《合同業(yè)務(wù)律師基礎(chǔ)實務(wù)》讀書心得參考

.::;?合同業(yè)務(wù)律師根底實務(wù)?讀書心得

?合同業(yè)務(wù)律師根底實務(wù)?讀書心得

近期讀完?合同業(yè)務(wù)律師根底實務(wù)?(吳江水)，對合同業(yè)務(wù)的律師實務(wù)又有新一層的感悟和體會，在此結(jié)合本書，將個人一點心得與大家分享。

一、合同的靈魂

合同從實質(zhì)上講是一種契約，而我們每一個社會個體生活交往無不通過契約予以實現(xiàn)。正如書中所言，“契約是人類社會具有深遠(yuǎn)意義的偉大發(fā)明，它通過在買賣各方建立特定秩序，不只使得社會經(jīng)濟(jì)交往更有效率和確定性，也最終促進(jìn)社會資源最大限度的優(yōu)化配置。〞

就筆者理解，法律在于建立社會秩序，合同那么在建立一種個體間的詳細(xì)秩序。在公司所有商業(yè)活動中，都將以商業(yè)條件落于紙面，以求以明確、完好的方式對各方的合意予以敲定，以保證買賣平安和各方的利益?？梢哉f合同為買賣而生，以契約精神為魂，以權(quán)利義務(wù)為骨，目的是建立起個體事務(wù)中的買賣秩序。

二、合同的骨架

合同是為買賣建立一種秩序，建立秩序那么須鎖定買賣主體、買賣內(nèi)容、買賣方式和咨詢題處置。每筆買賣不同，每個合同的血肉那么不同，但其骨架卻大同小異，可分為以下四類：

1、主體條款。包括主體名稱、住所和聯(lián)絡(luò)方式等。

2、買賣內(nèi)容。包括標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或酬勞等。

3、買賣方式。包括履行期限、地點、方式、結(jié)算期限和方式、檢驗方法等。

4、咨詢題處置條款。包括違約范圍、違約責(zé)任、合同終止與解除、爭議處置方法等。

三、合同的血肉

如何讓合同有血有肉，滿足各方需求，最考驗律師的功力和經(jīng)歷。律師在此更像一名醫(yī)生，既要摸清病情和脈絡(luò)，又要不時“開刀〞、“切割〞、“縫補(bǔ)〞。

每份合同都有利益的傾向性，都有其背后的商業(yè)邏輯。因此，不論是起草、審核仍然修正一份合同，律師一要立場明確，站在己方角度考慮;二要緊跟商業(yè)邏輯，把握全盤，大局著眼;三要小處著手，學(xué)會取舍。詳細(xì)而言:

我們總是站在合同一方的角度去對待合同。因此，我們都會天性地按對我方有利的一面去、起草和修正合同。就如書中所言，“只要是用心設(shè)計的合同一般都存在傾向性，不明白這一點而濫用文本特別有可能被動甚至帶來嚴(yán)重?fù)p失〞。合同的這種傾向性可能表達(dá)在權(quán)利義務(wù)和責(zé)任的不對等，也可能暗含在某些條款的字里行間。因此，我們在對待一份合同時，既要具備一雙慧眼，去推斷和分析合同的傾向性，更要立場明確，從己方的利益角度設(shè)計合同。

只站在一方立場設(shè)計合同，難免偏頗，也不利于買賣的進(jìn)展。在堅守立場的前提下，要緊跟商業(yè)邏輯，全盤考慮，從大局著眼。合同自身首先是經(jīng)濟(jì)咨詢題，其次才是法律咨詢題。而要具備大局觀，就需要：

(1)我們要具備完備的法律知識。合同的設(shè)計不只涉及?合同法?，大多會涉及多個法律領(lǐng)域：

A.買賣主體的法律。如買賣一方是國有企業(yè)或外商企業(yè)，要理解對國有企業(yè)或外商企業(yè)的主體限制;又比如某些買賣需要具有特別資質(zhì)的主體簽署;再如對消費者、運營者產(chǎn)質(zhì)量量的強(qiáng)迫性規(guī)定。

B.標(biāo)的法律。如?產(chǎn)質(zhì)量量法?規(guī)定產(chǎn)品所要到達(dá)的質(zhì)量技術(shù)規(guī)范和資質(zhì)規(guī)定。

C.買賣規(guī)那么。如金融行業(yè)對買賣規(guī)那么的強(qiáng)迫性規(guī)定。

(2)業(yè)務(wù)知識。除法律知識外，業(yè)務(wù)知識在合同中的作用往往更大，只要符合業(yè)務(wù)，合同才有了三魂六魄。

A.標(biāo)的知識。包括標(biāo)的的用途、產(chǎn)生原理、使用功能、價格構(gòu)成、質(zhì)量規(guī)范、常見咨詢題等。正如書中所言，“這類知識特別有助于覺察合同中存在的咨詢題以及商定缺乏的情況，不只使合同工作具有針對性，也可以大大地豐富合同的內(nèi)容并使之更為嚴(yán)謹(jǐn)、更具有有用性，也更容易實現(xiàn)買賣目的〞。

