論我國民事證人制度的重構(gòu)樣本

一、引言-國內(nèi)現(xiàn)行民事證人制度缺陷與現(xiàn)狀

（一）國內(nèi)現(xiàn)行民事證人制度立法缺陷

在民事訴訟中，解決糾紛重要前提是發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)，而發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)基本無疑離不開證據(jù)，因此證據(jù)制度本應(yīng)在一國民事訴訟中占有舉足輕重地位。而國內(nèi)從老式上，對證據(jù)問題注重不夠，到當(dāng)前為止尚無證據(jù)法典。加之又始終以“實(shí)事求是”證據(jù)制度自居，過于依賴法官“自由心證”，導(dǎo)致中華人民共和國證據(jù)制度裹足不前。隨著近年來民事審判方式改革浮現(xiàn)了弱化職權(quán)主義、強(qiáng)化當(dāng)事人主義明顯趨勢，在民訴中盡量減輕法官積極收集證據(jù)任務(wù)，而改為重要由訴訟當(dāng)事人雙方舉證。這樣，中華人民共和國匱乏證據(jù)制度所固有缺陷暴露無遺。

而在證人制度方面，上述矛盾就更為突出。國內(nèi)現(xiàn)行民事立法規(guī)定得過于原則、簡陋，缺少可操作性，其中程序規(guī)則貧乏、內(nèi)容粗放，有關(guān)規(guī)范散置于民事訴訟法和有關(guān)司法解釋中，沒有形成一種較完整證人制度體系。在學(xué)術(shù)界和司法界普遍呼吁下，12月6日最高人民法院審判委員會第1201次會議通過了《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》（如下簡稱《規(guī)定》）。《規(guī)定》是國內(nèi)第一部比較系統(tǒng)地對證人制度做出詳細(xì)規(guī)定司法解釋，它實(shí)行，對證人資格、證人作證程序、證人作證應(yīng)以出庭作證為原則、證人證言形式規(guī)定、對證人詢問規(guī)則等做出了某些規(guī)定，初步建立了國內(nèi)民事訴訟證人制度，符合深化民事審判方式改革客觀規(guī)定。但《規(guī)定》對證人制度中作證方式、有關(guān)程序、詳細(xì)規(guī)則及違背出庭作證義務(wù)法律責(zé)任等方面規(guī)定仍存在缺陷。有鑒于此，筆者以為，現(xiàn)行立法過于原則化及有關(guān)制度缺失導(dǎo)致國內(nèi)民事證人制度難以操作，十分有必要借鑒外國立法，對其進(jìn)一步改進(jìn)和完善，使證人證言在民事訴訟中發(fā)揮其應(yīng)有作用，以此推動民事審判方式改革，實(shí)現(xiàn)司法公正。

（二）國內(nèi)現(xiàn)行民事證人制度司法現(xiàn)狀

雖然國內(nèi)人民法院在民事審判中履行以強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人舉證責(zé)任和所有定案證據(jù)均經(jīng)當(dāng)庭質(zhì)證、認(rèn)證為重要內(nèi)容審判方式改革，但由于上述立法缺陷，并沒有從主線上解決證人制度存在弊端。因此，在司法實(shí)踐中，證人制度在運(yùn)營中存在諸多問題。其中證人拒不作證、特別是拒不出庭作證、證人作偽證現(xiàn)象十分突出，主線無法得到有效遏制。

在民事訴訟中，證人回絕作證，特別是回絕出庭作證現(xiàn)象相稱盛行，而由于國內(nèi)相應(yīng)證人制度缺失，法官對此也是無能為力。證人雖然勉強(qiáng)出庭作證，也大多不是理直氣壯積極、公開進(jìn)行，而是躲躲閃閃或者應(yīng)付了事，這樣就難免浮現(xiàn)偽證或者證言重復(fù)等狀況。因此，國內(nèi)民事證人制度集中體現(xiàn)為“三低”：出庭率低、可信度低、證人證言采信率低，這種現(xiàn)狀不但影響到證人證言運(yùn)用及采納，并且對國內(nèi)當(dāng)邁進(jìn)行民事審判方式改革也形成極大阻力。

綜上所述，從國內(nèi)當(dāng)前立法及司法現(xiàn)狀看，一方面亟待解決問題是如何保障證人出庭作證義務(wù)實(shí)現(xiàn)以提高證人出庭率，如何提高證人證言可信度，如何提高證人證言采信率，以真正實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人對證人證言質(zhì)證權(quán)，早日實(shí)現(xiàn)以當(dāng)事人為主訴訟模式。

二、證人強(qiáng)制出庭作證制度構(gòu)建-提高證人證言“數(shù)量”之核心

（一）證人強(qiáng)制出庭作證制度價值

1、證人強(qiáng)制作證價值

當(dāng)事人解決私權(quán)利益紛爭民事訴訟活動必然引起國家司法審判權(quán)行使，而國家司法審判權(quán)行使主線目在于保障社會秩序及民事流轉(zhuǎn)，而要達(dá)到這個目就必要要發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)、對的解決糾紛。基于證人主體資格具備不可選取性、不可代替性，從國家利益、社會全局出發(fā)，證人沒有不作證自由，法律對證人課以強(qiáng)制作證義務(wù)。因此，證人強(qiáng)制作證義務(wù)正是立法者利益權(quán)衡成果。

2、證人出庭作證必要性

（1）證人出庭作證證言才是真正證人證言。

證言與書證、物證最重要區(qū)別就在于證言是證人言辭表達(dá)。而用文字形式表達(dá)“書面證人證言”在國內(nèi)民事訴訟中始終大為泛濫，嚴(yán)格講其并不是真正證人證言，存在如下弊端：一方面，書面證據(jù)來源難以驗(yàn)證，也許并沒有對的和全面表達(dá)證人本意。另一方面，采用書面證言而證人不出庭，難以有效地對其進(jìn)行質(zhì)證，不利發(fā)現(xiàn)客觀真實(shí)。再次，證人不出庭對于對方當(dāng)事人來說有失公平，剝奪了其應(yīng)有訴訟權(quán)利。按照英美法證據(jù)規(guī)則，不出庭所作證人證言屬于傳聞證據(jù)，而根據(jù)傳聞證據(jù)規(guī)則，傳聞證據(jù)是無法被法庭所采納，不具備證明能力。只有在證據(jù)規(guī)則明文規(guī)定有限狀況下，才有限制容許傳聞證據(jù)采信。

