甚至是跨越數(shù)國,而其本人卻無需發(fā)生任何空間上的位移變化.在這個虛擬的空間中,如何劃分各國的相對管轄權以及某一特定法院對于數(shù)字傳輸?shù)墓茌牼烤故巧婕捌淙^程或者僅僅涉及其中一個或數(shù)個環(huán)節(jié),也是劃分管轄權區(qū)域需要考慮的問題.正是這些問題使得INTERNET用戶的活動受到主權國家的管轄相對較弱.各個國家的司法管轄區(qū)域的劃分模糊化,各國的司法主權也進一步弱化.（二）傳統(tǒng)管轄權依據(jù)的弱化與非確定性傳統(tǒng)理論依據(jù)國家的屬人,屬地原則以及當事人的合意通常以住所,國籍,行為地,財產(chǎn),意志作為確定管轄權的依據(jù),但在網(wǎng)絡中這些依據(jù)要么變的相對弱化,要么變的多樣化,不易確定化,比如在網(wǎng)絡中當事人可以在一個地點游歷世界各個國家的網(wǎng)站,如何來確定其住所或者居所?如果用戶適用的是便攜式電腦,那么他就可以隨時隨地的登陸網(wǎng)站,那么如何來確定其住所呢?國籍是一國的國民與其所屬國之間的一種法律聯(lián)系,INTERNET環(huán)境中的當事人的身份往往是隱秘的,因此確定其國籍相對的弱化,由于網(wǎng)絡傳輸?shù)碾A段性和復雜性,使得侵權行為地多樣化,不易確定化,比如跨國網(wǎng)絡誹謗,全球各地的網(wǎng)民都可以登陸點擊瀏覽,因此可能使得誹謗侵權結果發(fā)生地點發(fā)生在全世界的任何國家的任何地點,而由于各個國家對于誹謗侵權的救濟給予不同的制度設計,使得被侵權人往往進行"擇地訴訟

"(Forumshopping),增加濫訟和管轄權沖突,比如英國由于法律對被侵害人給予充分的法律保護,使得其成為"誹謗之都"在此情況下如何確定侵權行為地呢?（三）“原就被”理論的困境在傳統(tǒng)的訴訟中，由原告向被告住所地人民法院起訴被認為是理所當然而且應該予以優(yōu)先考慮的原則。這是“正當程序”原則在訴訟法中的體現(xiàn)，也是從訴訟經(jīng)濟，取證容易，判決有利于執(zhí)行等角度所做的制度設計。但在網(wǎng)絡環(huán)境下，被告的住所地的確定本身就存在著問題，網(wǎng)絡上活動者應該知曉他自己的行為結果會在世界范圍內(nèi)發(fā)生，但他往往不能準確的預見到其活動直接或者間接延伸到的具體區(qū)域。假如原告與被告相距較遠甚至跨國,如果適用“原告就被告”的原則，就會出現(xiàn)以下弊端：訴訟的成本會增加；受害人獲得司法救濟十分困難，不利于保護受害者的正當權益；有損國家司法主權；由于不同的國家對侵權有不同的定性及理解,以不符合本國法為由來阻止判決執(zhí)行的可能性加大。因此，是否應當繼續(xù)把被告住所地作為民事訴訟地域管轄的基礎，值得重新考慮。

三、關于網(wǎng)絡案件管轄權的幾種理論評述（一）第四國際空間理論又稱“管轄權相對論”以美國斯坦福大學DarrelMenthe博士為代表提出的，他的主要觀點認為：網(wǎng)絡類似于南極洲，太空和公海這三大國際空間之外的第四國際空間。因此應該在此領域內(nèi)建立不同于傳統(tǒng)規(guī)則的新的管轄權確定原則，通過比較與類推，他得出“網(wǎng)絡空間也應該接受默認的國際慣例，即類似支配其他三個國際空間的慣例，通過制定相應的特定制度（regime-specific）的條約來解決司法管轄權的問題。任何國家都可以管轄并將其法律適用于網(wǎng)絡空間的任何人和任何活動，其程度方式與該人或該活動進入主權國家可以控制的網(wǎng)絡空間的程度和方式相適應。網(wǎng)絡空間內(nèi)爭端的當事人可以通過網(wǎng)絡的聯(lián)系在相關的法院出庭，法院的判決也可以通過網(wǎng)絡的手段加以執(zhí)行。理論評述：該理論雖然抓住了INTERNET環(huán)境的無國界，非中心化等特點，提出了問題的根本解決只能通過制定相應的國際條約，通過國際協(xié)調(diào)來解決。這無疑是非常正確的，但是網(wǎng)絡管轄權相對論又希望以技術為標準，來解決網(wǎng)絡技術本身帶來的困境，將各國對作為整個網(wǎng)絡空間的管轄權的大小由各個國家接觸和控制網(wǎng)絡的范圍來決定，這無疑是以經(jīng)濟實力為后盾的“技術霸權”的體現(xiàn)，是符合發(fā)達國家的利益的，但是確是對其他技術落后國家司法主權的一種剝奪。而且由于國際社會之上沒有一個立法權威來制定相應的規(guī)定來認定“在什么情況下一國對網(wǎng)絡的接觸和控制達到了可以行使管轄權的程度”，因此在實踐中必然只能由法官自由裁量，這必然使得判決帶有法官很大的主觀性和隨意性。有可能導致世界上任何國家都認為對一個網(wǎng)上行為主張管轄權，這只能使得網(wǎng)絡案件的管轄權問題變的更加棘手。（二）新主權論該理論又稱“網(wǎng)絡自治論”，新主權理論以美國的DavidR.Johnson和DavidG.Post為代表，他們反對把傳統(tǒng)的法律規(guī)則適用于互聯(lián)網(wǎng)。主要觀點為：對于網(wǎng)絡爭議，應該擺脫傳統(tǒng)的地域管轄的觀念，承認網(wǎng)絡虛擬空間就是一個特殊的地域，并承認在網(wǎng)絡世界與現(xiàn)實世界中存在一個法律上十分重要的邊界，若要進入網(wǎng)絡的地域，必須通過屏幕或密碼，一旦進入網(wǎng)絡的虛擬世界，則應適用網(wǎng)絡世界的網(wǎng)絡法，而不再適用現(xiàn)實中各國不同的法律。網(wǎng)絡成員間的糾紛由ISP以仲裁者的身份來裁決，并由ISP來執(zhí)行，網(wǎng)絡空間將成為一個全球的新的市民社會（Globalcivilsociety）,它有自己的組織形式，價值標準，完全脫離政府而擁有自治的權力，它的最終趨勢是發(fā)展為“網(wǎng)絡大同世界”。理論評述：

