近代日本民事立法的啟示

文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題近代日本民事立法的啟示——關(guān)于中國(guó)民法典編纂方針的幾點(diǎn)思考于敏中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員在19世紀(jì)至20世紀(jì)初，世界范圍的近代民事立法活動(dòng)中，同處于亞洲的日本和中國(guó)都進(jìn)行過編纂民法典的嘗試，但得到的結(jié)果卻不相同，這就是眾所周知的，日本成功地制定了直至今日仍在適用的現(xiàn)行日本民法典，該民法典對(duì)日本近代國(guó)家的崛起，對(duì)后來日本的現(xiàn)代化建設(shè)和法治國(guó)家建設(shè)都發(fā)揮了無以替代的重要作用，而清末的“大清民律草案”則只為后來“中華民國(guó)民法”的編纂做了某種程度上的準(zhǔn)備(當(dāng)然，我們不能忽視這種準(zhǔn)備在中國(guó)民事立法史上的重要作用)。今天，正當(dāng)我們?cè)谛碌臍v史條件下，為鞏固上一世紀(jì)七十年代末開始實(shí)施改革開放政策，大力發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)以來取得的勝利成果，適應(yīng)向著國(guó)際市場(chǎng)邁進(jìn)的需要，進(jìn)一步完善國(guó)家的民事法律制度，而再次開始我國(guó)的民法典編纂工作，去完成這項(xiàng)自清末始，中國(guó)各時(shí)代立法者都曾嘗試，特別是新中國(guó)建立之后曾多次啟動(dòng)而終未能竟的偉大事業(yè)的時(shí)刻，冷靜、認(rèn)真地回顧一下近代民事立法史上別國(guó)成功的理由，和我們前輩失敗的原因，會(huì)給我們今天的民法典編纂一些重要的啟示。這種吸取他人的有益經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)的工作，無論對(duì)我們今天民法典編纂基本方針的決定，還是對(duì)各種重大理論問題的研究，都具有極其重要的意義。本文擬嘗試著通過對(duì)近代日本民事立法過程的探索獲得一些對(duì)中國(guó)民法典的編纂有益的啟示。一、日本民法是明治維新的成果日本民法是明治維新的成果。近代日本的民事立法活動(dòng)是在明治維新的基礎(chǔ)之上進(jìn)行的。在政治方面，1868年1月3日的御前會(huì)議宣布“王政復(fù)古”，建立起新的中央政府。1868年4月頒布了“5條誓文”，1869年實(shí)行“版籍奉還”。1872年8月實(shí)行“廢藩置縣”，從1872年起逐漸廢除封建的等級(jí)身分制，1875年-1876年、實(shí)行了“秩祿處分”，廢除華族特權(quán)等一系列改革措施[1]。明治維新以后的日本，現(xiàn)實(shí)中，雖然天皇的地位得到強(qiáng)化，但當(dāng)時(shí)日本君主立憲的政體基本上滿足了孟德斯鳩權(quán)力分立、制衡理論的要求，從而為資本主義的發(fā)展開辟了道路。在經(jīng)濟(jì)方面，從1872年開始，實(shí)施了“國(guó)家銀行”制度等一系列新的金融政策[2]，在信貸方面援助了私人商工業(yè)的發(fā)展。最初，日本政府創(chuàng)建了作為國(guó)有企業(yè)的產(chǎn)業(yè)，之后又公布了有關(guān)國(guó)有企業(yè)的法令，1880年以后以降、實(shí)施了官營(yíng)事業(yè)下放的政策[3]，將產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)讓給民間人士經(jīng)營(yíng)，制定了《工廠下放概則》，命令內(nèi)務(wù)省、工部省、大蔵省、開拓使逐漸實(shí)現(xiàn)將官設(shè)工廠的民有化[4]。通過這些措施，在某種程度上減少了民事主體之間地位不平等的問題。由于這一系列社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)上的變革，日本終于實(shí)現(xiàn)了封建社會(huì)向資本主義社會(huì)的轉(zhuǎn)軌。外獲得平等的地位。[14]”從當(dāng)時(shí)的情況看，與國(guó)內(nèi)要求相比，更緊迫的立法要求來自于不平等條約的“外壓”。日本的近代史也是以屈辱為開端的。與1840年鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以來西方帝國(guó)主義列強(qiáng)的大炮打破了中華封建帝國(guó)的大門同樣，翻開日本近代史的第一頁，我們可以清楚地看到，自1853年1月9日開始連續(xù)不斷的“列強(qiáng)扣關(guān)”和數(shù)量眾多的親善條約，即自1853年5月26日美國(guó)東印度艦隊(duì)司令官佩里率領(lǐng)軍艦航行日本，于1854(安政1)年3月31日締結(jié)了日美親善條約(即所謂安政條約)始，日本在列強(qiáng)艦隊(duì)的頻繁“來航”和強(qiáng)烈要求之下，相繼締結(jié)了日英親善條約(1854年10月14日)、日俄親善條約(1855年2月7日)、法國(guó)艦隊(duì)司令官凱蘭與琉球締結(jié)的親善條約(1855年11月24日)、日荷追加條約(1855年10月16日)等一系列條約[15]。根據(jù)一系列的“條約”，眾列強(qiáng)取得了增開港口和開放城市、給予列強(qiáng)領(lǐng)事裁判權(quán)、議定關(guān)稅、允許外國(guó)人在開放地區(qū)永久居住并有不受限制的貿(mào)易權(quán)[16]。中國(guó)的命運(yùn)對(duì)當(dāng)時(shí)的日本是個(gè)重大的警告。正如我們法制史學(xué)界非常熟悉的法制史學(xué)者福島正夫所指出，“這個(gè)鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)(1840年)以來蒙受西歐列強(qiáng)直接侵略，被拋入半植民地境地遭受異民族統(tǒng)治的大國(guó)，給為維護(hù)民族獨(dú)立和謀求各方面發(fā)展的日本，提供了具有生死意義的教訓(xùn)。在日本近代法的形成方面，絕不能重蹈清國(guó)命運(yùn)的覆轍這樣一種信念在各個(gè)方面發(fā)揮著強(qiáng)烈的作用[17]?！痹诋?dāng)時(shí)，廢除這些不平等條約，成為國(guó)民的強(qiáng)烈愿望，成為政府的職責(zé)。來自不平等條約的壓力成了民法典制定的動(dòng)力，正如學(xué)者們所指出，“條約改正運(yùn)動(dòng)的消長(zhǎng)給予民法編纂事業(yè)以巨大的影響”[18]。