（2）證人出庭作證是直接審理、言詞審理原則最佳體現(xiàn)和必然規(guī)定。

證人必要出庭作證，這是直接言詞原則基本規(guī)定。直接言詞原則是針對封建時代所履行間接審理、書面審理，不注重法庭審判作用狀況提出一項(xiàng)重要訴訟原則。它規(guī)定法官必要親自在法庭上直接獲取以口證或言詞辯論方式呈現(xiàn)事實(shí)和證據(jù)為審理判決根據(jù)。發(fā)現(xiàn)客觀真實(shí)重要途徑就是證人必要出庭作證，接受當(dāng)事人雙方交叉質(zhì)證，證人某些不實(shí)之詞、掩飾之辭才會在雙方當(dāng)事人質(zhì)證中暴露出來，有助于法官發(fā)現(xiàn)案件客觀真實(shí)，對案件做出對的裁判。證人不出庭，直接言詞原則就難以貫徹，同步證言直偽也得不到核算，不利于當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)。因而，凡是有條件有能力出庭證人必要出庭，不得以書面證言代替言詞證據(jù)。

（二）證人不肯出庭作證因素探究

1、從主觀角度講，證人存在主觀心理障礙。

由于國內(nèi)長期以來受封建老式文化影響，“人情不不大于法”觀念在不少人心目中根深蒂固，人們往往怕與“官司”有所牽連，不肯參加訴訟，崇尚“以和為貴”寧人息訟老式觀念，加之社會責(zé)任心不強(qiáng)，作證意識淡薄，缺少法制觀念，當(dāng)法庭傳喚其到庭作證時就百般推辭，或者到庭后拒不作證。此外，有時證人與案件中被告人有親屬、朋友、同事等關(guān)系，在中華人民共和國這樣一種“熟人社會”中證人往往抹不開情面，不肯“得罪人”，有明哲保身思想。

2、從法理上講，證人權(quán)利義務(wù)失衡。

權(quán)利義務(wù)一致性基本法理，決定了法律在強(qiáng)制證人作證同步，也必要賦予其相應(yīng)權(quán)利。[1]強(qiáng)調(diào)證人作證義務(wù)同步，未對證人權(quán)利做出完整規(guī)定，或有規(guī)定但過于籠統(tǒng)，可操作性不強(qiáng)。證人權(quán)利義務(wù)失衡，挫傷證人出庭作證積極性和積極性，是審判實(shí)踐中證人拒不作證或拒不出庭作證重要因素。

（1）關(guān)于證人經(jīng)濟(jì)損失補(bǔ)償規(guī)定可操作性不強(qiáng)?！兑?guī)定》第54條規(guī)定：“證人因出庭作證而支出合理費(fèi)用，由提供證人一方當(dāng)事人先行支付，由敗訴方一方當(dāng)事人承擔(dān)”。該規(guī)定明確規(guī)定了證人出庭作證可以享有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償權(quán)利，體現(xiàn)了在強(qiáng)調(diào)證人義務(wù)同步，也注重對證人合法權(quán)益保護(hù)。但該規(guī)定對“合理費(fèi)用”范疇并未做出詳細(xì)規(guī)定，證人對經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償獲得是自動獲得還是須經(jīng)申請獲得，證人對經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償于何時獲得等問題，《規(guī)定》并未予以明確規(guī)定，可操作性不強(qiáng)。

（2）未規(guī)定證人受保護(hù)權(quán)，對證人保護(hù)不力。在實(shí)踐中，由于國內(nèi)法律事前和積極性保證辦法少，證人膽怯自己及其近親屬受到干擾及打擊報(bào)復(fù)，緊張自己及親屬人身、財(cái)產(chǎn)安全因而受到一方當(dāng)事人損害，這種緊張是證人回絕出庭作證重要因素之一。要使證人認(rèn)真履行出庭作證義務(wù)，就必要想辦法解除證人對本人及其親屬人身、財(cái)產(chǎn)安全也許因而受到損害顧慮。國內(nèi)《民事訴訟法》第102條規(guī)定對證人實(shí)行侮辱、誹謗、誣陷、毆打或者打擊報(bào)復(fù)，人民法院可以依照情節(jié)輕重予以罰款、拘留直至追究上述行為人刑事責(zé)任。但當(dāng)前有些司法人員對證人保護(hù)意識不強(qiáng)，執(zhí)行不力，致使證人及其親屬人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益受到侵害后而投訴無門。

（3）未規(guī)定證人回絕作證權(quán)。證人回絕作證權(quán)，又稱證人作證豁免權(quán)、證人特權(quán)，是指在法律所規(guī)定特殊情形時，證人所享有回絕作證權(quán)利。[2]其核心內(nèi)容在于，“一種證人可依法對已掌握關(guān)于涉及案情事實(shí)不予陳述，回絕法庭對其進(jìn)行調(diào)查詢問以及提供關(guān)于證據(jù)材料”等。[3]證人回絕作證權(quán)設(shè)定是基于存在規(guī)定證人履行義務(wù)會使其個人利益受損也許性考慮，過多強(qiáng)調(diào)證人出庭作證社會利益而強(qiáng)制她們出庭作證有也許使證人承受意想不到損害，社會倫理、公共利益也也許因而得不到保障。