“新主權理論”強調(diào)網(wǎng)絡空間的自治獨立性，對現(xiàn)實的國家權力持懷疑和防范的態(tài)度，擔心國家權力的介入會妨礙網(wǎng)絡的自由發(fā)展，他們試圖以網(wǎng)絡的自律性管理來替代傳統(tǒng)的法律管轄，以自我的判斷和裁決來代替國家的判決和救濟。從維護網(wǎng)絡發(fā)展的角度來看，這種理論是有價值的，但是所謂的“網(wǎng)絡法”只是行業(yè)道德和技術標準的混合物，盡管行業(yè)道德和技術標準可能在一定的程度上影響法律，但他們永遠不能替代法律。同樣自律管理也無法替代公力救濟。該理論存在的問題有如下三點：過分夸大網(wǎng)絡的獨立性而割斷了網(wǎng)絡與現(xiàn)實的聯(lián)系；片面強調(diào)網(wǎng)絡空間的非中心化而忽略了網(wǎng)絡的客觀真實性；片面強調(diào)技術標準和行業(yè)道德的約束作用而代替了法律。雖然傳統(tǒng)的民事訴訟地域管轄規(guī)則面對網(wǎng)絡的非中心化受到了挑戰(zhàn)，但自律管理永遠不可能代替法律的公力救濟。我們應該從“網(wǎng)絡大同世界”的夢幻中擺脫出來，關注一切有價值的法律創(chuàng)建。

（三）網(wǎng)址管轄依據(jù)論該理論認為：傳統(tǒng)法院行使管轄權的依據(jù)必須具備“該因素自身有時間或者空間上的相對穩(wěn)定性，至少是可以確定的以及該因素與管轄區(qū)域之間存在一定的關聯(lián)度”兩個條件，通過對網(wǎng)址的考察得出：網(wǎng)址具有相對的穩(wěn)定性，它在網(wǎng)絡空間的位置是相對確定的，它的變更通過服務器來進行，需要一定的程序，所以在特定的時間段內(nèi)，它是可以確定的。網(wǎng)址在網(wǎng)絡空間中的地位類似于居所在物理空間中的地位。網(wǎng)址與管轄區(qū)域有一定的聯(lián)系，特別上與提供網(wǎng)址的ISP所在地區(qū)有密切充分的聯(lián)系，同時網(wǎng)址活動涉及其他網(wǎng)絡參加者時，與其他參加者所在地管轄區(qū)域產(chǎn)生聯(lián)系。滿足以上條件，因此應該將網(wǎng)址作為一種新的管轄權依據(jù)。

理論評述：首先該理論從傳統(tǒng)管轄權依據(jù)認定的理論出發(fā)，具體的分析和考察了網(wǎng)址的特點，這一思路是值得肯定的，而且美國的司法實踐已經(jīng)有依據(jù)網(wǎng)址作為管轄權依據(jù)的具體實踐，比如MARITSINCV.CYBERGOLD.INC案；INSECSYSTEMVINSTRUCTIONSETINC案。但我們更應看到這一理論在指導實踐中所造成的混亂：比如美國州際司法實踐常將網(wǎng)址區(qū)分為“被動型”網(wǎng)址（被動型網(wǎng)址，即只向用戶提供信息，但不能進行信息交換）和“互動性”網(wǎng)址（允許用戶與網(wǎng)站進行信息交換，但不進行事實上的營業(yè)活動），并依據(jù)“正當程序”條款，和“最低限度接觸”標準對前者不給予管轄，而對后者給予管轄。如何認定一個網(wǎng)址是“被動性”網(wǎng)址或者“互動性”網(wǎng)址？如何認定管轄法院與網(wǎng)址達到了最低聯(lián)系？都是存在著爭論的，這更導致了法律適用中的不確定性。其次，雖然網(wǎng)址在網(wǎng)絡中的位置是確定的，但其地位并不等同于現(xiàn)實空間的住所或者居所，美國佐治亞工業(yè)學院曾在近兩萬人中做的調(diào)查中發(fā)現(xiàn)60%的人在上網(wǎng)注冊時會提供偽造的姓名，地址，電話等個人資料。這種個人資料的不確定性無疑會沖淡網(wǎng)址的確定性，從而使網(wǎng)址失去確定管轄的效用。最后，從技術上考慮，上網(wǎng)者完全可以通過技術手段隱藏真實的網(wǎng)址，從而使他人很難通過網(wǎng)址來確定其身份，比如登陸論壇或者OICQ都可以選擇隱身登陸等。這更使得查明用戶的來源變的困難。（四）侵權行為地管轄論

該理論認為，應該以侵權行為地作為網(wǎng)絡侵犯計算機軟件案件的法院管轄地。目前，國際上對何為侵權行為地仍然存在較大爭議，有的學者主張以加害行為地為侵權行為地；有的學者主張以損害發(fā)生地為侵權行為地。從迄今為止的國際網(wǎng)絡商務司法實踐看，一般是以損害發(fā)生地作為管轄權基礎。（評論）適用該理論將會出現(xiàn)新的問題。原因是侵權行為地管轄是傳統(tǒng)民事訴訟管轄理論的一個基本內(nèi)容，而對于網(wǎng)絡侵犯計算機軟件的案件，如果依然適用該原則，則法院和當事人很難認定侵權行為地。實際上，正是因為傳統(tǒng)理論難以解決這些問題，學者們才開始尋求新的理論來解決該類糾紛。