當(dāng)時(shí)的民法典編纂具有何等重量，從50年之后，學(xué)者的評(píng)價(jià)中可以清楚地知道，即“民法法典的重要，不僅因?yàn)樗菢?gòu)成私法根和干的法律，在法律制度上占有極其重要的地位，而且其在質(zhì)量上，實(shí)是日本有史以來最早的大法典，還因?yàn)槠渲贫ㄊ菫樵诿髦螘r(shí)代日本最大事業(yè)之一的治外法權(quán)的廢除作出了巨大貢獻(xiàn)的法典，是在日本史上具有極其重大意義的法典”[19]。從日本民法典的制定、實(shí)施，以及民法典在日本社會(huì)生活和國(guó)際關(guān)系中所處地位和發(fā)揮的作用中，我們可以得到兩個(gè)方面的認(rèn)識(shí)，一方面，就這一現(xiàn)象發(fā)生的具體個(gè)性而言，它反映了日本人對(duì)當(dāng)時(shí)世界上先進(jìn)制度的向往和對(duì)自己國(guó)家主權(quán)的珍視;另一方面，就這一現(xiàn)象所揭示的普遍規(guī)律而言則表明：自人類社會(huì)進(jìn)入近代以來，民事基本法已成為法治國(guó)家的根基，成為一個(gè)國(guó)家自立于世界民族之林的必備條件。沒有民事基本法，就沒法正常地與其他國(guó)家進(jìn)行交往，就無法掌握完整的國(guó)家主權(quán)，就無法踏上邁向世界大同之路，國(guó)家的發(fā)展就是無稽之談。三、明確的立法方針1.移植攝取的基本態(tài)度經(jīng)過明治維新，日本建立了以下的目標(biāo)，開始向前邁進(jìn)。即“脫卻封建的形骸，在處于落后狀態(tài)的政治、經(jīng)濟(jì)、法律及其他各種機(jī)構(gòu)、各種制度等各個(gè)方面，廣泛地?cái)z取和移植進(jìn)步的近代歐洲文化，以期國(guó)運(yùn)得到世界性的伸長(zhǎng)，恢復(fù)日本的國(guó)際地位，才是維新政府以來一貫的日本的整個(gè)國(guó)是、國(guó)策的指導(dǎo)原理，而作為明治政府大文化事業(yè)之一的民法編纂事業(yè)不過是這一國(guó)策的必然表現(xiàn)形態(tài)之一而已”[20]。明治時(shí)代是“以追隨吸收西洋文明為唯一目的的時(shí)代”[21]。在這種時(shí)代背景之下，福澤諭吉在《時(shí)事新報(bào)》上發(fā)表了題為《脫亞論》的社論，向全國(guó)國(guó)民發(fā)出“斷然打倒舊政府建立新政府，在國(guó)中朝野無別地一切萬事采西洋近時(shí)之文明”脫出亞洲，“與西洋之文明國(guó)家共進(jìn)退”的強(qiáng)烈號(hào)召[22]。這種輿論當(dāng)然會(huì)對(duì)立法活動(dòng)產(chǎn)生巨大影響?？梢哉f，廢除混亂的封建舊制度，移植西方的先進(jìn)制度是近代日本國(guó)家立法的基本方針。2.與各法領(lǐng)域的整合特別是與憲法的整合明治時(shí)代的民事立法并非孤立進(jìn)行的，它是作為全面的法典編纂作業(yè)中的一個(gè)組成部分向前推進(jìn)的。一方面，應(yīng)該指出的是，民法典編纂(廣義地說是整個(gè)法典編纂事業(yè))與作為明治前半期最大的外交上的懸案的條約改正問題具有密不可分的關(guān)系。特別是明治19(1886)年“條約改正會(huì)議”之后，在改正條約草案中均以明文規(guī)定，以列強(qiáng)各國(guó)領(lǐng)事裁判權(quán)的廢除為前提條件的宗旨，這與法典編纂的實(shí)現(xiàn)，構(gòu)成二者內(nèi)外一體的態(tài)勢(shì)。另一方面，民法典編纂也與憲法的制定和議會(huì)的開設(shè)問題有著很深的關(guān)聯(lián)，從明治憲法起草的階段開始，已經(jīng)提出了其原理與舊民法典原理內(nèi)容的整合性問題[23]。特別應(yīng)該指出的是，無論是在當(dāng)時(shí)的日本民法的立法者中，還是在現(xiàn)在的民法學(xué)者的研究工作中，任何人都始終沒有忘記民法與憲法的關(guān)聯(lián)。限于篇幅僅舉一例，在法制史學(xué)者石井良助著《民法典的編纂》一書中，附錄第7收錄的就是明治8年的一個(gè)私擬憲法法案[24]。3.采用時(shí)的選擇法典編纂的基本方針雖然如上所述，是一種所謂全面的西化的方針，但在具體法律制度的引進(jìn)上，實(shí)際上并非全盤照搬。對(duì)外國(guó)法的參照，是從眾多的民法或者民法草案中進(jìn)行選擇，采用其中最先進(jìn)的、對(duì)日本有用的部分。關(guān)于這一點(diǎn)，學(xué)習(xí)院大學(xué)教授岡孝曾做過如下的論述，“明治時(shí)代在民法起草之際，與舊民法時(shí)不同，廣泛地參照了外國(guó)法。舊民法除(日本人起草的)人事編、繼承編以外，主要參考了法國(guó)民法，此外只不過多少考慮了荷蘭民法、意大利民法的一些做法。而在明治民法中，除法國(guó)法系的內(nèi)容之外(在上述國(guó)家的基礎(chǔ)之上又很多地參照了西班牙民法)，瑞士債務(wù)法和各州(conton)的民法、奧地利民法、普魯士普通州法、薩克森民法、德意志民法第一草案、(暫定)第二草案等。英美法中，特別是參照了紐約民法草案和加利福尼亞民法、印度契約法等[25]。這就是日本民法被稱為‘比較法的產(chǎn)物’的原因。梅謙次郎在對(duì)這種各國(guó)的民法(草案)特色加以簡(jiǎn)潔的整理、評(píng)價(jià)之后論述到，這樣做‘是要最虛心最公平地吸取各國(guó)的長(zhǎng)處’”[26]。明治民法以前起草舊民法之際參考的外國(guó)法典雖然比明治民法少，但起草者也是非常重視參考、對(duì)照各國(guó)的法律規(guī)定的。例如，作為舊民法財(cái)產(chǎn)法部分起草者的普瓦索納德就十分強(qiáng)調(diào)參考法國(guó)以外國(guó)家的法律規(guī)定，在修改以前的草案的同時(shí)，他曾提出應(yīng)參照意大利民法典，特別是要填補(bǔ)其注釋的建議[27]。四、立法活動(dòng)的條件1.由最優(yōu)秀的法律家組成的起草小組日本民法(包含舊、新民法)的起草者都是最優(yōu)秀的法律家。并且他們既是精通某一法系的學(xué)者，又是詳細(xì)了解各法律領(lǐng)域的學(xué)者。舊民法財(cái)產(chǎn)法部分的執(zhí)筆者普瓦索納德也同時(shí)擔(dān)當(dāng)日本刑法、商法等立法作業(yè)，并參與憲法的制定[28]，1875(明治8)年4月普瓦索納德還曾執(zhí)筆了題為《憲法論》的論文[29]。另外，被稱為日本商法之父的德國(guó)人霍曼?婁埃斯勒(HermannRoesler)除承擔(dān)了商法的起草之外，亦曾承擔(dān)憲法、社會(huì)立法及其他法律的立法工作[30]。普瓦索納德從明治12(1879)年(一說為13年)開始起草舊民法，到1890(明治23)年公布了舊民法，但在該法典公布前后，引起了就該法典的所謂“法典論爭(zhēng)”，結(jié)果，明治26(1893)年民法典被延期施行。