3、證人義務(wù)與相應(yīng)責(zé)任脫節(jié)。

國內(nèi)民事訴訟證人制度關(guān)于證人不履行義務(wù)有關(guān)規(guī)定存在明顯缺陷，其一是未規(guī)定證人不履行作證義務(wù)有關(guān)罰則?！睹袷略V訟法》關(guān)于證人條款只有一條，且屬任意性規(guī)范。法律雖然規(guī)定出庭作證是證人法定義務(wù)，但并未規(guī)定證人在違背這一法定義務(wù)時應(yīng)負(fù)法律責(zé)任。因而在證人出庭方面幾乎處在失控狀態(tài)，完全依賴于證人自覺性，證人不合伙，當(dāng)事人將處在因舉證不能而承擔(dān)敗訴風(fēng)險窘境，這顯然有失訴訟正義性。在缺少國家強(qiáng)制力保障狀況下，證人出庭作證成為一種可以規(guī)避義務(wù)，證人不履行或不對的履行義務(wù)現(xiàn)象也就在所難免。[4]

4、關(guān)于證人證言生效制度既有規(guī)定不科學(xué)。

《民事訴訟法》規(guī)定了證人必要出庭作證，而將“證人確有困難不能出庭”時可提交書面證言作為證人可不出庭作證特例。《規(guī)定》第56條進(jìn)一步規(guī)定證人確有困難不能出庭幾種情形，擬定了證人可不出庭作證幾種特殊狀況，并對“證人確有困難不能出庭作證”采用嚴(yán)格審查制度，須經(jīng)法院允許。但《規(guī)定》第69條又規(guī)定：“下列證據(jù)不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)根據(jù)……（五）無合法理由未出庭作證證人證言”。出庭作證應(yīng)當(dāng)是證人證言生效唯一形式，該條規(guī)定給無合法理由未出庭作證證人證言提供了有效性法律根據(jù)，為不出庭作證證人提供了新也許，主張證明事實(shí)一方當(dāng)事人也許選取提供能使不出庭作證證人證言生效其她證據(jù)，并因而使證人應(yīng)當(dāng)出庭作證規(guī)定陷入形同虛設(shè)局面。

（三）證人強(qiáng)制出庭作證制度保障

針于以上對證人不肯出庭作證因素分析，筆者以為應(yīng)當(dāng)從如下方面建構(gòu)國內(nèi)證人強(qiáng)制出庭制度：

1、建構(gòu)與證人強(qiáng)制出庭作證相應(yīng)制裁機(jī)制及補(bǔ)償機(jī)制-負(fù)面勉勵辦法

各國立法對強(qiáng)制證人出庭，-般均有明確規(guī)定，普通對拒不出庭作證又沒有合法理由，都規(guī)定了相應(yīng)制裁辦法，而國內(nèi)法律、司法解釋對此沒有明確規(guī)定。因此，基于義務(wù)與責(zé)任不可分離性，筆者以為，國內(nèi)應(yīng)對不履行作證義務(wù)證人加大懲罰力度，依照其對民事訴訟秩序損害及對一方當(dāng)事人合法權(quán)益損害制定相應(yīng)制裁辦法：

（1）因妨害民事訴訟而應(yīng)采用強(qiáng)制辦法

法國民事訴訟207條規(guī)定，不出庭作證證人，如果以為必要聽她證詞，則可以傳訊她出庭作證。傳訊費(fèi)證人自負(fù)，不出庭作證人，以及沒有合法理由回絕宣誓者，可以判其100至1萬法郎民事罰款。

德國民事訴訟法第390條規(guī)定，證人并未提出理由，或者經(jīng)宣示擬定其理由不充分時，仍回絕作證或回絕履行宣誓手續(xù)，即可不通過申請，予證人承擔(dān)因其回絕而產(chǎn)生訴訟費(fèi)；同步對證人處以罰款而不能繳納罰款時予以拘留。

從妨害訴訟而實(shí)行強(qiáng)制辦法角度，國內(nèi)民事訴訟法也應(yīng)做相應(yīng)修改，對沒有合法理由經(jīng)傳喚拒不出庭作證人，可以考慮制定相應(yīng)拘傳辦法，強(qiáng)令其到庭作證；經(jīng)拘傳到庭后，仍回絕作證，情節(jié)較輕，可以處1000元如下罰款或拘留，情節(jié)嚴(yán)重，依法追究刑事責(zé)任，以保證訴訟順利進(jìn)行，維護(hù)法律尊嚴(yán)和權(quán)威。

（2）從公法角度應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任

如美國聯(lián)邦地區(qū)法院民事訴訟規(guī)則第53條第4款第（2）項(xiàng)規(guī)定規(guī)定，

如果沒有充分理由，證人不出庭或不提供證言，將被處以鄙視法庭罪；依照最新判例，可判處最高刑罰是無期徒刑。在英國，證人如不遵守傳喚則構(gòu)成蔑視法庭行為，屬于準(zhǔn)犯罪行為。

筆者以為，設(shè)立鄙視法庭罪可覺得證人出庭作證提供一種合法性借口。如前文所述，中華人民共和國人是生活在一種熟人社會，如果沒有外界強(qiáng)大壓力，證人是不肯指證她周邊熟人，國家設(shè)立鄙視法庭罪可覺得證人作證提供了一種合理借口：不履行作證義務(wù)會受到國家刑罰制裁，為了使自己不受制裁，只能履行作證義務(wù)，證人也不能為了庇護(hù)周邊熟人而使自己受到制裁，人同此心，在外界強(qiáng)大壓力狀況下去指證熟人是不得已而為之，那么作為熟人也會諒解證人特殊處境，不會對證人作證行為過度憎恨。

因此，借鑒外國立法例，國內(nèi)也應(yīng)規(guī)定任何一種有資格作證人同步將負(fù)有出庭作證義務(wù)，如果證人拒不出庭作證，她將被指控犯有鄙視法庭罪而受到追究，使證人感到出庭作證是個非常嚴(yán)肅事情，同步也使法律權(quán)威性得到尊重，法無威則不重。

（3）從私法角度應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)補(bǔ)償責(zé)任及訴訟費(fèi)用

