第四章-破產法

第四章破產法律制度第一節(jié)

破產與破產法概述一、破產和破產制度破產的概念不能清償到期債務法院主持強制清償不足部分不再償還傳統(tǒng)的破產：

1、“破產”首先意味著一種法律上的地位，它必然的伴隨著倒閉清算的結果

2、在法律上，“破產”常常被用作指稱在一債務人無力清償的情況下以其財產對債權人進行公平清償的法律程序現代的破產：1、破產首先是一種事實狀態(tài)，它并不必然地導致清算程序的發(fā)生2、破產在法律程序的意義上，也不再與“倒閉清算”相等同/world/20090915/104390.shtml二、破產法的概念和宗旨概念是規(guī)范企業(yè)破產界限、破產企業(yè)和解與整頓以及破產償債程序的法律規(guī)范的總稱。

舊1986《企業(yè)破產法》全民所有制企業(yè)《民事訴訟法》1991第十九章適其他各類企業(yè)法人新《企業(yè)破產法》：中華人民共和國第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十三次會議于2006年8月27日通過，自2007年6月1日起施行。新破產法的適用范圍1.統(tǒng)一了所有企業(yè)法人適用的法律依據。2.新破產法將商業(yè)銀行、保險公司、證券公司等金融機構的破產作了特別規(guī)定；3.為緩解其他非法人型企業(yè)和社會組織的破產無法可依的問題，新破產法規(guī)定企業(yè)法人之外的其他組織（合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)、學校、醫(yī)院等）的清算，如果屬于破產清算的，可以參照適用新破產法。4.對債務人在中華人民共和國領域外的財產發(fā)生效力。新《破產法》第二條規(guī)定，該法的適用范圍為企業(yè)法人，即適用于所有的企業(yè)法人，包括全民所有制企業(yè)與法人型的三資企業(yè)、私營企業(yè)，上市公司和非上市公司，有限責任公司和股份有限公司等；新《破產法》第一百三十四條商業(yè)銀行、證券公司、保險公司等金融機構有本法第二條規(guī)定情形的，國務院金融監(jiān)督管理機構可以向人民法院提出對該金融機構進行重整或者破產清算的申請。新《破產法》第一百三十五條其他法律規(guī)定企業(yè)法人以外的組織的清算，屬于破產清算的，參照適用本法規(guī)定的程序。破產法的宗旨1、適應社會主義市場經濟體制的需要2、保護債權人和債務人的合法權益企業(yè)破產程序破產申請受理債權人會議重整、和解破產宣告財產清算債權人、債務人等人民法院所有債權人債權人、債務人人民法院終結辦理注銷登記選定管理人破產公告人民法院人民法院管理人第二節(jié)企業(yè)破產的申請與受理一、破產的界限企業(yè)法人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務。財產狀況信用狀況生產能力不能清償到期債務三、破產案件的申請與受理㈠破產申請

1.申請人(誰申請）舊：債權人申請債務人申請

新增加：負有清算責任的人（提起破產清算申請是其法定義務）

占債務人注冊資本十分之一以上的出資人（可以申請重整）國務院金融監(jiān)督管理機構（只針對金融機構破產）2、申請事項（申請什么）舊：破產清算新：破產清算的申請主體包括債務人、債權人、負有清算責任的人和國務院金融監(jiān)督管理機構；

重整的申請主體包括：債務人和債權人、占債務人注冊資本十分之一以上的出資人和國務院金融監(jiān)督管理機構；

和解：債務人（二）破產案件的管轄（向哪里申請）債務人所在地法院管轄（屬地原則）跨境破產問題

1.隨著全球資本流動加速，跨國投資大量發(fā)生，一個國家的破產裁決會對另外一個國家的債權人或者債務人產生重要影響。在中國很多跨境破產已經出現，像1998年的廣東國際信托投資公司破產案和2000年的廣東控股集團公司破產案，涉及了許多國際和海外的債權人，引來全世界對中國破產制度的矚目。中國原來采取的是屬地主義，對國外的一律不予承認。基層法院中級法院

