營業(yè)能力與營業(yè)財產(chǎn)

11三月2024營業(yè)能力與營業(yè)財產(chǎn)營業(yè)能力營業(yè)能力：概念從事營業(yè)活動的能力，即商人為了一定的營利目的而運用全部有組織的財產(chǎn)進行活動的能力。營業(yè)能力是商人資格的核心。營業(yè)能力公示原則：商人須進行登記，并且就登記的事項進行公告，公告內(nèi)容與登記的事項相一致。營業(yè)能力：性質(zhì)觀點1：營業(yè)能力屬于行為能力的范疇，即營業(yè)能力屬于營業(yè)上的行為能力，其有無和范圍大小，應(yīng)依民法有關(guān)行為能力的一般原則而定。但基于營業(yè)活動的集團性、反復(fù)性特征和對交易安全的要求，商法對營業(yè)能力有其特殊的規(guī)定。就自然人而言，未成年人從事營業(yè)活動，應(yīng)當進行登記。監(jiān)護人代表無行為能力人、限制行為能力人進行營業(yè)，也應(yīng)當進行登記。但對監(jiān)護人的代理權(quán)所施加的限制，不能對抗善意第三人。觀點2：營業(yè)能力屬于權(quán)利能力的范疇，即成為營業(yè)上權(quán)利義務(wù)主體的能力。觀點3：營業(yè)能力包括營業(yè)權(quán)利能力和營業(yè)行為能力。即第一、二種觀點的綜合。營業(yè)能力：內(nèi)容1、擁有營業(yè)財產(chǎn)；2、擁有商號——商人在營業(yè)上使用的名稱；3、完成商業(yè)登記。營業(yè)：客觀營業(yè)：即營業(yè)財產(chǎn)主觀營業(yè)：即商人為營業(yè)目的而進行的活動。營業(yè)自由是當今社會的基本原則之一，但不是絕對的。商人營業(yè)的種類和方法通常要受到各種限制。例如，不得違反公共秩序、公序良俗，禁止壟斷和不正當競爭，國家的許可限制，等等。營業(yè)財產(chǎn)營業(yè)財產(chǎn)：靜態(tài)觀察1營業(yè)財產(chǎn)：指為了一定的營利目的而運用的全部有組織財產(chǎn)。學(xué)理上稱之為客觀營業(yè)。構(gòu)成：積極財產(chǎn)、消極財產(chǎn)（債務(wù)）、事實關(guān)系不僅是物和權(quán)利結(jié)合，而且是根據(jù)營業(yè)活動積累起來的各種事實關(guān)系（包括商業(yè)信譽、商業(yè)秘密、顧客及同批發(fā)商的關(guān)系，等等）作為構(gòu)成因素而形成的擔負完成營業(yè)目的的組織。因此，營業(yè)財產(chǎn)比各種財產(chǎn)的總計具有更高的價值。對營業(yè)的侵害，不僅指對構(gòu)成營業(yè)的所有權(quán)、特許權(quán)、商標權(quán)等各種權(quán)利的侵害，而且包括那些對不能稱之為具體權(quán)利的事實關(guān)系的侵害。營業(yè)財產(chǎn)：靜態(tài)觀察2特征：特定化財產(chǎn)目的化財產(chǎn)集合體：有機體：具有社會活力營業(yè)財產(chǎn)：動態(tài)觀察1營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓概念是指轉(zhuǎn)讓作為有組織的統(tǒng)一體的營業(yè)財產(chǎn)，即包括在營業(yè)活動中積累起來的事實關(guān)系。雖然營業(yè)財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓與買賣、贈與類似，但營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的主要目的，在于事實關(guān)系轉(zhuǎn)移。從性質(zhì)上看，營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓契約，為債權(quán)契約，且屬于混合契約。（含有兩種以上典型契約的全部或者一部分內(nèi)容的單一契約）營業(yè)財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓和受讓，一般是自由的，但也受到反壟斷法的制約，以及存在強制轉(zhuǎn)讓的情形。營業(yè)財產(chǎn)：動態(tài)觀察2營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓手續(xù)：由于營業(yè)并非單一物權(quán)的客體，因此要按照構(gòu)成營業(yè)財產(chǎn)的不同種類，分別進行轉(zhuǎn)移，并且為了對抗善意第三人，應(yīng)當辦理必要的轉(zhuǎn)移手續(xù)，如交付、登記、過戶等等。對于事實關(guān)系，也有必要采取諸如介紹客戶、傳授秘訣等措施。受讓營業(yè)上的債權(quán)時，須有轉(zhuǎn)讓人通知原有的營業(yè)上的債務(wù)人。營業(yè)財產(chǎn)：動態(tài)觀察3營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓當事人義務(wù)：轉(zhuǎn)讓人的義務(wù)：競業(yè)禁止義務(wù)。即負有在同一地域或其附近在一定時期內(nèi)不得開設(shè)相同或相競爭的營業(yè)。其范圍和程度（地域、時間、營業(yè)種類）可以約定。受讓人的義務(wù)：原則上不承擔營業(yè)上的債務(wù)，但是如果與轉(zhuǎn)讓人約定承擔（須取得債權(quán)人的同意）、繼續(xù)沿用原有的商號，或者以一定形式表示（刊登廣告）承受轉(zhuǎn)讓人營業(yè)上的債務(wù)時，受讓人應(yīng)當承擔營業(yè)上的債務(wù)。營業(yè)財產(chǎn)：動態(tài)觀察4營業(yè)的租賃：一旦簽訂租賃合同且租賃合同生效，承租人即負有支付租金的義務(wù)，同時取得以自己名義進行營業(yè)的權(quán)利。營業(yè)上的盈虧歸屬于承租人，承租人成為商人，出租人隨時保留對構(gòu)成營業(yè)的物的所有權(quán)，居于收取租金者的地位。營業(yè)財產(chǎn)：動態(tài)觀察5營業(yè)的委托：盈虧歸屬于委托人：當商人繼續(xù)以自己的名義進行其營業(yè)，但將其經(jīng)營委托給他人時，如果營業(yè)上的盈虧歸屬于委托者時，受托人沒有實質(zhì)性地取得商人地位，僅處于一種接受勞動報酬者的地位。盈虧歸屬于受托人：如果營業(yè)上的盈虧歸屬于受托者時，雖然委托人仍然是商人，但其實質(zhì)性地喪失商人地位，其實際地位僅為租金接受者的地位，受托人實質(zhì)性地取得商人地位。營業(yè)財產(chǎn)：動態(tài)觀察6營業(yè)的抵押：營業(yè)財產(chǎn)可以作為一個財團，整體性地成為抵押權(quán)的標的。擔保法：企業(yè)財產(chǎn)可一并作為抵押物。財產(chǎn)范圍：以登記的為準價值確定：在抵押權(quán)實現(xiàn)時確定商人資格的取得所有的企業(yè)，從成立時起