法律應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定不履行出庭作證證人對其行為給一方當(dāng)事人導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)損失（如訴訟成本增長）和法院額外經(jīng)費(fèi)支出承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任，而當(dāng)事人對因上述行為而導(dǎo)致?lián)p失有規(guī)定補(bǔ)償權(quán)利。其中比較定型化是承擔(dān)相應(yīng)訴訟費(fèi)用。該訴訟費(fèi)用是指由于其拒不出庭作證導(dǎo)致法院采用延期審理等訴訟手段，而由當(dāng)事人額外付出訴訟費(fèi)用，屬私法意義制裁辦法。如德國民事訴訟法第390條規(guī)定，證人并未提出理由，或者經(jīng)宣示擬定其理由不充分時，仍回絕作證或回絕履行宣誓手續(xù)，即可不通過申請，予證人承擔(dān)因其回絕而產(chǎn)生訴訟費(fèi)。

上述制度有助于變化證人出庭損益比較之預(yù)期，使得證人回絕出庭不利后果盡量不不大于出庭風(fēng)險，從而勉勵證人出庭作證。但是，這只是負(fù)面勉勵，由于光靠懲罰辦法強(qiáng)制證人出庭，諸多潛在證人會選取隱藏一途，以避免被強(qiáng)制出庭。證人出庭核心是證人出于自己意愿積極配合闡明，證人配合與誠意需要來自正面勉勵，而完善證人權(quán)益保障制度就能起到重要勉勵作用。

2、建構(gòu)與證人強(qiáng)制出庭作證相應(yīng)證人權(quán)益保障制度—正面勉勵辦法

《規(guī)定》實(shí)行，從證人理念上體現(xiàn)了由“法官證人”到“當(dāng)事人證人”轉(zhuǎn)化，確立“當(dāng)事人證人”證人理念，是審判方式改革客觀規(guī)定。過去以為人是“道德人”（不厚利益有克已奉獻(xiàn)精神單面義務(wù)人）人性假設(shè)和強(qiáng)硬、僵化命令方式顯然已不合時宜。而當(dāng)前，國內(nèi)已基本接受了西方市場理論中以為人是“經(jīng)濟(jì)人”（有理性，會計(jì)算、追求最大化利益）人性假設(shè)，在立法方面開始更多地考慮利益誘導(dǎo)因素。從以往單純強(qiáng)調(diào)義務(wù)同步保障證人權(quán)益在本次立法中得到了體現(xiàn)。因此，在證人制度建構(gòu)方面，要使證人及時出庭、如實(shí)作證，必先關(guān)注并保障證人權(quán)利思路已成為學(xué)界共識。詳細(xì)作法涉及如下：

（1）切實(shí)保障證人人身及財(cái)產(chǎn)安全

在國外特別英美法系國家，由于證人證言在訴訟證據(jù)中占據(jù)核心地位，因而法律對證人保護(hù)也較為完善。涉及為證人改名易姓，遷移住所，實(shí)行人身監(jiān)護(hù)等。如在美國，一方面由律師建議，法官決定與否對證人進(jìn)行保護(hù)；若決定證人受到保護(hù)，由專門警察部門為證人提供新名字、新社會保險號碼、新駕駛執(zhí)照、新免費(fèi)住宅。其因素在于國家對證人及其她因作證行為而也許遭受侵害人負(fù)有保護(hù)職責(zé)。這一方面在于維系證人作證制度，由于保護(hù)辦法缺少會導(dǎo)致證人產(chǎn)生畏懼心理，以至回絕提供證詞或者提供虛假證詞；另一方面則在于在證人義務(wù)與權(quán)利之間達(dá)到一種合理平衡。一種國家沒有理由規(guī)定其公民放棄自己財(cái)產(chǎn)、健康乃至生命而去履行其作證義務(wù)。正如丹寧勛爵所說：“沒有一種法律制度有合法理由能逼迫證人作證，而在發(fā)現(xiàn)證人因作證受到侵害時又回絕予以救濟(jì)。采用一切可行手段來保護(hù)證人是法庭職責(zé)。否則，整個法律訴訟就會一文不值?！?/p>

而國內(nèi)在證人保護(hù)方面，無論是在立法上還是實(shí)踐詳細(xì)辦法上，都存在著欠缺：

一方面是對證人權(quán)利保護(hù)立法不夠完備，致使證人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和人身保護(hù)方面權(quán)利無法可依，無章可循，嚴(yán)重傷害了證人出庭作證積極性。其中尤為突出是，對證人保護(hù)辦法基本上都是事后懲罰性，如《民事訴訟法》第102條對此進(jìn)行了一定法律規(guī)范；規(guī)定對證人進(jìn)行侮辱、誹謗、誣陷、毆打或者打擊報(bào)復(fù)，人民法院可以依照情節(jié)輕重采用強(qiáng)制辦法或追究刑事責(zé)任。而對事前防止性規(guī)定幾乎沒有，證人權(quán)利保障機(jī)制未能發(fā)揮應(yīng)有作用。筆者以為，要保證證人出庭作證，很有必要制定一部證人保障法，一方面是為了消除散見于各部門法之間對證人保護(hù)相矛盾之處，另一方面是為了對證人實(shí)行更加全面保護(hù)，其中特別應(yīng)當(dāng)規(guī)定事前防止性保護(hù)辦法。