2.現在國際上正在進行破產法改革，特別是聯合國貿易法委員會下面成立了破產法小組，推出全球破產示范法；國際破產協(xié)會和世界銀行又共同推出了全球債權人應共同遵守的十八項準則新破產法中的體現：依照本法開始的破產程序，對債務人在中華人民共和國領域外的財產發(fā)生效力對于外國法院的破產裁決，在互惠、有司法協(xié)助或國際公約的條件下，中國法院也裁定承認和執(zhí)行。（參見第五條）有益之處：這樣的規(guī)定，采取的是一種有限的、有彈性、有張力的跨境破產原則，為下一步與世界上各國破產法接軌作了鋪墊。（三）破產案件的受理程序債權人提出破產申請的，人民法院應當自收到申請之日起五日內通知債務人。債務人對申請有異議的，應當自收到人民法院的通知之日起七日內向人民法院提出。人民法院應當自異議期滿之日起十日內裁定是否受理。人民法院受理破產申請的，應當自裁定作出之日起五日內送達申請人。人民法院應當自裁定受理破產申請之日起二十五日內通知已知債權人，并予以公告。第三節(jié)債權人會議一、概念和性質概念指債權人依照人民法院的通知或公告組成的行使債權和破產參與權的機構。性質1、清理債權債務的決議機構2、監(jiān)督機構3、臨時機構第三節(jié)債權人會議一、概念和性質概念指債權人依照人民法院的通知或公告組成的行使債權和破產參與權的機構。性質1、清理債權債務的決議機構2、監(jiān)督機構3、臨時機構人民法院受理破產申請后，應當確定債權人申報債權的期限。債權申報期限自人民法院發(fā)布受理破產申請公告之日起計算，最短不得少于三十日，最長不得超過三個月。

未到期的債權，在破產申請受理時視為到期。

附利息的債權自破產申請受理時起停止計息在人民法院確定的債權申報期限內，債權人未申報債權的，可以在破產財產最后分配前補充申報；但是，此前已進行的分配，不再對其補充分配二、債權申報三、債權人會議的召集第一次會議由法院召集；會議時間在通知（公告）中確定以后會議在法院或債權人會議認為必要時召開，也可在清算組(管理人）或占無財產擔保債權總額1/4以上的債權人要求時召開債權人會議的組成——所有債權人無財產擔保的破產債權人（或放棄了擔保的）有財產擔保的破產債權人代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆蘸蟮膫鶆杖说谋ＷC人債務人、管理人列席四、職權及決議職權1、審查債權的證明材料，確認其性質及數額2、討論通過和解協(xié)議案

——經法院公告后生效3、討論通過（管理人或清算組提出的）破產財產的處理和分配方案享有表決權的債權人1、無財產擔保的債權人2、有財產擔保但放棄了優(yōu)先受讓權的債權人3、代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆蘸蟮膫鶆杖说谋ＷC人債權人會議的決議方法1、出席會議的有表決權的債權人的過半數通過，并且其所代表的債權數額必須占無財產擔保債權總額的半數以上（雙重標準，通用方法）2、出席會議的有表決權的債權人的過半數通過，并且其所代表的債權數額必須占無財產擔保債權總額的2/3以上（通過和解協(xié)議草案）債權人會議決議的效力對全體債權人都有約束力性質：非必要機構，常設機構。組成：不超過9人；債權人代表、職工代表或者工會代表。職權：監(jiān)督債務人財產的管理和處分監(jiān)督破產財產分配提議召開債權人會議債權人會議委托的其他職權五、債權人委員會一、設置管理人制度的原因：