（五）技術優(yōu)先管轄論持這種觀點的學者認為，發(fā)生網(wǎng)絡侵犯計算機軟件案件以后，案件涉及發(fā)達地區(qū)(或城市)和不發(fā)達地區(qū)(或城市)，則應當由這些技術發(fā)達的地區(qū)和城市的人民法院優(yōu)先對網(wǎng)絡侵權案件享有管轄權。這種理論的根據(jù)是，網(wǎng)絡高科技人才和技術設備聚集在沿海城市、大城市以及東部地區(qū)，故而這些城市和地區(qū)擁有人員條件和技術條件處理有關的網(wǎng)絡糾紛問題。當然，該理論主要適用于國內(nèi)網(wǎng)絡侵犯計算機軟件案件的管轄中。（評論）該種觀點違反了便利當事人訴訟的基本原則，無形中增加一方當事人的訴訟負擔，也是對享有管轄權的人民法院審判權的一種變相剝奪，其結果會導致平級法院之間的司法權爭奪，更會造成管轄混亂。顯然，這種觀點難以得到理論界和實務界的贊同。

第二節(jié)網(wǎng)絡案件司法管轄

的法律沖突一、傳統(tǒng)國際私法中的管轄權理論概述（一）普通管轄普通管轄又稱一般管轄，是各國確定管轄權的基礎，大致分為三種情況：

1、以被告住所地為依據(jù)，案件由被告住所地法院管轄審理，如德國，日本等國；

2、以國籍作為依據(jù)，案件由當事人所屬國的法院審理，如《法國民法典》第14條規(guī)定：不居住在法國的外國人，曾在法國與法國人訂立契約者，由此契約所生債務的履行問題，得由法國法院受理，其曾在外國訂約對法國人負有債務時，亦得被移送法國法院受理。

3、以送達地為依據(jù)，只要在本國境內(nèi)能將傳票送達給被告，即使是暫時過境的外國被告，本國法院即取得對該外國被告的對人訴訟管轄權。（二）特別管轄特別管轄是以案件與法院地的特定聯(lián)系因素為根據(jù)來確定管轄權，特定因素可分為物與行為兩類。物是指訴訟標地物或者當事人的其他財產(chǎn)，行為是指具有法律意義的作為或者不作為兩類。特別管轄一般包括以下幾種；

1、關于合同的訴訟，由合同締結地或者履行地法院管轄；

2、關于侵權行為的訴訟，由侵權行為地法院管轄；

3、由刑事訴訟而提起的附帶民事訴訟，由刑事訴訟審理的法院管轄；

4、由公司商行的分支，代理或者其他機構經(jīng)營業(yè)務而引起的爭議，由該分支，代理或其他分支機構所在地法院管轄；

5、關于物權訴訟由該物之所在地法院管轄。（三）專屬管轄專屬管轄是指通過國內(nèi)立法或者國際條約規(guī)定一國法院對某些具有特別性質的民商事訴訟案件具有獨占的或排他的管轄權，他國法院若受理此類案件，所做出的判決將不為本國法院承認和執(zhí)行，當事人不能以協(xié)議變更這類案件的管轄。屬于專屬管轄的涉外民商事案件主要有兩類：

1、關于不動產(chǎn)的訴訟由不動產(chǎn)所在地法院管轄；

2、有關婚姻，家庭，繼承案件，有些國家將他們列入專屬管轄的范圍。(四)協(xié)議管轄協(xié)議管轄是指由當事人雙方在爭議發(fā)生之前或之后，達成管轄權協(xié)議以確定案件爭議的管轄法院。有些國家的法律規(guī)定了可以由當事人協(xié)議選擇管轄法院的案件，有些國家的法律則規(guī)定了當事人只能選擇與案件爭議有事實聯(lián)系的法院作為協(xié)議管轄法院。協(xié)議管轄可以明示或者默示作出，對于默示協(xié)議管轄，可以從下列行為推斷：

1、被告人的出庭

2、被告人提出答辯

3、被告人通過律師出庭辯護

4、被告人提起反訴二、各國關于網(wǎng)絡案件管轄權的實證分析（一）各國關于網(wǎng)絡侵權案件管轄權的實證分析1美國美國屬于聯(lián)邦制國家，各個州都具有獨立的立法權，因此美國天然就是國際私法理論產(chǎn)生的故鄉(xiāng)，通過對各州司法實踐中網(wǎng)絡案件管轄權確定的考察和分析，近似于考察了國與國之間的實踐。加之美國是互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)源地，網(wǎng)絡技術大國，因此美國法院的做法很可能成為以后制定相應國際公約的基礎。美國各州間相關網(wǎng)絡方面的案件是很豐富的，案件涉及到EMAIL,BBS,CHATROOM,網(wǎng)址等多方面。因此美國法院出現(xiàn)了將傳統(tǒng)長臂管轄權的理論適用于網(wǎng)絡案件的傾向，長臂管轄權（LongArmJurisdiction)是指當被告的住所地不在法院地州，但和該州有某種最低聯(lián)系（MinimumContact)，而且所提權利要求的產(chǎn)生和這種聯(lián)系有關時，就該項權利要求而言，該州對于該被告具有屬人管轄權（雖然其住所不在該州），可以在州外對被告發(fā)出傳票。美國的司法實踐中已經(jīng)有了一種將長臂管轄理論適用于網(wǎng)絡案件管轄權的確定上的傾向，只是各個法院在關于最低聯(lián)系標準的的認定上有些不統(tǒng)一，而且這種理論的實質是由原告首先向法院提出訴訟，然后再由具體的法院裁定自己是否對此案件具有管轄權，并非首先明確的制定出成文的法律規(guī)定什么案件由什么法院管轄。在具體的認定是否達到最低聯(lián)系上，很近似于傳統(tǒng)的最密切聯(lián)系方法，而且一些法院提出的一些觀點，比如將網(wǎng)址區(qū)分為被動型網(wǎng)址（PassiveSite）和互動型網(wǎng)址（InteractiveSite）,對前者拒絕管轄，對后者有權管轄都是很有啟發(fā)意義的。