另一方面，證人保護(hù)制度重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)貫徹到證人保護(hù)辦法完善上，而不是僅僅從立法上原則性地規(guī)定“國家應(yīng)當(dāng)保護(hù)證人安全”。加大對證人保護(hù)力度應(yīng)當(dāng)體當(dāng)前保護(hù)范疇、保護(hù)對象和保護(hù)辦法及配套辦法四個方面。第一，在保護(hù)范疇上，不但要保護(hù)證人身體權(quán)不受侵犯，并且要保護(hù)證人名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)以及有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)益不受侵犯；第二，在保護(hù)對象上，不但要保護(hù)證人本人，并且還應(yīng)當(dāng)保護(hù)證人近親屬（如父母、子女）合法權(quán)益不受侵害；第三，在保護(hù)辦法上，應(yīng)體現(xiàn)證人優(yōu)先保護(hù)原則，對于打擊報(bào)復(fù)證人案件要快立快審快結(jié)，以使證人合法權(quán)益能得到及時保護(hù)?？梢砸勒崭鱾€地方詳細(xì)狀況分別采用如下恰當(dāng)辦法對證人及其近親屬人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益加以保護(hù)：為證人提供保衛(wèi)人員以防止不法侵害；為證人提供安全隱蔽居所；；負(fù)責(zé)將證人家庭財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到證人新住所；為證人提供基本生活條件；協(xié)助證人獲得工作；在權(quán)衡利弊基本上決定披露或者回絕披露證人身份、住所和其他關(guān)于證人信息；為證人建立新身份文獻(xiàn)；隨著網(wǎng)絡(luò)和視聽技術(shù)發(fā)展，也可以采用錄音、錄像等先進(jìn)傳媒方式作證；第四，在配套辦法方面，應(yīng)當(dāng)建立如下辦法：其一，設(shè)立保險制度。為保證證人因作證而受到傷害得到及時足額補(bǔ)償，國家應(yīng)為證人投保財(cái)產(chǎn)險和人身險，投保金額應(yīng)恰當(dāng)高于同類別險種。其二，創(chuàng)設(shè)免費(fèi)訴訟制度：對因作證，本人或近親屬受到侵害而提出訴訟，法院應(yīng)免除其訴訟費(fèi)用。證人在此類訴訟中需要法律援助，應(yīng)由承擔(dān)法律援助義務(wù)律師對其援助，如果證人自己選取律師，國家應(yīng)為其支付正常律師費(fèi)用。

（2）切實(shí)保障證人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償權(quán)實(shí)現(xiàn)

證人出庭作證，必然會對其正常工作、生活導(dǎo)致一定影響。過去，由于國內(nèi)長期奉行以“集體主義”為本位價值觀念，以為證人出庭作證是對國家無條件履行一種義務(wù)，因而忽視了對證人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。在市場經(jīng)濟(jì)日益發(fā)達(dá)今天，這種過于注重義務(wù)而忽視權(quán)利觀念必要得到更新。由于，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，每個人都是理性經(jīng)濟(jì)人，人們總是自覺或不自覺地對自己行為進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析，如果作為證人只能給自己導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)損失而不能得到任何補(bǔ)償和收益，絕大多數(shù)人都會怠于履行這一義務(wù)。

世界上不少國家都規(guī)定必要到庭作證證人在傳喚作證之后，有權(quán)祈求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，并且對證人出庭作證所耗費(fèi)費(fèi)用由誰來補(bǔ)償、補(bǔ)償原則如何擬定均有相應(yīng)規(guī)定。如在日本：“證人可以祈求交通費(fèi)、日津貼費(fèi)及住宿費(fèi)。但沒有合法理由而回絕宣誓或者回絕提供證言不在此限”。在德國專門制定了關(guān)于證人和鑒定人祈求補(bǔ)償法律《證人鑒定人補(bǔ)償法》，對證人補(bǔ)償作了詳細(xì)規(guī)定。

國內(nèi)法律對證人補(bǔ)償規(guī)定不夠詳細(xì)、無法操作。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第54條規(guī)定：“證人因出庭作證而支出經(jīng)濟(jì)合理費(fèi)用，由提供證人一方當(dāng)事人先行支付，由敗訴一方當(dāng)事人承擔(dān)?！边@個規(guī)定過于原則，“合理費(fèi)用”如何界定？證人費(fèi)用支出范疇?wèi)?yīng)當(dāng)涉及兩個某些，一某些是補(bǔ)償性費(fèi)用，其中又涉及對證人直接損失補(bǔ)償和對證人間接損失補(bǔ)償。所謂證人直接損失指是證人因出庭作證所支出交通費(fèi)、住宿費(fèi)、生活費(fèi)和誤工補(bǔ)貼費(fèi)等損失；而間接損失則是指證人期待利益損失，如：某A為房地產(chǎn)商，訂于某日與公司B洽談雙方合伙事項(xiàng)簽約事宜，由于出庭作證期間發(fā)生意外，耽誤了時間，B公司遂與C公司談判并訂立了合約，因而使A喪失了一次交易機(jī)會。在這種狀況下，應(yīng)不應(yīng)當(dāng)對A進(jìn)行補(bǔ)償呢？當(dāng)前，國內(nèi)習(xí)慣作法對間接損失普通不予支持。按照《規(guī)定》文義理解，“支出合理費(fèi)用”中支出顯然不涉及間接損失在內(nèi)。而本文以為，在某種狀況下對于某些因出庭作證期待利益損失比較大證人，對其間接損失完全不予考慮有失公允。證人費(fèi)用支出范疇另一某些則是因證人作證行為而支付給她們恰當(dāng)報(bào)酬。這樣做一方面是由于證人付出了勞動，理應(yīng)得到回報(bào)，另一方面也可以看作是國家對證人出庭作證一種勉勵和獎勵，有助于提高證人出庭積極性。此外，這種做法還可以在一定限度上有效減少“濫訴”狀況發(fā)生。固然，該補(bǔ)償也不適當(dāng)過高，如果提供證人一方當(dāng)事人先行支付數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)不不大于實(shí)際中證人所需費(fèi)用，似有賄買證人嫌疑，例如當(dāng)事人一方為某一出庭證人一天支付一萬元人民幣補(bǔ)償，那么這個證人作證真實(shí)性不能不令人懷疑。