B.買賣知識。如商業(yè)規(guī)律、會談方法等。法律人的思維方式更多考慮買賣內(nèi)容和方式的合法性咨詢題，而企業(yè)從商業(yè)角度，首先大多直截了當(dāng)考慮經(jīng)濟(jì)利益，其次才是合法性咨詢題。如書中所言，“合同關(guān)于標(biāo)的的鎖定、對買賣方式的鎖定，以及會談時的討價還價，鉆破綻、lsquo;拉關(guān)系rsquo;等種種行為，無不與經(jīng)濟(jì)利益相關(guān)。〞雖然未必可取，但大多數(shù)買賣不存在主體和買賣的合法性咨詢題，根本可取。

C.行業(yè)知識。主要包括行業(yè)的總體特征、運營方式、上下游公司等知識。理解這些能更好地理解合同，也更容易覺察合同中的咨詢題，甚至可以從戰(zhàn)略的高度為企業(yè)提出建議。另一方面，理解己方的運營方式、運營偏好、買賣適應(yīng)、企業(yè)價值觀等也可以有助從己方的角度更好地設(shè)計合同。

D.治理知識。這是更高層面的一個知識，當(dāng)我們不只開始從合同自身著眼，而是從更高層面的合同流程、制度著手，那么能讓合同實在執(zhí)行到位，提早預(yù)防和防止糾紛的產(chǎn)生，及時維護(hù)己方利益。

而詳細(xì)到合同會談和簽署過程中，還涉及特別多方面的拔河和角力，應(yīng)從小處著手，細(xì)致入微。世上并無完美的合同，所有的合同無不都是各方妥協(xié)后的結(jié)果，且合同也無法窮盡將來所有之可能，但我們?nèi)詰?yīng)于此不完美中力尋周全。運用之妙，存乎一心，需按照每個合同背后的邏輯不同，而做出最正確的反響。

四、合同思維

法律工作不同，但根本的思維方式卻完全一樣，也確實是嚴(yán)密圍繞著事實和法律推斷咨詢題。筆者深感認(rèn)同書中對法律思維的描繪，“法律思維下得出的結(jié)論，一定是按照邏輯推理不時排除不存在的可能項，直到得出有根有據(jù)的結(jié)論，而不是僅僅按照經(jīng)歷推斷。〞

我們也能書中所舉的一個例子窺見常規(guī)思維和律師思維的不同?！霸谌藗兌炷茉?shù)哪X筋急轉(zhuǎn)彎咨詢題中，有個關(guān)于樹上有5只鳥，獵人開槍打死1只后還剩幾只的咨詢題。在人們的常規(guī)思維中，結(jié)論應(yīng)是一只也不會剩下。但在一個廣為流傳的笑話中，當(dāng)老師提出這個咨詢題后，下面一個學(xué)生卻提出了一連串的咨詢題，諸如獵人的槍有沒有裝消音器、有沒有采取其他阻礙鳥類聽到槍聲的措施，剩下的鳥兒有沒有視覺障礙，有沒有聽覺障礙，有沒有反響障礙，有沒有精神疾病，有沒有自殺傾向，有沒有被綁在樹上、被粘在樹上，有沒有被其他動物抓走，等等，在提出幾十個咨詢題并一一得到否認(rèn)的回答后，學(xué)生才對老師說：假設(shè)是如此，那么樹上一只鳥也不剩。〞雖然結(jié)論一樣，但卻正是表達(dá)了法律思維的思維特征?！鞍凑粘ＷR得出的結(jié)論雖在大多數(shù)情況下不會有咨詢題，但哪怕百分之一的錯誤關(guān)于出錯的對象而言也是百分百的錯誤。〞

合同思維只是法律思維的具化，律師在合同工作中也是在平衡理想與現(xiàn)實之間的差距，從不同角度，找不同方法以確保維護(hù)己方的合法權(quán)益?？傮w而言，合同思維分以下幾個層面：

1、識別商業(yè)目的

特別多時候，業(yè)務(wù)部門都會以提供買賣合同文本為工作目的，卻忽略了最終的商業(yè)目的是以最優(yōu)實現(xiàn)買賣。文本千變?nèi)f化，律師如不理解詳細(xì)買賣的目的、所受的限制條件，那么無法提供適宜的文本。假設(shè)不先識別商業(yè)目的，必定導(dǎo)致不時返工的無效勞動。

2、理解買賣條件

正如上文所言，所有的合同都是合同各方的妥協(xié)的結(jié)果，合同方只分優(yōu)優(yōu)勢，但各方總有其買賣底線，越過底線，合同根底也蕩然無存。因此，律師要先理解各方已達(dá)成的根本原那么、根本設(shè)想、根本條款等買賣條件信息。這些信息自身確實是確定合同條款的根本邊境。也是在后期合同會談把握的尺度。

3、比對法律環(huán)境

關(guān)于法律明確而又強(qiáng)迫的規(guī)定，那么能避那么避;關(guān)于授權(quán)性規(guī)定，那么充沛利用自在商定，維護(hù)己方利益;關(guān)于指引性法律法規(guī)，應(yīng)舉一反三地覺察咨詢題、處置咨詢題并落實在合同條款中;對任意性條款，那么充沛考慮買賣方案后作出選擇。

4、梳理權(quán)利、義務(wù)體系

通過上述過程，接下去的工作便是針對詳細(xì)合同條款的操作，并提供合同文本。合同審查是基于前述信息覺察與商業(yè)目的和法律的抵觸、是否由于冒犯底線而喪失買賣根底，合同的修正或起草那么是基于前述信息