2加拿大加拿大的法院受到美國較大的影響，使用“真實而實質的聯(lián)系”來判斷一個法院是否有權對域外的人行使屬人管轄，其實是美國長臂管轄理論的變種，而且法院判定聯(lián)系的根據(jù)也是傳統(tǒng)的物理空間比如法人的住所（辦事處所在地）。3澳大利亞澳大利亞關于網(wǎng)絡侵權方面的司法案例比較少，但澳大利亞法院并未象美國法院一樣，將長臂管轄理論延伸至網(wǎng)絡侵權案件中，而是采用“非方便法院”原則（該原則允許法院在存在一個實質上更加方便和合適的替代法院時,拒絕行使司法管轄權的一種理論）對其司法管轄權進行了自我的克制。這就為我們?nèi)绾谓鉀Q網(wǎng)絡案件管轄權的積極沖突提供了思路。

4中國我國的法院基本上沿用了侵權案件由侵權行為地法院管轄的傳統(tǒng)模式，只是在解釋何為侵權行為地是考慮了網(wǎng)絡的因素，而2000年11月，最高人民法院出臺的《關于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中第1條規(guī)定：網(wǎng)絡著作權侵權糾紛案件由侵權行為地或者被告住所地法院管轄。侵權行為地包括侵權行為的網(wǎng)絡服務器，計算機終端等設備所在地。對難以確定侵權行為地和被告住所地的，原告發(fā)現(xiàn)侵權內(nèi)容的計算機終端等設備所在地可以視為侵權行為地。2001年6月最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院關于審理涉及計算機網(wǎng)絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定：涉及域名的侵權糾紛案件，由侵權行為地或者被告住所地的中級人民法院管轄。對難以確定侵權行為地和被告住所地的，原告發(fā)現(xiàn)該域名的計算機終端等設備所在地可以視為侵權行為地。以網(wǎng)絡服務器所在地，侵權計算機終端所在地侵權行為地的認定對象，是有一定道理的，因為任何用戶通過自己的主機訪問或者接觸別人的網(wǎng)站，首先必須接觸載有該網(wǎng)頁或網(wǎng)站的服務器，只有先接觸了服務器才可能接觸到服務器上的內(nèi)容，實施侵權行為必須接觸了該服務器，因此該服務器所在地是侵權行為發(fā)生地，服務器所在地的法院應該有管轄權。

案情：

2002年6月，原告王某在被告上海某網(wǎng)絡公司經(jīng)營的網(wǎng)絡游戲《傳奇》中分別注冊了linkai9876和131577兩個游戲賬號。原告為兩個賬號花費了大量的時間和精力，并耗巨資從其他玩家手中購買了諸多的極品裝備。2005年8月16日，原告在家中登錄賬戶時，發(fā)現(xiàn)部分裝備及武器丟失。為此，原告向被告咨詢，方得知自己丟失的裝備和武器系被告以被盜為理由查封。后原告與被告多次協(xié)商，均未果。同年9月26日，原告以被告侵犯其網(wǎng)絡財產(chǎn)權屬為由，請求原告所在地法院判令被告返還原告linkai9876和131577兩個游戲賬號中被被告查封的武器裝備，并由被告在其網(wǎng)站上向原告公開賠禮道歉、恢復名譽。被告收到訴狀后，在答辯期間對管轄權提出異議，認為原被告簽署的《最終用戶使用許可協(xié)議》已約定與該協(xié)議有關的爭議均應由被告所在地的人民法院管轄，故本案應移送至被告所在地法院審理。

管轄權異議的審查結果：

一審法院經(jīng)審查后認為，本案系原告因財產(chǎn)權屬受到損害而提起的侵權之訴，而非違約之訴。（確定案件性質以確定管轄權）侵權之訴可依當事人選擇被告所在地或侵權地的人民法院受理。本案原告訴稱的武器裝備，雖以數(shù)據(jù)的形式存在于特定網(wǎng)絡環(huán)境之中，但該數(shù)據(jù)只能通過網(wǎng)絡終端為特定的用戶所感知，即被告對原告的數(shù)據(jù)進行修改時，其修改的結果也只能通過原告所使用的電腦終端反饋于原告，原告由此向侵權結果發(fā)生地的法院提起訴訟，并無不當，因此對被告的管轄異議不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二十九條、第三十八條，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第二十八條的規(guī)定，裁定駁回被告對本案管轄權提出的異議。

被告不服，就此提起上訴，稱：被上訴人曾與上訴人簽訂《最終用戶使用許可協(xié)議》，該合同規(guī)定，上訴人有權查封本案被上訴人王某的賬戶。此查封行為屬合同糾紛，應適用合同約定的上訴人所在地管轄。即使以侵權糾紛認定，用戶的武器裝備被凍結在上訴人的終端服務器數(shù)據(jù)庫的硬盤上，其稱的“侵權事實”發(fā)生在上訴人所在地，而不是客戶端。因此，原審法院認定侵權行為地在被上訴人的電腦端所在地認識錯誤，請求撤銷原裁定，將案件移送上訴人所在地法院管轄。