另一方面，證人出庭作證所支出合理費(fèi)用最后承擔(dān)有一種擬定原則問題。該項(xiàng)費(fèi)用最后由敗訴一方當(dāng)事人承擔(dān)，其立法原意是由于普通狀況下訴訟是因敗訴一方所引起，敗訴一方當(dāng)事人是有過錯，應(yīng)當(dāng)在費(fèi)用問題上對有過錯并通過訴訟來進(jìn)行對抗敗訴方進(jìn)行必要懲罰。但在現(xiàn)實(shí)生活中，經(jīng)常有敗訴一方當(dāng)事人并沒有過錯或者雙方當(dāng)事人都沒有過錯、或者雙方當(dāng)事人均有過錯狀況發(fā)生，此時證人出庭作證合理費(fèi)用完全由敗訴一方承擔(dān)，顯然有失公正，不利于維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益。因而，本文以為，應(yīng)當(dāng)將該條以當(dāng)事人過錯限度為原則詳細(xì)細(xì)分為若干更具操作性規(guī)定，如：當(dāng)事人都沒有過錯或敗訴方?jīng)]有過錯，各自承擔(dān)證人作證費(fèi)用；均有過錯，如果敗訴方過錯較大或相稱，由敗訴方承擔(dān)證人作證費(fèi)用，如果勝訴方過錯較大，則各自承擔(dān)證人作證費(fèi)用。

再次，該規(guī)定限于事后補(bǔ)償方式。筆者以為，法院可以在告知證人出庭作證或證人出庭時，告知證人有規(guī)定予以補(bǔ)償費(fèi)用權(quán)利。證人在出庭作證先后均有權(quán)提出申請，可申請預(yù)支某些出庭費(fèi)用，待其出庭作證后，法官依照其實(shí)際耗費(fèi)車票、發(fā)票及誤工時間核準(zhǔn)其費(fèi)用，多退少補(bǔ)，予以核銷，以上述方式作為申請一方當(dāng)事人履行“先行支付”義務(wù)形式，切實(shí)保障證人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償權(quán)實(shí)現(xiàn)。

3、賦予證人一定范疇拒證權(quán)

（1）賦予證人一定范疇拒證權(quán)價值

在強(qiáng)化證人出庭作證同步，應(yīng)當(dāng)賦予證人一定范疇內(nèi)回絕作證權(quán)。世界各國，無論是大陸法系還是英美法系都普遍規(guī)定了證人在一定范疇內(nèi)拒證權(quán)。在證人權(quán)利和社會利益相比較天平上，基于發(fā)現(xiàn)真實(shí)，維護(hù)社會整體正義和社會關(guān)系和諧，法律規(guī)定懂得案情人有作證義務(wù)。其合法性依照在于由于社會正義價值不不大于個人權(quán)利價值而保衛(wèi)社會利益。但社會利益不不大于個人利益是在總體上進(jìn)行衡量，至于個案而言個人權(quán)利價值或許會不不大于其所保護(hù)社會正義價值。法制精髓一方面不但使大多數(shù)人利益得到合理保護(hù)并且對少數(shù)人利益也進(jìn)行合理關(guān)照。

另一方面法律僅是調(diào)控社會一種手段，一種社會要保持和諧秩序還須有道德等規(guī)范進(jìn)行調(diào)控。如果法律規(guī)定證人作證與社會主線道德規(guī)范相違背，這樣規(guī)定就必要進(jìn)行修改。因而國家法律只有一方面規(guī)定證人作證義務(wù)，同步又規(guī)定證人在一定條件下可以免予作證義務(wù)，疏堵結(jié)合，這樣法律之治才是良法之治，才干兼顧國法天理人情統(tǒng)一，否則易導(dǎo)致社會大眾對證人出庭制度反感情緒，不利于后來她們對法律遵守和信奉。

因此，國內(nèi)當(dāng)前應(yīng)當(dāng)從立法上承認(rèn)特定公民在一定范疇內(nèi)享有回絕作證權(quán)利，以使社會大眾從心理上可以接受證人強(qiáng)制出庭制度，從而更有效解決長期困擾司法界證人出庭作證問題。但鑒于國內(nèi)證人有不出庭作證老式以及證人出庭過低客觀現(xiàn)實(shí)，證人拒證權(quán)范疇不適當(dāng)過寬，應(yīng)當(dāng)從立法上對主體及內(nèi)容上加以嚴(yán)格限定，以免被證人濫用成為其回絕出庭作證借口。

（2）拒證權(quán)享有主體及產(chǎn)生基本

一方面，涉及基于親屬關(guān)系產(chǎn)生拒證權(quán)。國內(nèi)封建社會始終強(qiáng)調(diào)“親親相隱”孔子曾說“父為子隱，子為父隱，直在其中”?！案缸酉嚯[”有助于實(shí)現(xiàn)公平正義、合乎天理人情。相反如果規(guī)定父子互證、夫妻互證，證人心理上勢必產(chǎn)生重大矛盾沖突，帶來一定痛苦，如果這種痛苦不不大于證人作證所要保護(hù)利益，那么法律這種規(guī)定就缺少合法性。此外，如果法律規(guī)定直系親屬之間必要互相指證，不利于家庭和睦，最后會誘發(fā)社會不穩(wěn)定因素增長。當(dāng)前，筆者以為應(yīng)限于父子及夫妻之間，不適當(dāng)過寬，以免成為不想出庭作證者逃避作證義務(wù)借口。

另一方面，涉及基于特殊信賴關(guān)系產(chǎn)生拒證權(quán)。第一，應(yīng)當(dāng)規(guī)定律師享有拒證權(quán)。其重要是基于誠信因素，基于當(dāng)今社會信用失范人不守信客觀現(xiàn)實(shí)，律師享有拒證權(quán)可以建立其與當(dāng)事人之間良好信任關(guān)系，當(dāng)事人由信任律師進(jìn)而信任法律，這對建立法治社會是有益；第二，應(yīng)當(dāng)規(guī)定神職人員享有拒證權(quán)。其重要是考慮國內(nèi)是個多民族國家，有不少民族是全民信教，宗教信奉能凈化人們靈魂，使人們對社會不滿情緒得到緩和，能化解社會不穩(wěn)定因素。有人說西方社會物質(zhì)文明高度發(fā)達(dá)，高度物欲沒有毀掉西方世界，是由于西方人普遍信奉基督教，基督教對西方社會起一貼解毒劑作用?；谛欧钜蛩乜梢?guī)定神職人員享有一定拒證權(quán)，人們需要精神有所寄托，需要有個精神家園。