雖然被延期，但明治政府在此之后立即進(jìn)入了修正作業(yè)，于1893年3月設(shè)置了法典調(diào)查會(huì)。穂積陳重、富井政章、梅謙次郎三位帝國(guó)大學(xué)教授被任命為起草委員，“前三編約耗費(fèi)了兩年另九個(gè)月的時(shí)間確定了原案。經(jīng)帝國(guó)議會(huì)的審議、修正，于1896年4月27日公布。親屬、繼承兩編也于1898年6月21日公布，全五編于同年7月16日施行”[31]。被選為起草委員的梅謙次郎、穂積陳重、富井政章三位委員，都是優(yōu)秀的學(xué)者，都有留學(xué)歐美的經(jīng)驗(yàn)并精通兩大法系或其中之一。梅謙次郎既曾在法國(guó)留學(xué)，也在德國(guó)學(xué)習(xí)過。回國(guó)后，不僅主要參加民法典的編纂，而且還參與了商法及其他許多立法工作。他是在關(guān)于舊民法是否施行的問題上，延期派與斷行派之間進(jìn)行的所謂法典論爭(zhēng)中的斷行派的旗手。這一論爭(zhēng)雖然在二年后的1892年6月，以延期派取得壓倒多數(shù)的勝利而告終結(jié)，但以廢除與歐美列強(qiáng)各國(guó)之間的不平等條約為己任的明治政府，立即著手舊民法的修正作業(yè)，為此，在1893年從延期派中選出了英美法專家穂積陳重和德國(guó)法專家富井政章，從斷行派中選出了梅謙次郎任起草委員，從而使明治民法的起草作業(yè)得以繼續(xù)進(jìn)行[32]。2.長(zhǎng)期不斷的理論研究充分的理論準(zhǔn)備是日本民法典制定得比較完備的主要原因。無論是社會(huì)變革所創(chuàng)造的良好社會(huì)條件，還是大膽全面地引進(jìn)國(guó)際先進(jìn)制度的指導(dǎo)方針的實(shí)施，都只是制定一部好的法律的外部條件，從法律自身來看，完備的法律制度必須以堅(jiān)實(shí)的科學(xué)理論為基礎(chǔ)。明治維新以后，日本要在天皇制之下反對(duì)幕府的封建統(tǒng)治，建立君主立憲的政治體制，這就只有走法治國(guó)家的道路，于是，法學(xué)研究得以迅速發(fā)展，學(xué)習(xí)大陸法、英美法的學(xué)者，對(duì)各種理論學(xué)說進(jìn)行了深入的探討，在許多問題上結(jié)合日本社會(huì)的實(shí)際展開了激烈的爭(zhēng)論?？梢哉f，日本民法典就是明治維新之后數(shù)十年法學(xué)研究活動(dòng)的結(jié)晶。日本大學(xué)、中央大學(xué)最早是教授英美法的學(xué)校，還有許多學(xué)者留學(xué)德、法等大陸法系國(guó)家，帶來了大陸法的理論。大概是由于在一個(gè)沒有“私法”傳統(tǒng)，從未有過“專職法官”的國(guó)家，普通法難于推開的緣故，日本的法制最終選擇了大陸法系的模式。在日本民法典起草時(shí)，立法者和民法學(xué)者對(duì)當(dāng)時(shí)社會(huì)生活中遇到的和能夠想到的各種問題進(jìn)行了細(xì)致的討論，民法調(diào)查會(huì)的民法議事速記錄多達(dá)數(shù)百萬字。另外，日本舊民法仿效法國(guó)民法典，現(xiàn)行民法又取自德國(guó)民法第1和第2草案對(duì)舊民法進(jìn)行修改，新舊兩個(gè)民法典草案出臺(tái)的間隔不足10年，如果沒有對(duì)法學(xué)基礎(chǔ)理論較為透徹的研究，要在這樣短的時(shí)間內(nèi)拿出兩個(gè)民法草案來是不可想象的。日本民法自制定實(shí)施至今，仍不失其生命力，與立法者注重法律的科學(xué)性是密不可分的。從日本民法典形成的過程來看，舊民法典處于自明治初年開始的各種民法典編纂嘗試活動(dòng)的延長(zhǎng)線上。而現(xiàn)行民法典(明治民法典)則是自明治26(1893)年以后通過“法典調(diào)查會(huì)”對(duì)舊民法典進(jìn)行修正誕生的法典[33]，但與民法典編纂相關(guān)聯(lián)的研究則開始得更早。早在明治3(1870)年，箕作麟祥就開始翻譯法國(guó)民法，明治4年(1871)7月、制度局開始制作民法會(huì)議草案，經(jīng)過立法機(jī)關(guān)的體制變更、法典論爭(zhēng)等事件，到明治31(1898)年6月22日公布民法、法例、戶籍法及拍賣法施行期日[34]，這之間的立法作業(yè)耗費(fèi)了近30年的時(shí)間。其間，對(duì)民法典編纂和實(shí)務(wù)中的許多理論問題進(jìn)行了深入細(xì)致的研究。這種自立法活動(dòng)開始的研究“慣習(xí)”延續(xù)到今天的法律教學(xué)和法律實(shí)務(wù)中，形成了許多服務(wù)于法律實(shí)務(wù)的理論學(xué)說和對(duì)理論研究具有指導(dǎo)意義的判例理論。這種理論研究的“慣習(xí)”無疑對(duì)法律科學(xué)的發(fā)展、立法的完善和司法的公正發(fā)揮了極大的促進(jìn)作用，從而為“法治國(guó)家”建設(shè)奠定了堅(jiān)實(shí)的科學(xué)理論基礎(chǔ)。五、對(duì)現(xiàn)在中國(guó)民法典編纂的啟示1.清末民事立法失敗的原因[35](1)缺乏資本主義性質(zhì)的社會(huì)變革清末的近代中國(guó)民事立法失敗的主要原因，在于沒有經(jīng)歷明治維新那樣成功了的資本主義性質(zhì)的社會(huì)變革。法律，從根本上說是社會(huì)變革的產(chǎn)物，沒有社會(huì)的改革，新的法律到底是無法自己自然而然地誕生于舊社會(huì)的政治體制之下的。中國(guó)自秦始皇統(tǒng)一全國(guó)之后，就建立起了全國(guó)性的封建專制獨(dú)裁的政治體制，從此之后，中國(guó)的政治體制都是沿著這條基本路線發(fā)展的。秦朝的專制統(tǒng)治雖然很短，但“漢承秦制”[36]，中國(guó)歷代、各族的王朝統(tǒng)治者都毫不猶豫地維持這一政治體制。帶有資本主義傾向的政治體制總是被消滅在萌芽狀態(tài)之中。這就是中國(guó)自秦始，至近代止的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，也是在中國(guó)從未出現(xiàn)過真正意義上的“私法”的根本原因。清末，日本法律家織田萬在對(duì)中國(guó)當(dāng)時(shí)的社會(huì)狀況進(jìn)行調(diào)查之后，給其政府的報(bào)告書中談到，“近年清國(guó)政府察覺世界的大趨勢(shì)，逐漸向施行新政方向轉(zhuǎn)變，試圖參照各國(guó)立法重新纂修刑法典，于光緒28年(明治36年，公歷1903年)4月，上諭命沈家本、伍廷芳從事此纂修事業(yè)以順應(yīng)世界之大勢(shì)，這雖然確實(shí)能感覺到寧可拋棄被視為歷代寶貴遺產(chǎn)的律例也要建立新政的勇氣，但其實(shí)行卻頗為困難。