原破產法主要是由政府組成的清算組來承擔各種破產事宜，這種機制不市場化，也不專業(yè)化，還帶有政府干預的色彩?，F引入了國際通行的破產管理人制度，將整個破產運作交由專業(yè)化人士來處理，使破產程序更符合我國市場經濟的發(fā)展要求。第四節(jié)管理人（二）誰來擔任管理人：由人民法院指定。管理人可以由有關部門、機構的人員組成的清算組或者依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構擔任。不得擔任管理人的情況因故意犯罪受過刑事處罰曾被吊銷相關專業(yè)執(zhí)業(yè)證書與本案有利害關系人民法院認為不宜擔任管理人的其他情形管理人是破產程序中最重要的組織機構，真正始終參與破產重整、和解、清算全過程，具體管理破產中的各項事務，且處于中心位置的法律主體。破產程序能否順利進行，破產法律制度的各項目標價值能否最終得以實現，都與管理人密切相關。除了在重整程序中債務人自行管理財產和營業(yè)事務的情形外，管理人是實際上是破產企業(yè)的意思機關，決定債務人的一切事務。三、管理人地位與職責：管理人履行下列職責接管債務人的財產、印章和賬簿、文書等資料調查債務人財產狀況，制作財產狀況報告決定債務人的內部管理事務決定債務人的日常開支和其他必要開支在第一次債權人會議召開之前，決定繼續(xù)或者停止債務人的營業(yè)6.管理和處分債務人的財產7.代表債務人參加訴訟、仲裁或者其他法律程序8.提議召開債權人會議9.人民法院認為管理人應當履行的其他職責四、管理人受到的約束（體現債權人自治權）1.債權人會議認為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務或者有其他不能勝任職務情形的，可以申請人民法院予以更換。2.管理人依照本法規(guī)定執(zhí)行職務，向人民法院報告工作，并接受債權人會議和債權人委員會的監(jiān)督。3.管理人應當列席債權人會議，向債權人會議報告職務執(zhí)行情況，并回答詢問。一、構成破產申請受理時屬于債務人的全部財產破產申請受理后至破產程序終結前債務人取得的財產第五節(jié)債務人財產破產欺詐是各國破產法所嚴厲打擊的對象，在中國，破產案件中的欺詐逃債行為尤為嚴重。一些債務人利用破產程序策劃各種欺詐逃債行為，侵害債權人利益，損害職工利益，破壞經濟秩序，有些還是在地方政府的支持、默許下進行的。為此，新破產法設置了較以前立法更為完善的撤銷權與無效行為制度據英美媒體報道，意大利警方日前在調查意大利前乳品業(yè)巨頭帕瑪拉特公司破產舞弊指控中，查獲了該公司前總裁卡利斯托·坦齊私藏的19幅世界名畫，其中一些出自梵高、畢加索、莫奈等著名畫家之手，總價估計超過1億歐元。坦齊一手創(chuàng)建了帕瑪拉特帝國，但后來因涉嫌欺詐入獄，又成了“玩垮帕瑪拉特的人”。二、規(guī)制破產不當行為人民法院受理破產申請前一年內，債務人具有下列行為的，管理人有權請求人民法院予以撤銷（1）無償轉讓財產（2）以明顯不合理的價格進行交易（3）對沒有財產擔保的債務提供財產擔保（4）對未到期的債務提前清償的（5）放棄債權行為的三、涉及債務人財產的下列行為無效（1）為逃避債務而隱匿、轉移財產的（2）虛構債務或者承認不真實的債務的