（3）拒證權(quán)基本內(nèi)容

其一，是對也許招致自己或近親屬名譽(yù)毀損事項(xiàng)賦予拒證權(quán)，名譽(yù)是指社會上其她人對某個人道德品質(zhì)、能力和其她諸如名聲、榮譽(yù)、信譽(yù)普通評價，證人由于提供證言使自己名譽(yù)遭到損毀，她就可以對這些方面內(nèi)容享有拒證權(quán)。這樣做最簡樸理由是“一種人不能打自己耳光。”

其二，是基于公務(wù)拒證權(quán)，證人有權(quán)就關(guān)于公務(wù)秘密問題回絕回答。如在美國，聯(lián)邦政府依照透漏證據(jù)會給美國國防或美國國際關(guān)系導(dǎo)致?lián)p害危險恰當(dāng)也許性，有權(quán)回絕提供證據(jù)或者制止任何人提供證據(jù)。

其三，是基于職業(yè)、技術(shù)上保密義務(wù)而產(chǎn)生證言回絕權(quán)。如果證人作證將迫使其開示按其她法律她不得泄漏信息，如國家秘密和因職業(yè)上便利而獲知信息，證人有權(quán)回絕作證。

綜上所述，筆者以為，上述正反兩方面勉勵辦法是證人強(qiáng)制出庭制度保障。對證人與否出庭起決定性作用作是證人對作證行為態(tài)度，要使證人出庭作證難變?yōu)槌鐾ヒ拙捅匾兓俗髯C態(tài)度。凱爾曼提出了態(tài)度轉(zhuǎn)化過程三個階段：服從、同化和內(nèi)化。[5]證人服從是指證人為了獲得獎勵和補(bǔ)貼或者為了避免秩序罰款或拘留而不得不出庭作證行為，使證人服從基本辦法有兩種：一是獎勵，二是懲罰。服從是證人態(tài)度轉(zhuǎn)化第一步，國家應(yīng)注重獎勵和懲罰兩種方式使證人服從國家為其設(shè)定義務(wù)，在此基本上通過教誨和社會輿論形成證人對作證行為認(rèn)同，最后使作證行為內(nèi)化為證人自覺行為，使庭審中直接言詞原則得以徹底地實(shí)現(xiàn)。

三、提高證言可信度程序設(shè)計(jì)-提高證人證言“質(zhì)量”之核心

在國內(nèi)法官必要通過“自由心證”確認(rèn)當(dāng)事人提供證據(jù)真實(shí)性，而其中，證人證言真?zhèn)螁栴}最讓法官們傷腦筋。由于這種偽證現(xiàn)象不但嚴(yán)重妨害了訴訟秩序，阻礙了當(dāng)事人舉證責(zé)任制度履行，影響了辦案質(zhì)量和辦案效率，甚至導(dǎo)致個別案件錯誤判決。

同步，偽證還將導(dǎo)致社會道德及社會誠信原則喪失。由此可見，為了保障司法公正，為了還司法以朗朗晴天，提高證人證言“質(zhì)量”乃當(dāng)務(wù)之急。

司法“打假”，一方面要加強(qiáng)司法過程中“識假辨假”能力，加強(qiáng)證人出庭接受詢問并提高法庭質(zhì)證和認(rèn)證水平，另一方面也要加強(qiáng)法律對證人作證行為約束機(jī)制和威懾功能。對此，法學(xué)家們在長期研究中以為，防止證人作偽證應(yīng)有三道防線，第一道防線是作證前應(yīng)讓證人進(jìn)行宣誓，使證人在內(nèi)心上受到約束，讓證人不想作偽證；第二道防線是在作證過程中接受雙方當(dāng)事人及法官詢問，使證人證言在邏輯上經(jīng)得住推敲，讓證人不能作偽證；第三道防線是在作證后如發(fā)現(xiàn)偽證，對偽證者進(jìn)行法律懲罰，讓證人不敢作偽證。

（一）建立證人宣誓制度-提高證言可信度第一道防線

所謂“宣誓”，是指證人在依法出庭作證時，就其所提供證言向法庭保證，絕不舉用偽證或作虛假陳述，否則將承擔(dān)法律責(zé)任。該法律典禮其實(shí)可以視為廣義上“合法法律程序”重要內(nèi)容之一，正是通過一系列復(fù)雜而莊嚴(yán)程序化乃至典禮化運(yùn)作，法律超越世俗非人格化權(quán)威性和神圣性才干最后凸顯出來。

在古代各國，由于人們結(jié)識能力以及對神崇拜，這種以“宣誓”作為非理性司法證明方式才得以存在，被告人或證人對神宣誓，保證她對案件狀況陳述是真實(shí)，而不是撒謊，這都是來源于古代奴隸制時神明裁判。正是由于宣誓目是為了讓人講真話，因此在今天法律制度里，宣誓制度依然存在，只是內(nèi)容和形式發(fā)生了變化而已。在西方國家，本地人民普通均有一定宗教信奉，她們都以為有一種超自然力量在執(zhí)行著因果報(bào)應(yīng)誡律，因此法律上也因勢利導(dǎo)，借助人類這種信奉約束證人作偽證傾向。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第603條規(guī)定：在作證前，應(yīng)通過旨在喚醒證人良知，使她想起應(yīng)當(dāng)這樣做責(zé)任宣誓或鄭重聲明方式，規(guī)定每個證人宣布她將真實(shí)作證。而大陸法系中，法國刑事訴訟法第103條規(guī)定：“證人應(yīng)當(dāng)宣誓據(jù)實(shí)陳述，只講真實(shí)?！眹鴥?nèi)臺灣地區(qū)刑事訴訟法實(shí)行具結(jié)制度，與英美法及日本刑事訴訟法采用宣誓制度雖然形式不同，但其用意是在于擔(dān)保證言真實(shí)性和憑信性，在這一點(diǎn)上是相似。