蓋法應(yīng)為社會(huì)之反映，若不先進(jìn)行社會(huì)革新而單獨(dú)地進(jìn)行法的改正，這就難免成為輕率之舉，觀清國(guó)之現(xiàn)狀尚未達(dá)到與引進(jìn)的進(jìn)步新主義之刑法相容之境地，無論其在差別非常懸殊的法制之間如何進(jìn)行取舍折衷，但到底仍屬不能之事，因此，新法纂修事業(yè)是頗為困難之事，我們不能奢望其能輕而易舉地實(shí)現(xiàn)……”[37]。歷史證明，織田萬的分析是切中肯綮的，不僅刑事立法，民事立法亦如此。(2)認(rèn)識(shí)論上的問題在認(rèn)識(shí)論上，當(dāng)時(shí)的中國(guó)人對(duì)西洋文化的態(tài)度與日本不同。即如上所述，明治時(shí)代對(duì)日本來說是“以追隨吸收西洋文明為唯一目的的時(shí)代”[38]。當(dāng)時(shí)的著名學(xué)者福澤諭吉甚至提出了被稱為“脫亞入歐”的理論。對(duì)于日本人的這種認(rèn)識(shí)方法。以當(dāng)時(shí)中國(guó)人的眼光來看，不僅是不可思議的，而且毋寧說被認(rèn)為是將國(guó)家引導(dǎo)到滅亡的道路。當(dāng)時(shí)、中國(guó)的統(tǒng)治階層曾提出“中學(xué)為體、西學(xué)為用”[39]、“師夷長(zhǎng)技以制夷”[40]的指導(dǎo)思想。對(duì)比近代中日兩國(guó)知識(shí)界的思想認(rèn)識(shí)和統(tǒng)治者各自在對(duì)待外來影響(包括科學(xué)技術(shù)、社會(huì)制度、文化教育以及社會(huì)生活等各方面的影響)的政策上反映出的認(rèn)識(shí)論特征及其不同結(jié)果是非常有趣，并耐人尋味的。歷史作出了如此的回答，即日本人從其所謂“全盤西化”、“脫亞入歐”[41]得到的結(jié)果是躋身于列強(qiáng)之列，成為分割世界的帝國(guó)主義集團(tuán)中的一員。而中國(guó)人從其“國(guó)粹”保護(hù)主義得到的結(jié)果卻是淪為半封建半殖民地社會(huì)，成為帝國(guó)主義列強(qiáng)任意宰割的“俎上之肉”。不過中國(guó)人得到這樣一個(gè)結(jié)局，其原因并非只是由于認(rèn)識(shí)論上的毛病，更重要的是清王朝要維護(hù)自己的一統(tǒng)天下。這一點(diǎn)在前面已有論述。對(duì)于明治時(shí)代的日本在實(shí)現(xiàn)了向近代國(guó)家的轉(zhuǎn)換的同時(shí)，最終踏上了軍國(guó)主義罪惡道路的問題，法學(xué)家們進(jìn)行了批判。這些批判認(rèn)為，明治時(shí)代的國(guó)家，在所有方面，即不僅在經(jīng)濟(jì)的物質(zhì)的方面，甚至連精神方面都要指導(dǎo)國(guó)民，連構(gòu)成道德風(fēng)俗源泉的宗教都計(jì)劃要統(tǒng)一在其手中。進(jìn)一步地，教育也不過是被作為達(dá)到國(guó)家目的的手段考慮的。而國(guó)民“則熱切地希望迅速地上升到與歐美各國(guó)同列的地位，恰巧與政府的這種態(tài)度如出一轍，從而形成了朝野一心，官民合同，努力發(fā)展國(guó)力、發(fā)揚(yáng)國(guó)威的狀況，政府及其官員經(jīng)常處于領(lǐng)導(dǎo)性的地位上，國(guó)民則被置于唯唯諾諾地盲從，只管不斷沖鋒的地步”，并且，最終從使國(guó)民“在國(guó)家面前完全喪失了批評(píng)力”的狀況產(chǎn)生了悲劇[42]。這是法學(xué)家對(duì)明治時(shí)代的負(fù)面作用所做批判，但就面臨國(guó)際市場(chǎng)已經(jīng)形成的世界形勢(shì)，在民事立法中積極地引進(jìn)世界共通的民事規(guī)則方面的做法來看，應(yīng)該說是沒有錯(cuò)誤的。(3)統(tǒng)治者并不抵抗不平等條約不重視法學(xué)研究1840年鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以來，雖然中國(guó)與各國(guó)列強(qiáng)締結(jié)不平等條約所受的恥辱遠(yuǎn)比佩里航行日本之后，日本所受恥辱大得多，但中國(guó)社會(huì)沒有明治維新那樣的社會(huì)革新背景。清王朝統(tǒng)治者不想改變延續(xù)了幾千年的封建專制獨(dú)裁統(tǒng)治政體，極力扼殺一切帶有權(quán)力分立、制衡傾向的學(xué)說和政治勢(shì)力，即使到了滅頂之災(zāi)的最后時(shí)刻，他們也不愿意真正實(shí)行君主立憲的政治體制。當(dāng)時(shí)清王朝封建專制統(tǒng)治者的態(tài)度是，只要能夠維持清王朝的統(tǒng)治，不惜割地賠款。這就是所謂“寧贈(zèng)友邦，不予家奴”的政策。毋寧說當(dāng)時(shí)的封建專制統(tǒng)治者更希望的是求得列強(qiáng)的幫助以統(tǒng)治中國(guó)百姓。這種敵視百姓的政策，得到的回答當(dāng)然是可想而知的。在以這種專制統(tǒng)治關(guān)系構(gòu)造的社會(huì)結(jié)構(gòu)之下，當(dāng)然不可能形成日本那樣的全國(guó)一體，上下一心竭盡全力廢除不平等條約的態(tài)勢(shì)。在近代中國(guó)，強(qiáng)調(diào)受到不平等條約拘束的國(guó)家不是獨(dú)立的國(guó)家，主張必須廢除不平等條約的，是提出和倡導(dǎo)三民主義，主張制定五權(quán)憲法，建立共和國(guó)家的近代新中國(guó)——中華民國(guó)——的締造者團(tuán)體的代表者孫中山[43]。再有，由于封建統(tǒng)治者不把廢除不平等條約作為自己的任務(wù)，不愿向法治國(guó)家的道路邁進(jìn)，感覺不到立法的緊迫性，因此，根本不重視法學(xué)研究。近代廣泛地培養(yǎng)法學(xué)人才的工作非常落后也是立法失敗的原因之一。光緒皇帝上諭命沈家本、伍廷芳編纂法律，已經(jīng)是鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)發(fā)生63年之后的1903年4月[44]。而且，具有生命力的法律，從性質(zhì)上來說，不可能是僅僅由皇帝的上諭產(chǎn)生的，而必須是順應(yīng)社會(huì)發(fā)展，經(jīng)過科學(xué)研究的客觀的社會(huì)的產(chǎn)物。進(jìn)入近代以來，伴隨著國(guó)際市場(chǎng)的形成，法律已經(jīng)成為社會(huì)性的需要，封建社會(huì)時(shí)代統(tǒng)治者實(shí)施愚民政策把法律作為統(tǒng)治工具加以利用的手法，無論在處理國(guó)內(nèi)事務(wù)中，還是在國(guó)際社會(huì)上都早已行不通了。2.