這就在一定程度上對實踐中出現的“虛假破產”、“惡意破產”等行為進行了規(guī)制

因上述不當破產行為取得的債務人的財產，管理人有權追回債務人的董事、監(jiān)事和高級管理人員利用職權從企業(yè)獲取的非正常收入和侵占的企業(yè)財產，管理人應當追回。與破產清算有關的權利取回權別除權抵銷權否認權是對于管理人接管的財產中，有不屬于破產企業(yè)的財產，該財產的權利人有取回該項財產的權利。在破產宣告后形成；必須通過管理人；限于取回原物；不受破產程序限制是債權人可以就破產企業(yè)的特定財產，單獨地進行優(yōu)先受償的權利。是針對特定財產行使的權利；是針對特定財產的優(yōu)先受償；不受破產程序的限制是債權人對破產企業(yè)負有債務的，在破產清算前予以抵償的權利債權債務都成立在破產宣告之前；由債權人向管理人提出；可以與債權的標的、償還期限不同；必須在破產清算分配之前行使一、破產費用的構成破產案件的訴訟費用管理、變價和分配債務人財產的費用管理人執(zhí)行職務的費用、報酬和聘用工作人員的費用第五節(jié)破產費用和共益?zhèn)鶆崭拍睿涸谄飘a程序進行中，為全體債權人利益或為程序進行之必需而對破產財產產生的一切請求權的統(tǒng)稱。

構成：因管理人或者債務人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產生的債務債務人財產受無因管理所產生的債務因債務人不當得利所產生的債務為債務人繼續(xù)營業(yè)而應支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產生的其他債務管理人或者相關人員執(zhí)行職務致人損害所產生的債務6.債務人財產致人損害所產生的債務破產費用和共益?zhèn)鶆沼蓚鶆杖素敭a隨時清償二、共益?zhèn)鶆找?、重整定義：不對無償付能力債務人的財產立即進行清算，而是在法院的主持下由債務人與債權人達成協(xié)議，制訂重整計劃，規(guī)定在一定的期限內，債務人按一定的方式全部或部分地清償債務，同時債務人可以繼續(xù)經營其業(yè)務的制度作用：作為一種再建型的債務清償程序，在“促進債務人復興”的立法目的指導下構建的重整制度，是一個國際化的潮流，它使得破產法不僅僅是一個市場退出法、死亡法、淘汰法，還是一個企業(yè)更生法、恢復生機法、拯救法。在提出破產申請后，陷入困境的企業(yè)依然有可能通過有效的重整避免破產。第六節(jié)重整與和解重整申請人：債務人或者債權人可以依照規(guī)定，直接向人民法院申請對債務人進行重整。

重整期間：自人民法院裁定債務人重整之日起至重整程序終止。企業(yè)的經營管理主體：在重整期間，經債務人申請，人民法院批準，債務人可以在管理人的監(jiān)督下自行管理財產和營業(yè)事務管理人負責管理財產和營業(yè)事務的，可以聘任債務人的經營管理人員負責營業(yè)事務。重整期間債務人的出資人、董事、監(jiān)事和高管受到的限制:債務人的出資人不得請求投資收益分配董事、監(jiān)事、高級管理人員不得向第三人轉讓其持有的債務人的股權。但是，經人民法院同意的除外。導致重整程序終止的情況：債務人的經營狀況和財產狀況繼續(xù)惡化，缺乏挽救的可能性債務人有欺詐、惡意減少債務人財產或者其他顯著不利于債權人的行為；由于債務人的行為致使管理人無法執(zhí)行職務債務人或者管理人應當自人民法院裁定債務人重整之日起六個月內，同時向人民法院和債權人會議提交重整計劃草案。重整計劃草案應當包括的內容：債務人的經營方案債權分類債權調整方案債權受償方案重整計劃的執(zhí)行期限重整計劃執(zhí)行的監(jiān)督期限有利于債務人重整的其他方案各類債權的債權人參加討論重整計劃草案的債權人會議，依照債權分類，分四組（經法院追加可以為五組）對重整計劃草案進行表決重整草案表決通過的要求：出席會議的同一表決組的債權人過半數同意重整計劃草案，并且其所代表的債權額占該組債權總額的三分之二以上的，即為該組通過重整計劃草案各表決組均通過重整計劃草案時，重整計劃即為通過部分表決組未通過重整計劃草案的，債務人或者管理人可以同未通過重整計劃草案的表決組協(xié)商。該表決組可以在協(xié)商后再表決一次。雙方協(xié)商的結果不得損害其他表決組的利益。未通過重整計劃草案的表決組拒絕再次表決或者再次表決仍未通過重整計劃草案，但重整計劃草案符合六個條件之一的，債務人或者管理人可以申請人民法院批準重整計劃草案。重整計劃草案未獲得通過且未依照本法第八十七條的規(guī)定獲得批準，或者已通過的重整計劃未獲得法院批準的，人民法院應當裁定終止重整程序，并宣告?zhèn)鶆杖似飘a。重整計劃由債務人負責執(zhí)行