二審法院經(jīng)審查后認為，被上訴人因網(wǎng)絡游戲獲得的虛擬財產(chǎn)受到侵害提起財產(chǎn)權屬訴訟，上訴人亦稱自己有權查封被上訴人的賬戶，雙方之間已形成侵權糾紛并訴之法院。侵權糾紛應以侵權行為地為管轄地。由于網(wǎng)絡信息是通過上訴人的終端數(shù)據(jù)庫服務器與被上訴人的客戶電腦上網(wǎng)連接所形成的，被上訴人訴稱被侵害的財產(chǎn)通過上訴人的終端服務器修改其數(shù)據(jù)，在被上訴人所使用的電腦終端而反饋感知，雙方當事人終端服務器所在地均可以作為侵權行為地。原審原告選擇其中一個終端服務器所在地人民法院起訴，符合侵權行為地的管轄規(guī)定。為此，駁回上訴，維持原裁定。

一般傳統(tǒng)（非網(wǎng)絡）的案件，其侵權行為、對象、地點相對固定，故侵權結果發(fā)生地相對而言較易確定。而網(wǎng)絡具有虛擬性、發(fā)散性等特點，侵權行為一旦發(fā)生，受侵害人只要通過網(wǎng)絡終端就會感知侵權行為的存在，換言之，只要有網(wǎng)絡存在的地方就會有侵權結果的指向（此又與傳統(tǒng)媒體的侵權案件相似）。本案被告通過在服務器上修改了原告賬戶的數(shù)據(jù)，原告只要通過有網(wǎng)絡終端的地方登錄其賬戶，被告的服務器就會將已修改的賬戶信息通過數(shù)據(jù)的形式反饋于原告所使用的網(wǎng)絡終端。

如此，原告可通過任一網(wǎng)絡終端登錄其賬戶，證明其網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)受到侵害，并以此來選擇受理案件的法院。這是否違反或架空了法律對侵權行為管轄權的規(guī)定？

現(xiàn)階段網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)案件標的一般都較小，勝訴機會又不確定，這往往使弱勢當事人放棄訴訟，轉而使用非理性的手段，如通過網(wǎng)絡散播不滿情緒，更有甚者會通過網(wǎng)絡暴力（如黑客）來發(fā)泄自己的私憤。其結果勢必沖擊和破壞現(xiàn)有尚不完善的網(wǎng)絡秩序和網(wǎng)絡信用，而重構網(wǎng)絡秩序和信用需大量的社會成本支出，這顯然不符合社會成本最小化原則。綜上，不管是從社會成本，還是從法律理念來考量，給弱勢當事人選擇網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)侵權結果發(fā)生地的權利，其產(chǎn)生的效應明顯強于剝奪他們選擇權利所產(chǎn)生的效應?；谝陨峡剂?，應給受侵害人選擇管轄法院的權利。但若給予受侵害人廣泛的選擇權，則又會造成管轄法院的不確定，可能會出現(xiàn)非善意選擇的情形，從而增加了侵權人額外的訴累。當此兩種利益出現(xiàn)沖突時，應進行利益衡平。利益衡平的基點在于既保障受侵害人的選擇權，又應對此予以適當?shù)南拗?；限制應以受侵害人的利益為中心，適當縮減適用范圍，因此，與受侵害人最密切聯(lián)系原則成為最優(yōu)選項。結合本案，與原告最密切聯(lián)系的媒介應為原告的住所地，因此應以原告住所地法院管轄?！棒斞浮庇蛎偎竟茌牂嗥馉幾h

2009年3月4日，魯迅之子周海嬰向北京市第一中級人民法院遞交起訴書起訴安徽蕪湖市民王先生。起訴書中，魯迅之子周海嬰稱，他于2008年初發(fā)現(xiàn)王先生注冊了以“魯迅”命名的中文域名，即“魯迅．cn”、“魯迅．中國”及對應繁體漢字域名(簡稱爭議域名)，并且公然在網(wǎng)上對該域名進行叫賣。被告的行為違反了相關法律法規(guī)的規(guī)定，并且嚴重侵害了魯迅先生的姓名等人格權益，對原告造成了極大的精神損害，在社會上造成了惡劣影響。據(jù)此，原告請求法院判令：1、依法判令王先生立即停止使用“魯迅．cn”、“魯迅．中國”及對應繁體漢字域名的侵權行為；2、依法判令上述域名移轉由周海嬰注冊使用。王先生在法定答辯期內(nèi)向北京市第一中級人民法提出管轄權異議申請稱，根據(jù)相關法律，計算機網(wǎng)絡域名民事糾紛案件應由侵權行為地或被告住所地的中級人民法院管轄。由于被告的住所地位于安徽省蕪湖市，故本案應由蕪湖市中級人民法院管轄。北京市第一中級人民法院民事裁定書中，經(jīng)審查確定，爭議域名的注冊單位是位于北京市海淀區(qū)中關村南四街四號的中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心。北京市第一中級人民法院認為：《中華人民共和國民事訴訟法》第二十九條規(guī)定，因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。在本案中，原告指控被告注冊、使用涉案域名的行為侵犯了原告的合法權益，因此本案屬于因侵權行為提起的訴訟，應當適用上述侵權行為地或者被告住所地管轄的法律規(guī)定。因此，北京市第一中級人民法院對本案擁有管轄權。被告所主張的管轄異議理由不能成立，北京市第一中級人民法院不予支持。駁回王先生對“魯迅”計算機網(wǎng)絡域名糾紛一案訴訟管轄權提出的異議，案件繼續(xù)由北京市第一中級人民法院管轄。王先生表示，他將繼續(xù)上訴。