我們今天應(yīng)取的方針與措施(1)確認(rèn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的成果注重與政治體制改革的整合計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的長(zhǎng)期束縛，使得我國(guó)經(jīng)濟(jì)遭受了嚴(yán)重的打擊，在經(jīng)歷了多次挫折和失敗之后，我們的國(guó)家清楚地認(rèn)識(shí)到，中國(guó)必須走發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的道路，必須融入世界市場(chǎng)的國(guó)際大家庭才能使民族昌盛國(guó)家富強(qiáng)。自19世紀(jì)70年代末開始，我們借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家的成功經(jīng)驗(yàn)，對(duì)內(nèi)改革計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制時(shí)代殘留的各種不適應(yīng)搞活經(jīng)濟(jì)的制度，努力發(fā)展商品經(jīng)濟(jì)，逐步建立起以市場(chǎng)為主導(dǎo)的經(jīng)濟(jì)體制;對(duì)外開放促進(jìn)了我國(guó)與各國(guó)的經(jīng)濟(jì)往來，加快了我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的步伐，中國(guó)的經(jīng)濟(jì)正在向著世界市場(chǎng)邁進(jìn)，WTO的加入證明國(guó)際社會(huì)和國(guó)際市場(chǎng)對(duì)我們的承認(rèn)與接受。今天中國(guó)的民事立法活動(dòng)，就是在這種國(guó)內(nèi)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建立起來，并參與到國(guó)際市場(chǎng)中來的背景之下開始的。作為商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)基本法之一的民法，其建立與完善，必須具備兩個(gè)基本的社會(huì)條件。第一，是封建專制制度的消滅和人權(quán)保護(hù)觀念的樹立;第二，是商品經(jīng)濟(jì)在一定程度上的發(fā)展及與之相適應(yīng)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立。反之，完善的民事法律制度對(duì)人權(quán)保護(hù)觀念的形成和商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展又會(huì)起到巨大的促進(jìn)作用。我們今天要重新完成我國(guó)民法典編纂的使命，這說明我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展已經(jīng)向上層建筑提出了這種要求，未來的民法典當(dāng)然應(yīng)當(dāng)確認(rèn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)及與之相關(guān)的各項(xiàng)基本民事制度。同時(shí)，民法典的編纂并不單純是民商法學(xué)者的責(zé)任，也是公法學(xué)者的責(zé)任。在今天的世界上，要制定一部好的法律沒有各學(xué)科的綜合研究是不可想象的。這是因?yàn)闊o論私法、公法，作為法律制度的組成部分，它們是一個(gè)有機(jī)整體。我們今天編纂民法典，與日本民法編纂之際同樣，有一個(gè)同憲法整合的問題。馬克思主義認(rèn)識(shí)論認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，在向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)邁進(jìn)的過程中，對(duì)某些市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下的經(jīng)濟(jì)形式和經(jīng)濟(jì)制度，例如股份制，中共中央宣傳部認(rèn)識(shí)到“股份制是現(xiàn)代企業(yè)的一種資本組織形式，有利于所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離，有利于提高企業(yè)和資本的運(yùn)作效率，資本主義可以用，社會(huì)主義也可以用”[45]。同理，我們也應(yīng)該清楚地認(rèn)識(shí)到,對(duì)在這種市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制之下形成的政治體制中的許多制度和做法，對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下民事制度的建立和完善具有不可或缺的保障作用，同樣也是“資本主義可以用，社會(huì)主義也可以用”。馬克思曾經(jīng)指出，“法律應(yīng)該是社會(huì)共同的、由一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)，而不是單個(gè)的個(gè)人的恣意橫行”[46]。要制定一部好的民法典，就要研究政治體制與民事法律制度的關(guān)系，使其能夠起到促進(jìn)有利于建設(shè)法治國(guó)家的政治體制形成的作用。上述織田萬給其政府的報(bào)告中說過的“社會(huì)革新”，在今天的中國(guó)，可以說大致已基本完成。但在政治體制上還有許多不適應(yīng)已經(jīng)變革了的經(jīng)濟(jì)體制的東西，例如，現(xiàn)實(shí)生活中存在的民事主體社會(huì)地位的差異，對(duì)消費(fèi)者保護(hù)不利的因素，股東的地位、不同所有制形式財(cái)產(chǎn)的所有者地位實(shí)際上的不平等之類市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)之下不應(yīng)有的現(xiàn)象經(jīng)常出現(xiàn)等等問題。這些矛盾和問題，只有通過改革政治體制才能克服。要研究在當(dāng)前條件下，如何克服和避免計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制殘余的影響，制定出經(jīng)得起時(shí)代考驗(yàn)，能夠適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制社會(huì)，有利于“法治型”政治體制形成的民法典。(2)利用有利國(guó)際環(huán)境實(shí)現(xiàn)民事法律制度與國(guó)際接軌經(jīng)過20多年商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，中國(guó)終于作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家成為WTO的正式成員。