而在國內(nèi)，關(guān)于與否應(yīng)當(dāng)在國內(nèi)建立證人宣誓制度在理論界仍存在爭議，某些學(xué)者持反對態(tài)度，她們以為，國內(nèi)與西方不同，西方人因普遍宗教信奉所具備心理素養(yǎng)，使得宣誓心理約束力較強(qiáng)，可以說西辦法庭宣誓制度就是以宗教為基本，也就是說，信教虔誠性正是宣誓制度效力基本，而在國內(nèi)，缺少這樣宗教基本。但是，筆者以為，證人宣誓制度雖然是一種非理性法律制度，卻在近當(dāng)代理性盛行社會里，依然閃耀著歷史光芒，并且在當(dāng)代法律制度里，已拋棄其來源時含義，無論從形式上還是內(nèi)容上以及科學(xué)性和訴訟價值上發(fā)生了主線性變化，已經(jīng)肩負(fù)起規(guī)范程序，加強(qiáng)宣誓者責(zé)任感使命。其目是使宣誓者對自己所作所為有一種嚴(yán)肅結(jié)識。而國內(nèi)在走向法制當(dāng)代化進(jìn)程中，也應(yīng)當(dāng)借鑒先進(jìn)國家訴訟規(guī)則，確立證人宣誓制度，促使證人喚醒良知，并從形式上考驗(yàn)證人，設(shè)立一道防止證人作偽證防線。

1、建立證人宣誓制度必要性論證

鑒于國內(nèi)大多數(shù)公民法制觀念較差、作證意識淡薄，偽證現(xiàn)象在訴訟中時有發(fā)生現(xiàn)實(shí)，極有必要在民事訴訟中確立證人宣誓制度。

（1）宣誓可以增強(qiáng)證人作證真實(shí)性。通過鄭重莊嚴(yán)宣誓程序，可以促使證人喚醒良知，加深對當(dāng)庭作證意義結(jié)識。在今天，“建立證人宣誓程序有其深刻道理：一是證人證言性質(zhì)決定，它容易浮現(xiàn)證人故意偽證和無端意錯證等狀況，因而，必要當(dāng)面保證。二是它與人性及人們信念有密切聯(lián)系，當(dāng)代人中有許多人信奉上帝、宗教，相信因果報(bào)應(yīng)是一種普遍心理，而宗教教義里，普通均有規(guī)定人應(yīng)誠實(shí)、善良內(nèi)容。一旦證人向法官發(fā)了誓，對其作偽證、假證有一定心理上拘束。三是法庭是一種莊嚴(yán)神圣地方，在這種地方，讓其實(shí)事求是地作證，對證人如實(shí)作證是一種增進(jìn)和保障?！?/p>

因而，咱們主張證人宣誓，其內(nèi)容是作證法律責(zé)任，其目是讓證人充分理解自己訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)，增強(qiáng)作證真實(shí)性。

（2）宣誓從心理上對證人產(chǎn)生道德約束。毫無疑問，確立證人宣誓制度雖然可以從形式方面對證人起到警示作用，但其本質(zhì)仍是一種內(nèi)心約束問題。法律并不是萬能，有時法律對一種社會現(xiàn)象是無能為力，但道德力量卻能起作用。建立證人宣誓制度就是為了培養(yǎng)證人道德感，在一種布滿著各種物質(zhì)誘惑社會中，通過道德教誨來提高人們社會責(zé)任感和遵守法律自覺性，這是任何一種國家維持其安定、和諧和健康社會環(huán)境必不可少條件之一。而證人在嚴(yán)格出場程序、誓言、致詞形式及戲劇化場景中，面對身著法官袍服法官，鄭重宣稱自己良知，對塑造公民法律信奉及社會道德感產(chǎn)生巨大價值，它能給人們注入一種理念，即對法律信奉和尊重。雖然咱們不能象西方同樣依托宗教力量，但可以培養(yǎng)法律自身魅力，為建設(shè)法治國家哺育深厚精神土壤。

（3）宣誓也是一種口頭承諾。在客觀事實(shí)難以完全查證狀況下，咱們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)仍有一某些客觀事實(shí)也許永遠(yuǎn)無法核算，同步也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)對證人證言真實(shí)性也不能完全證明，對證人心理活動不能完全洞察。因而，通過證人宣誓可以從形式上宣誓達(dá)到實(shí)質(zhì)上保障證人如實(shí)作證目，使宣誓成為一種真實(shí)性承諾，為追究證人偽證責(zé)任提供法律先決條件。證人起誓作用，在于遵循“合法程序”規(guī)定，在于體現(xiàn)證人對作證法律后果知悉限度。一種證人在作證前通過起誓，闡明其知曉了作證法律后果，在這種狀況下，如果證人再做偽證，那么在法律上就可以以為證人作偽證是故意。

2、建立證人宣誓制度可行性論證

（1）中華人民共和國人也有宣誓老式。人們在尋常生活中經(jīng)常對天發(fā)誓，在入黨入團(tuán)時也依然要宣誓，擔(dān)任法官等職務(wù)也要“就職宣誓”。因而，讓證人宣誓并不一定就是宣揚(yáng)封建迷信，核心還要看宣誓內(nèi)容和宣誓目。

（2）審判實(shí)踐中有益摸索為設(shè)立宣誓制度提供了經(jīng)驗(yàn)。咱們在司法實(shí)踐中，為保證證人證言真實(shí)性和可信性，已采用證人在作證保證書上簽名以增進(jìn)證人如實(shí)作證辦法。不少法院在不違背法律原則前提下，堅(jiān)持了證人具結(jié)保證制度。即在開庭審理前，告知證人權(quán)利和義務(wù)，并由保證人親自在《具結(jié)保證書》上簽名，以示保證。證人保證包括忠誠法律、如實(shí)向法庭作證、承擔(dān)偽證引起法律后果等內(nèi)容。這種具結(jié)保證制度在本質(zhì)上與宣誓制度同樣，其用意是在于擔(dān)保證言真實(shí)性，防止證人作偽證。