但是此規(guī)定也有很大的缺點，比如，侵權行為地在可以分為侵權行為實施地和侵權結果發(fā)生地，對于侵權行為實施地可以通過服務器所在地，侵權計算機終端所在地來確定，而侵權結果發(fā)生地在網(wǎng)絡上卻具有全球性，比如網(wǎng)絡誹謗，網(wǎng)絡侵犯名譽權，全世界有互聯(lián)網(wǎng)的任何地方都可能成為侵權行為。而對于地域管轄，如果根據(jù)某連接點得出的管轄地是全部法域，比如全世界，則該連接點應該歸于無效，此時應該尋找另外的連接點作為管轄的依據(jù)。因此在一般情況下，只有當某個侵權結果發(fā)生地具有管轄權意義上的確定的特殊指向性，即具有“收斂性”時，它才可以作為管轄權的連接點，而具有“發(fā)散性”的地域不應該作為管轄的連接點，只有在非常特殊的情況下，比如難以找到“收斂”的連接點，此時才可以考慮“發(fā)散性”的連接點。按照這個思路網(wǎng)絡侵權案件中侵權行為結果發(fā)生地的連接點一般應該慎用。

在侵權行為地和被告住所地不確定的情況下，原告發(fā)現(xiàn)侵權內(nèi)容的計算機終端等設備所在地可以視為侵權行為地，此規(guī)定更可能使得原告挑選對自己有利的法院提起訴訟，從而造成對被告的不公平。（二）各國關于電子合同糾紛案件管轄權的實證分析1美國美國法院的大量判例通常按照長臂管轄理論，將網(wǎng)絡合同糾紛案件大致區(qū)分為被告在法院管轄地有實際營業(yè)活動和無實際營業(yè)活動兩類，對于前一類，法院對被告有管轄權，而對于后一類案件，則視具體的情形由法院來決定。比如區(qū)分網(wǎng)址是互動型還是被動型，如果互動程度越高，則該網(wǎng)站的商業(yè)性質就越明顯，該網(wǎng)站經(jīng)營人就越容易被認為是“有目的的利用”法院地，因此達到了最低聯(lián)系的標準，符合長臂管轄理論，法院從而給予管轄2歐盟歐盟理事會的《民商事管轄權和判決的承認和執(zhí)行的規(guī)則草案》，重申了賣方被告住所地的一般管轄原則，如果合同的履行地不同于被告的住所地，原告可以選擇在被告住所地所在國或者合同履行地國法院提起訴訟；同時賦予了消費者的選擇權：如果企業(yè)運用各種手段在成員國從事商事或者職業(yè)活動，或針對該成員國從事這種活動，而且消費者與企業(yè)訂立的合同也屬于該活動的范圍，則消費者既可以在其住所地過法院起訴，也可以在企業(yè)住所地國家法院起訴，如果消費者被起訴，那么只能由其居住地國家管轄。3中國我國并沒有出臺新的法律來確定網(wǎng)絡電子商務的管轄權問題，這主要是因為我國的電子商務發(fā)展程度還不是很高，模式也主要集中在BtoB（企業(yè)與企業(yè)），而BtoC（企業(yè)與消費者）交易模式所占的比重還很小。因此對于網(wǎng)絡電子商務糾紛的管轄權確定還是適用《中華人民共和國民事訴訟法》第四編的中的涉外管轄規(guī)定：當事人可以通過書面協(xié)議選擇與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院管轄，這些地點可以是合同簽定地，合同履行地，訴訟標地物所在地，可供扣押的財產(chǎn)所在地等。而在網(wǎng)絡中電子合同的簽定地，履行地都變的模糊，比如在線服務交易，軟件交易，合同是在網(wǎng)絡上以電擊合同的方式成立的；商品，服務是直接通過網(wǎng)絡以比特的形式傳輸?shù)?，何處是合同簽定地？何出是合同履行地？因此有必要通過對電子商務進行立法，彌補法律上不足。