WTO的加入，是對(duì)中國(guó)社會(huì)的考驗(yàn)。就基本要求而言，必須具備世界市場(chǎng)共通的規(guī)則。以民商事法規(guī)為首，各方面的法規(guī)均必須完備。這與近代明治維新時(shí)的日本要從不平等條約的壓力下解放出來的情況雖然有著性質(zhì)上的不同，但從對(duì)法的完備的促進(jìn)作用來看卻別無二至。我們必須積極地加以對(duì)應(yīng)，否則就有被逐出國(guó)際市場(chǎng)，或者在競(jìng)爭(zhēng)中失利的危險(xiǎn)。WTO的加入，既是國(guó)際社會(huì)給我們的壓力，也是完備法律制度的絕好國(guó)際條件。我們的民法典編纂應(yīng)當(dāng)變壓力為動(dòng)力，充分利用這一有利條件搞好我國(guó)的民事基本法立法工作。但是，對(duì)于國(guó)際上的共通規(guī)則，仍然存在抵抗的意見。例如，當(dāng)討論在中國(guó)建立國(guó)際上共通實(shí)施的對(duì)缺陷產(chǎn)品的“召回”制度時(shí)，一部分經(jīng)營(yíng)者和政府官員反對(duì)引進(jìn)這一制度，其理由之一就是強(qiáng)調(diào)中國(guó)特色，這些人認(rèn)為，召回制度不符合中國(guó)的國(guó)情，作為供給者的國(guó)有企業(yè)代表的是公的利益，而與此相對(duì)，消費(fèi)者代表的是“私的”利益，只要能夠避免國(guó)有資產(chǎn)的流失，消費(fèi)者多少受些損失沒有關(guān)系[47]。這種計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制時(shí)代的殘余不徹底鏟除，對(duì)形成大家共同遵守市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的共通規(guī)則，最終建設(shè)一個(gè)法治國(guó)家是不利的。實(shí)際上，早在150多年前，馬克思就曾經(jīng)指出，“無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已”[48]。民事法律只能是經(jīng)濟(jì)規(guī)律要求的反映，強(qiáng)調(diào)中國(guó)特色，不能違背市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的規(guī)律，這樣才能制定出一部反映中國(guó)社會(huì)發(fā)展規(guī)律的科學(xué)的民法典。我們應(yīng)該大膽地采用世界上共通的規(guī)則，行政干預(yù)、不同所有制形式的財(cái)產(chǎn)所有者在地位上的不平等、無視消費(fèi)者的權(quán)益等各種各樣違反市場(chǎng)公平原則的狀態(tài)并不是中國(guó)特色[49]，而是阻礙中國(guó)社會(huì)發(fā)展的毒瘤，如果把這些當(dāng)作中國(guó)特色保存下來，無異于把裹小腳、養(yǎng)太監(jiān)之類戕害百姓的舊中國(guó)社會(huì)丑惡現(xiàn)象當(dāng)作中國(guó)特色。歷史已經(jīng)清楚地告訴我們，在一部分人眼中認(rèn)為是采取“全盤西化”政策的日本，其“特色”不但沒有因此而消亡，反而更具生命力，更為牢固地保存了下來。(3)進(jìn)行深入的理論研究市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和良好的國(guó)際條件都是我們制定一部好的民法典不可或缺的客觀條件，但就法律自身而言，只有建立在堅(jiān)實(shí)的科學(xué)理論基礎(chǔ)之上的法律才可能是一部經(jīng)得起歷史檢驗(yàn)的好法律。我們必須對(duì)民法領(lǐng)域中的每項(xiàng)制度，每個(gè)問題進(jìn)行深入細(xì)致的研究。我們今天所處時(shí)代，同法國(guó)民法制定的時(shí)代、德國(guó)和日本民法編纂的時(shí)代相比，社會(huì)已經(jīng)發(fā)生了翻天覆地的變化。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和普遍應(yīng)用，在相當(dāng)大的程度上改變了人們的生活方式，雖然商品交換社會(huì)的基本性質(zhì)并未發(fā)生變化，但市場(chǎng)的交易方式、財(cái)產(chǎn)的移轉(zhuǎn)形式等都已經(jīng)發(fā)生了重大的變化，作為調(diào)整公民“私”的生活關(guān)系的法律，民法應(yīng)能正確反映現(xiàn)實(shí)社會(huì)的這種變化。我們應(yīng)當(dāng)對(duì)民法領(lǐng)域中的問題進(jìn)行深入的探討和研究，注意吸收發(fā)達(dá)國(guó)家的成功經(jīng)驗(yàn)和研究成果。對(duì)民法學(xué)界的研究成果，我國(guó)立法機(jī)關(guān)表示了歡迎的態(tài)度，并誠(chéng)懇地希望“更多的人了解有關(guān)民法的起草情況，積極參與民法的制訂工作”[50]。制定民法典，應(yīng)當(dāng)使各種意見，特別是學(xué)者的意見能夠不受任何成見束縛地發(fā)表出來，以便集思廣益，研討、磨礪出科學(xué)的原則、方法來。如果民法學(xué)界只有一個(gè)聲音說話，那就失去了其作為學(xué)術(shù)界存在的意義。立法機(jī)關(guān)希望法學(xué)工作者“下工夫認(rèn)真調(diào)研”[51]。眾多的民法學(xué)者對(duì)問題進(jìn)行深入的調(diào)查研究和負(fù)責(zé)任的認(rèn)真討論的確是我們今天民事立法成敗的關(guān)鍵之所在。立法工作需要的是多數(shù)學(xué)者的艱苦努力，而且現(xiàn)在我們已經(jīng)具備了這樣的條件。今天我國(guó)的民法學(xué)研究力量已非20余年前的狀況，大量熟知兩大法系法律情況的學(xué)者已經(jīng)成為民法學(xué)研究的中堅(jiān)，我們應(yīng)該運(yùn)用法律科學(xué)的方法來分析和解決我國(guó)民法學(xué)領(lǐng)域中的各項(xiàng)理論上和實(shí)務(wù)上的問題。每個(gè)學(xué)者都應(yīng)該以平等的態(tài)度對(duì)待他人，都應(yīng)該以自己的真知灼見真誠(chéng)地與同行討論，既要保持百家爭(zhēng)鳴的良好學(xué)術(shù)氛圍，又要防止把嚴(yán)肅的學(xué)術(shù)討論搞成個(gè)人之間的無聊“論戰(zhàn)”，甚至人身攻擊，更要擯棄那種拍馬投機(jī)，相互吹捧，把學(xué)術(shù)的科學(xué)殿堂搞成某些個(gè)人的利益交易場(chǎng)所的惡劣做法，這些不良現(xiàn)象的存在污染了學(xué)界的空氣，對(duì)我國(guó)民事立法有百害而無一利。