三、思考與結論1在網(wǎng)絡案件的管轄權實踐中，總體上可以分為兩種思路第一種思路是開放式模式，如美國，加拿大等國，通過給予法官極大的自由裁量權，來解決科技進步與法律滯后之間的矛盾，由法官根據(jù)各個案件的具體情況，并以長臂管轄理論為依據(jù)，自由決定對案件是否有管轄權，這種開放式模式是和英美普通法系的傳統(tǒng)分不開的，是由法官良好的素質，人民對司法最終解決的信任決定的。隨著網(wǎng)絡技術的進一步發(fā)展，全球融合度也進一步加強，兩大法系的融合、趨同也在加快，雖然我國是成文法國家，但也可以借鑒英美法系的一些做法，比如在網(wǎng)絡案件中擴大法官的自由裁量權，以次來解決技術和法律之間的矛盾。當時美國的長臂管轄理論天然具有一種擴張性，這是有違各國的司法主權平等的精神的，應該給予揚棄。另外一種思路是保守式模式，如我國，歐盟等國，即試圖將傳統(tǒng)的管轄權理論和依據(jù)在INTERNET環(huán)境中賦予新的解釋，同時吸收一些后現(xiàn)代的新思潮，比如通過立法加強對弱者的保護等，此種思路是值得借鑒的，考慮到了法律的穩(wěn)定性，但是有些情況下傳統(tǒng)的管轄權依據(jù)在在網(wǎng)絡環(huán)境中是解釋不通的，如侵權行為地，因此不應該固守傳統(tǒng)，而應改結合案件，適時發(fā)掘新的連接點，并通過國際條約，慣例給予確認，這才是最終解決網(wǎng)絡案件管轄權問題的根本。2世界各國還沒有形成統(tǒng)一的網(wǎng)絡案件管轄權確定的規(guī)范對于管轄權規(guī)范各國都處于摸索階段，但是總的來說各國的司法實踐都沒有脫離傳統(tǒng)的管轄權理論，也就是說在網(wǎng)絡案件中，傳統(tǒng)的管轄權理論并未被拋棄，只是需要進行必要的修改。3網(wǎng)絡案件的管轄權問題最終解決辦法只有各國之間加強合作，通過訂立國際公約，通過國際慣例正如英國學者安得魯*斯帕羅所說的：全球范圍的數(shù)字化空間是一個沒有邊界的空間，但并不是沒有地理位置，這正是產(chǎn)生問題的根源所在。當與互聯(lián)網(wǎng)有關的爭端發(fā)生時，問題的并不是沒有可以適用的法律，也不是因為當事人不愿意通過法律途徑來解決爭端，而是因為沒有明確的法律規(guī)定來確定該適用那國的法律。4.雖然各個國家立法規(guī)定與法院的司法實踐對網(wǎng)絡侵權案件、電子商務合同案件管轄權確定并不是一致的，但卻可以概括出共同點，而這些共同點很可能將來會成為國際公約、慣例的基礎對于網(wǎng)絡侵權案件來說侵權行為實施地，是首先應該考慮的，由于侵權行為結果發(fā)生地在網(wǎng)絡中一般具有“發(fā)散性”，因此一般不宜給予考慮，在具體的考慮侵權行為實施地時，可以考察侵權行為的網(wǎng)絡服務器所在地，侵權計算機終端所在地以及網(wǎng)址是互動型還是被動型，法院地是否和侵權行為具有實質聯(lián)系等因素。其次，面對“原就被”的理論困境，需要引進原告住所地法院管轄原則。此原則的引入，無論從經(jīng)濟學的角度來看，還是從是否有利于判決的承認和執(zhí)行的角度來都是有利于糾紛的解決的。對于電子商務案件當事人協(xié)議管轄是首先應該考慮的，但是應在具體的案件中要考察當事人的意思是否真實，格式合同是否有效；其次，可以結合最密切聯(lián)系原則通過立法或者在司法中由法官決定那些法院可以成為有權管轄的法院；最后，在消費者合同中引入歐盟的立法模式確立對消費者有利的法院，比如消費者住所地法院優(yōu)先管轄原則。四、網(wǎng)絡案件管轄權的國際協(xié)作（一）《海牙民商事管轄權和外國判決公約》（1）“網(wǎng)上履行”如何定性（classification）（2）“網(wǎng)上履行”的處所（localization）（3）消費者合同（businesstoconsumercontract）（4）網(wǎng)址是否構成分支機構，通過網(wǎng)址進行的商業(yè)活動是否可以構成經(jīng)常性商業(yè)活動（5）侵權方面，網(wǎng)絡侵權行為是否應建立新的司法管轄根據(jù)（二）歐盟《布魯塞爾公約》（三）美國律師協(xié)會的Cyberspace管轄權工程（四）不方便法院原則——國際協(xié)作的黃金法則第三節(jié)構筑網(wǎng)絡在線爭端

解決機制一、ADR—ODR，在線爭端解決機制概述ADR（AlternativeDisputeResolution），替代性糾紛解決機制，是指世界各國普遍存在的法定民事訴訟制度以外的非訴糾紛解決程序或機制的總稱

ADR是除了訴訟之外的各種解決爭議的方法的統(tǒng)稱。1998年美國《替代性糾紛解決法》規(guī)定ADR包括由法官主持的審判之外的任何程序，其間一個中立的第三人通過諸如早期評估、調(diào)解、微型審理、仲裁等程序幫助當事人解決糾紛。

ADR的形式是多種多樣的，談判、調(diào)解、仲裁是最常用的，在此基礎上又派生出許多新的方式，如早期中立評估（Early

Neutral

Evaluation）、微型審理（mini–trial）、約束性建議（binding

advice）、最后報價仲裁（Final

offer

arbitration）、調(diào)解––仲裁（Med–Arb）等等。近年來英美等國法院逐步把ADR引入傳統(tǒng)的糾紛解決機制，并加強了相關立法，出現(xiàn)了“附屬于法院的ADR”（Court-annexed

ADR）

ADR具有如下優(yōu)點：

(1)當事人意思自治，ADR是在雙方當事人協(xié)商自愿的基礎上進行的。其組成和程序規(guī)則，由當事人雙方自主決定，不像訴訟那樣制度化或規(guī)范化。

(2)ADR程序快捷、及時且費用低。由于當事人不必遵循嚴格的訴訟程序，從而簡化了解決爭議的程序，縮短了解決爭議的時間，并能有效避免因將爭端訴諸法庭而導致的經(jīng)營狀況不穩(wěn)、以及對企業(yè)自身形象的損害，從而降低因爭端而導致的費用損失。

(3)ADR程序以利益為導向，將焦點集中在實現(xiàn)雙方根本利益的最大化，通過管理層的直接參與，不僅能加速爭端解決，而且更有可能達成具有前瞻性的協(xié)議，甚至可能通過爭端的解決而取得雙方諒解并增進雙方間的相互信任，為雙方新的商業(yè)交易打下良好基礎。

(4)通過ADR達成的協(xié)議及決議不具有法律約束力。但事實上，基于ADR程序作出的決定是在雙方友好協(xié)商、互諒互讓的基礎上達成的，故一般都能得到雙方當事人的履行或遵守?；谏鲜鰞?yōu)點，ADR在西方國家被廣泛運用于各類民商事爭端的解決。二、ODR運作模式劃分及我國ODR現(xiàn)狀與思考（一）

ODR運作模式1.在線談判。近些年西方國家出現(xiàn)了一些由私人創(chuàng)辦經(jīng)營的網(wǎng)站，這些網(wǎng)站在解決爭端方面推行一種簡便服務，即讓爭議雙方把其權利訴求或可接受的義務轉變?yōu)橐欢〝?shù)量的金錢，并把其認為合適的爭端解決標準輸入電腦，如果數(shù)目相吻合，電腦虛擬程序就會造成一個對雙方當事人有約束力的爭端解決方案。雖然此類網(wǎng)站的計算方法極為簡單，并且不評估法律與當事人索賠的可行性，但在處理諸如保險公司與索賠人之間爭議方面非常有益，因為此類爭端一般以金錢為標的，且當事人雙方通常希望在法庭外解決爭議。與傳統(tǒng)談判方式相比，在線談判的優(yōu)點在于：第一，通過網(wǎng)絡談判解決爭端，避免了可能出現(xiàn)的當面爭吵或電話爭論。第二，在線談判程序快捷，與傳統(tǒng)談判需要3-4周不同，它一般只需十天。第三，在線談判有利于保護當事人雙方的隱私。