民法學(xué)界的同仁應(yīng)當(dāng)不追名逐利，不計(jì)較個(gè)人得失，塌下心來苦干幾年，每個(gè)人搞清一兩個(gè)民法學(xué)上的基本問題，這樣做的人多了，就可樹立起良好的學(xué)術(shù)風(fēng)氣，就能對(duì)我國(guó)民法典的編纂做出扎扎實(shí)實(shí)的貢獻(xiàn)。(4)設(shè)立必要的立法調(diào)查機(jī)構(gòu)和記錄制度就立法活動(dòng)的技術(shù)操作而言，筆者認(rèn)為我國(guó)立法機(jī)關(guān)也以建立一個(gè)像日本的法典調(diào)查會(huì)那樣的起草機(jī)構(gòu)為好。由幾位具有較深民法理論基礎(chǔ)的專家(當(dāng)然可以不僅三位)組成專門的起草機(jī)構(gòu)，扎扎實(shí)實(shí)地搞上幾年，綜合各方面的意見，對(duì)各種問題進(jìn)行透徹的研究，這樣將使我們的民法典編纂更有效率。我們可以有專門委員和兼職委員，專門委員的會(huì)議可以作為日常工作經(jīng)常舉行，研究的范圍可以涉及各種問題，而有兼職委員參加的會(huì)議可以是對(duì)各項(xiàng)專門問題的研討，不定期地召開。民法典的制定，是我們國(guó)家的一項(xiàng)重大事業(yè)，是一個(gè)影響深遠(yuǎn)的歷史事件。因此，記錄在這一活動(dòng)中各委員、各方面代表等的意見是非常重要的。應(yīng)該借鑒日本民法編纂時(shí)的做法，建立嚴(yán)格的記錄制度，這不僅對(duì)當(dāng)前的問題討論非常重要，而且對(duì)今后的研究及后人了解立法者的立法意圖，對(duì)法律進(jìn)行正確解釋都將成為珍貴的第一手資料。結(jié)語民法典的編纂是構(gòu)筑一個(gè)國(guó)家法治建設(shè)基礎(chǔ)的大事業(yè)。它是關(guān)系到國(guó)家的未來發(fā)展以及與國(guó)際社會(huì)關(guān)系的作業(yè)。明治維新時(shí)代從德國(guó)來到日本參加立法作業(yè)的學(xué)者婁埃斯勒在赴日本之際抱有如下的信念，即“日本通過參加世界交易不可避免地要邁向近代工業(yè)化社會(huì)的道路，那么其文化上的發(fā)展也將與世界共同體生成的普遍文化相適應(yīng)”[52]。作為今天的民法學(xué)者，我們對(duì)自己國(guó)家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和法律文化建設(shè)也應(yīng)抱有同樣的信念。在國(guó)民法典的編纂過程中，應(yīng)該吸收世界各國(guó)民事法律之長(zhǎng)，使我們未來的民法典成為一部出色的立足現(xiàn)實(shí)面向未來發(fā)展的民法典。通過民法典的編纂使我國(guó)走上法治國(guó)家的道路。未來的中國(guó)民法典應(yīng)該是集全世界民法學(xué)者之智慧，反映當(dāng)今社會(huì)情況，代表社會(huì)發(fā)展方向的民法，她應(yīng)該與今天的法國(guó)、德國(guó)、日本的民法同樣，成為明天的世界共同法律文化財(cái)產(chǎn)。漢語中有個(gè)“后發(fā)優(yōu)勢(shì)”的概念。筆者理解，因?yàn)椤昂蟀l(fā)”者可以利用“先發(fā)”者的成功經(jīng)驗(yàn)，避免其走過的彎路，可以不犯或少犯錯(cuò)誤而取得一定的成功，所以稱之為“后發(fā)優(yōu)勢(shì)”。如果是這樣，那么，我們?cè)诎l(fā)達(dá)國(guó)家已經(jīng)有了制定和實(shí)施民法一二百年歷史的今天，制定民法典，有那樣多的理論可以學(xué)習(xí)，有那樣多的經(jīng)驗(yàn)可供借鑒，這的確是我們的“后發(fā)優(yōu)勢(shì)”，但這“后發(fā)”的“優(yōu)勢(shì)”要通過學(xué)習(xí)才能得來。只有認(rèn)真學(xué)習(xí)在先，才有“后發(fā)優(yōu)勢(shì)”可言。我們應(yīng)該學(xué)習(xí)各國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，已經(jīng)制定、實(shí)施了100多年的日本民法就是我們應(yīng)該著力研究的對(duì)象之一。(本文最初是參加2002年5月31日至6月2日在廣州召開的“中日民法典編纂比較研討會(huì)”的發(fā)言提綱的前半部分。同年7月至10月應(yīng)日本學(xué)術(shù)振興會(huì)邀請(qǐng)，筆者在日本進(jìn)行短期研究期間，進(jìn)一步查閱了日本的歷史資料和近年日本民法編纂史研究的新成果，并受到名古屋大學(xué)法學(xué)研究科加賀山茂教授、學(xué)習(xí)院大學(xué)法學(xué)研究科岡孝教授的指導(dǎo)，完成了此文，發(fā)表在日本律師聯(lián)合會(huì)會(huì)刊《自由與正義》2002年12月號(hào)上。此次譯成中文時(shí)，根據(jù)近一年來民法學(xué)界的研究情況增加了個(gè)別必要的內(nèi)容。)注釋:[1]《近代日本綜合年表》，巖波書店1991年第3版，第50-52頁、68頁。[2]福島正夫編：《日本近代法制的形成?下巻》，日本評(píng)論社1982年版，第116-128頁。[3]安良城盛昭等：〈產(chǎn)業(yè)資本確立期的國(guó)家與經(jīng)濟(jì)〉，載高橋幸八郎編：《日本近代化研究?上》，東京大學(xué)出版會(huì)1972年版，第200頁。[4]前引《近代日本綜合年表》，第84頁。[5]井田輝敏：《近代國(guó)家與立憲思想》，酒井書店1976年版，第50頁以下。[6]稲田正次：《明治憲法成立史研究》，有斐閣1979年版，第4頁以下。[7]家永三郎等編：《明治前期的憲法構(gòu)想》，福村出版1969年第2版，第69頁以下。[8]關(guān)于這一時(shí)代日本人自發(fā)地草擬的數(shù)量眾多的憲法草案反映出來的憲法思想，憲法學(xué)者家永三郎做過如下論述，“雖然憲法草案是多種多樣的，但綜合起來通覽一下我們今日所知內(nèi)容，就可以清楚看到，其大部分最低限采取的是要在英國(guó)式的議院內(nèi)閣主義或者是美國(guó)式的三權(quán)分立主義的政治機(jī)構(gòu)之下實(shí)現(xiàn)君民共治的立場(chǎng)，否定這一基本線希望君權(quán)主義的草案不過僅有三、四個(gè)例外。其多數(shù)案中的一些草案不僅顯示出了與今天日本國(guó)憲法極其接近的構(gòu)想，而且在某些局部上包含著比日本國(guó)憲法更加民主的思想。除僅有的少數(shù)例外，大多數(shù)草案共通的上述立憲主義的構(gòu)想，不僅自由黨、改進(jìn)黨系的民權(quán)論者起草的草案，就連出自御用新聞?dòng)浾吆驼倭胖值牟莅福矁H程度之差，均一以貫之，可以說，這就是明治十年那個(gè)年代，日本國(guó)民的最大公約數(shù)對(duì)憲法的愿望”(前引家永書，第4頁)。[9]大久保泰甫等：《普瓦索納德民法典的編纂》，雄松堂出版1999年版，第17-18頁。[10]福島正夫編：《日本近代法制的形成?上巻》，日本評(píng)論社1981年版，第311-312頁。[11]日本的明治維新是要結(jié)束幕府統(tǒng)治，還政于天皇。這一點(diǎn)，那一時(shí)期的大多數(shù)政治家是清楚的，新的政治體制的實(shí)現(xiàn)，將使自己置于其他權(quán)力的制約和監(jiān)督之下，政府不僅要對(duì)天皇負(fù)責(zé)，而且要接受議會(huì)的監(jiān)督，這與幕府那種“挾天子以令諸侯”的地位是不可同日而語的。日本明治時(shí)期為什么能夠形成這樣一種對(duì)政客和掌權(quán)者來說是一種“不得不”的趨勢(shì)和社會(huì)環(huán)境，我們的政治學(xué)和公法學(xué)界應(yīng)該下些氣力研究，以從政治體制上保障包括民法典在內(nèi)的我們國(guó)家法制健全、完善活動(dòng)的正常進(jìn)行。[12]星野通：《明治民法編纂史研究》(日本立法資料全集別巻33)，信山社、寶石社昭和18(1943)年版，第7頁。[13]近代日本國(guó)內(nèi)對(duì)待已簽訂的不平等條約的態(tài)度，不是譴責(zé)締約者“賣國(guó)”，而是認(rèn)為他們無知，引進(jìn)避免這種“無知”再現(xiàn)的制度，加強(qiáng)法制建設(shè)，從而逐步實(shí)現(xiàn)國(guó)家的法治化。我國(guó)歷史上對(duì)待不平等條約的態(tài)度，大多是責(zé)罵締約者為“賣國(guó)賊”，全國(guó)上下仇視列強(qiáng)的“貪婪”與“覬覦”，不加分析地盲目排外，而看不到主要原因是內(nèi)部因素的存在。這種認(rèn)識(shí)上的偏差固然是限于當(dāng)時(shí)的通訊手段，大量信息廣大百姓無法了解造成的。但近代封建統(tǒng)治者為維護(hù)自己的專制獨(dú)裁統(tǒng)治，煽動(dòng)和利用百姓的盲目愛國(guó)情緒(例如對(duì)“義和團(tuán)”)，引開百姓對(duì)統(tǒng)治者的警覺的伎倆屢屢得手，必有其歷史必然。盡管歷史發(fā)展到今天，時(shí)代已經(jīng)是“今非昔比”了，但應(yīng)該說對(duì)我國(guó)歷史上這種現(xiàn)象做深入的分析，找出其制度上的根源是有重要價(jià)值的。這是歷史學(xué)和政治學(xué)界應(yīng)該給予認(rèn)真回答的問題，對(duì)這一歷史現(xiàn)象的準(zhǔn)確解答將對(duì)我們的法治國(guó)家建設(shè)發(fā)揮極其重要的影響。[14]前引星野書，第6-7頁。[15]前引《近代日本綜合年表》，第2-10頁。[16]劉宗緒主編：《世界近代史》，高等教育出版社1986年版，第343頁。這些史實(shí)說明，近代之初，日本和中國(guó)是處于同等國(guó)際地位的。本文的目的在于分析明治維新對(duì)日本的法制建設(shè)，特別是民事立法的影響，至于日本的明治維新為什么能使日本避免被西方列強(qiáng)宰割，百姓得以逃脫任人宰割的厄運(yùn)，而清末近代中國(guó)的“維新”、“變法”等各種運(yùn)動(dòng)卻沒能使中國(guó)國(guó)家和百姓擺脫這種悲慘命運(yùn)的問題，歷史學(xué)家的確應(yīng)該給予認(rèn)真負(fù)責(zé)的回答。[17]前引福島書，第4頁。[18]前引星野書，第7頁。[19]昭和12(1937)年9月，學(xué)術(shù)振興會(huì)第九小委員長(zhǎng)加藤正治：〈法典調(diào)査會(huì)議事速記録序〉，載法務(wù)大臣官房司法法制調(diào)查部監(jiān)修：《日本近代立法資料叢書1法典調(diào)查會(huì)議事速記錄一》，商亊法務(wù)研究會(huì)昭和58(1983)年版，第2頁。[20]前引星野書，第5頁。[21]末弘嚴(yán)太郎：〈改造問題與明治時(shí)代的省察〉，載《末弘著作集Ⅳ?謊言的效用》日本評(píng)論社1980年第2版，第49頁。[22]《時(shí)事新報(bào)》1885(明治18)年3月16日。[23]前引大久保書，第5頁。[24]石井良助：《民法典的編纂》，創(chuàng)文社昭和54(1979)年版，第533頁以下。[25]可見日本在民法典的編纂過程中并非只一味追隨發(fā)達(dá)國(guó)家，而且也注意借鑒當(dāng)時(shí)的落后國(guó)家的做法——筆者。[26]參見岡孝：〈日本民法典的編纂〉，載《法曹時(shí)報(bào)》51巻4號(hào)(1999年)第994頁。[27]前引大久保書，第51頁。[28]前引大久保書，第28-29頁有如下記載，被委托起草民法典的“1879(明治12)年3月之前，普瓦索納德專心從事的是‘1874(明治7)年被委托的兩個(gè)刑事法典草案的起草工作，到1879年已基本完成’的刑法典草案和刑事訴訟法典(公布時(shí)的名稱是《治罪法》)草案的起草”。[29]論文的內(nèi)容，祥見向井?。骸疵髦?年普瓦索納德的《憲法論》再論〉，載日本近代法制史研究會(huì)編《日本近代國(guó)家的法構(gòu)造》木鐸社1983年版，第383頁以下。[30]本間英世譯、尤哈奈斯?吉麥斯著《日本國(guó)家的近代化與婁埃斯勒》，未來社1970年版，第93-98頁。[31]前引岡書，第988頁。[32]岡孝：〈明治民法與梅謙次郎〉，載《法學(xué)志林》88巻4號(hào)(1991年)第4頁。[33]學(xué)者指出，現(xiàn)行民法是從對(duì)舊民法的修正誕生的，其一半，或者一半以上的部分是受法國(guó)民法影響的。(見前引大久保書，第2-3頁)。[34]石井良助監(jiān)修：《近代日本法律司法年表》，第一法規(guī)1982年版，第14-88頁。[35]本來這個(gè)題目是歷史學(xué)者，至少是法律史學(xué)者的課題，不是民法學(xué)者的“作業(yè)”，但因?yàn)槲覀兗缲?fù)了民法典編纂的歷史使命，就要盡力成功地完成歷史賦予我們的光榮任務(wù)，因此，探討清末民事立法失敗的原因自然也就成為我們研究中一個(gè)不能回避的課題。但本文對(duì)此問題的探討僅限于與民法編纂方針相關(guān)聯(lián)的范圍，不做深究。[36]參見晉書刑法志卷30。[37]轉(zhuǎn)引自宮坂宏：〈清國(guó)的法典化與日本的法律家〉，載《日本法與亞洲?仁井田升博士追悼論文集》，勁草書房1970年版，第251頁以下?？椞锶f的這段話非常符合我們所了解的馬克思主義哲學(xué)思想，無論織田萬個(gè)人當(dāng)時(shí)是一種什么政治角色，其認(rèn)識(shí)論觀點(diǎn)的先進(jìn)性是不可否定的，從近代日本許多學(xué)者都曾接受馬克思主義理論，具有先進(jìn)的歷史觀