2.在線調(diào)解目前在線調(diào)解是使用頻率最高的ODR方式，美國的Squaretrade、OnlineMediation以及INTERNETNEUTRAL等網(wǎng)站都提供在線調(diào)解服務。該方式通常是由一當事人先向在線調(diào)解員或提供調(diào)解服務的網(wǎng)站提出申請，然后由調(diào)解機構或調(diào)解員查明被申請方是否愿意參加在線調(diào)解程序，如果愿意，則由雙方選擇調(diào)解員，或者直接由機構委派。整個調(diào)解系統(tǒng)被掛在經(jīng)授權的當事人才能訪問到的服務器上。在美國，當事人必須選擇調(diào)解協(xié)議是否具有法律約束力，而在荷蘭，此類協(xié)議自動具有法律約束力。這種在線調(diào)解機制是互聯(lián)網(wǎng)對傳統(tǒng)調(diào)解制度的一次創(chuàng)新。3.在線仲裁在所有的ODR方式種，在線仲裁可謂最為正式。在線仲裁裁決一般具有終局性和約束力，但也可以通過當時人的約定使之不產(chǎn)生拘束力或只對一方有拘束力。最著名的在線仲裁服務商是ICANN的UDRP，即統(tǒng)一域名爭端解決程序。該程序主要用以通過仲裁方式解決商標持有人之間的爭議。一旦仲裁員對某一案件開始仲裁，ICANN將根據(jù)裁決的規(guī)定，取消或讓與有爭議的網(wǎng)絡域名。但是UDRP僅僅是一種任意性的補救方法，投訴人可取而代之而在任何適格法院進行訴訟。UDRP程序主要以電子郵件的形式進行，爭端當事方有權就其案件選擇一人獨任仲裁或者由三名仲裁員仲裁。仲裁過程中無需舉行當事人親自參加的聽證會(如電話會議、可視會議或網(wǎng)絡會議)，除非仲裁員要求這樣。仲裁員須在14天內(nèi)作出裁決并將其公布在ICANN的網(wǎng)站上。（二）ODR的基本特征1.ODR程序的在線性。

ODR程序的發(fā)動以及運作都是以在線方式進行的。傳統(tǒng)的ADR強調(diào)當事人通過面對面的溝通、談判、調(diào)解等方式以求獲得爭端之解決。而ODR卻通過因特網(wǎng)超越了地域與時空界限，可以使不同地域的當事人異地同時或異地異時的進行虛擬的面對面的協(xié)商，當事人不必遵循嚴格的訴訟程序和訴訟時效規(guī)則，節(jié)省了解決爭端的費用與時間。2.ODR規(guī)則的靈活性。在傳統(tǒng)的ADR中，往往存在“訴訟下談判”或“法律的蔭蔽”現(xiàn)象，即當事人依據(jù)法律的規(guī)定來決定談判的策略。但在ODR中，由于網(wǎng)絡的無國界特征，當事人無法遇見應適用的法律，使ODR超脫了法院的管轄權以及法律的條條框框，有效避免了上述現(xiàn)象的發(fā)生。在實踐中，提供ODR服務的各個網(wǎng)站逐漸形成了自己的網(wǎng)絡法則，用戶可以根據(jù)不同需要從中選擇適用，并有權自主決定進入或退出ODR程序以及是否接受該規(guī)則的約束，充分體現(xiàn)了ODR規(guī)則的靈活性。3.ODR信息的機密性。復制性強是因特網(wǎng)最為突出的特征，無論是網(wǎng)絡終端之間的數(shù)據(jù)傳輸，還是上載下載信息，都必然會產(chǎn)生大量的復制。目前ODR主要采取兩方面的措施以增加機密性：一是在爭端未解決之前，不公布各方當事人解決爭端的建議，以確保當事人的隱私得到尊重，同時由調(diào)解員負責及時刪除程序中不必要的自動備份信息；二是采用“非對稱秘密系統(tǒng)”，又稱公共密鑰加密技術，該系統(tǒng)采用公鑰和私鑰兩中不同的秘鑰分別用于數(shù)據(jù)加密和解密，這是目前保證信息加密性的最佳方法。4.ODR協(xié)議的非強制性。一般而言，除Onlinearbitration外，通過ODR達成的協(xié)議不具法律約束力，除非當事人之間另有約定，甚至有些在線仲裁規(guī)則還允許當事人自己決定仲裁裁決的效力。ODR程序的啟動也不能阻止當事方尋求法院訴訟的途徑以解決糾紛，盡管如此，由于ODR是當事方自愿選擇參加的，故其決定一般易于得到當事方的遵守。（三）ODR發(fā)展中亟待解決的問題

我國互聯(lián)網(wǎng)并不發(fā)達，電子商務的市場、法治環(huán)境也不健全，ODR的研究在國內(nèi)才剛剛起步，ODR是我國發(fā)展電子商務必須面對的問題

1.消費者對ODR信賴感的建立在網(wǎng)絡虛擬環(huán)境中，由于因特網(wǎng)是一個新生事物，仍處于不斷變化與發(fā)展之中，消費者與商家之間的信任關系尚未完全確立。更為糟糕的是，如果在網(wǎng)絡交易中被人欺騙，消費者能采取什么補救措施呢?如果起訴的話，在何時何地如何提起訴訟呢?在美國，目前較為行之有效的增進ODR信任的措施主要有兩種：一是SquareTrade的“在線標識”方法，即商家如愿受制于Squ