在重整計劃規(guī)定的監(jiān)督期內，由管理人監(jiān)督重整計劃的執(zhí)行債務人不能執(zhí)行或者不執(zhí)行重整計劃的，人民法院經管理人或者利害關系人請求，應當裁定終止重整計劃的執(zhí)行，并宣告?zhèn)鶆杖似飘a債務人債務承擔責任的免除：按照重整計劃減免的債務，自重整計劃執(zhí)行完畢時起，債務人不再承擔清償責任。二、和解債務人提出和解的時間債務人直接向人民法院申請和解在人民法院受理破產申請后、宣告?zhèn)鶆杖似飘a前，向人民法院申請和解人民法院經審查認為和解申請符合規(guī)定的，應當裁定和解，予以公告，并召集債權人會議討論和解協(xié)議草案。和解協(xié)議的通過要求：由出席會議的有表決權的債權人過半數同意，并且其所代表的債權額占無財產擔保債權總額的三分之二以上。和解協(xié)議草案經債權人會議表決未獲得通過，或者已經債權人會議通過的和解協(xié)議未獲得人民法院認可的，人民法院應當裁定終止和解程序，并宣告?zhèn)鶆杖似飘a債務人不能執(zhí)行或者不執(zhí)行和解協(xié)議的，人民法院經和解債權人請求，應當裁定終止和解協(xié)議的執(zhí)行，并宣告?zhèn)鶆杖似飘a。一、破產宣告人民法院依照規(guī)定宣告?zhèn)鶆杖似飘a的，應當自裁定作出之日起五日內送達債務人和管理人，自裁定作出之日起十日內通知已知債權人，并予以公告。第六節(jié)破產宣告與清算對破產人的特定財產享有擔保權的權利人，對該特定財產享有優(yōu)先受償的權利破產財產清償的順序：破產人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應當支付給職工的補償金破產人欠繳的除前項規(guī)定以外的社會保險費用和破產人所欠稅款普通破產債權破產財產不足以清償同一順序的清償要求的，按照比例分配破產企業(yè)的董事、監(jiān)事和高級管理人員的工資按照該企業(yè)職工的平均工資計算

分配方式：應當以貨幣分配方式進行。但是，債權人會議另有決議的除外

破產財產分配方案產生：管理人應當及時擬訂，提交債權人會議討論，然后由管理人將該方案提請人民法院裁定。法院認可后由管理人執(zhí)行。破產財產變價出售的方式：應當通過拍賣進行。但是，債權人會議另有決議的除外。擔保債權優(yōu)先職工債權對于擔保債權和職工債權的清償順序問題，新破產法采取了“新老劃斷”的辦法，規(guī)定在新法公布以前出現的破產，職工債權優(yōu)先于擔保債權，破產人無擔保財產不足清償職工工資的，要從有擔保的財產中清償。在新破產法公布后，將優(yōu)先清償擔保債權，職工工資和其他福利從未擔保財產中清償。（具體參見132條）這一獨創(chuàng)性規(guī)定，和中國國情密切相連，主要是考慮下面三方面的因素：破產法與擔保法的關系，按照我們國家擔保法的規(guī)定，擔保抵押資產并不納入到破產清償順位當中，而是獨立于破產財產之外的資產；市場經濟轉型過程中，法律制度安排必須具有處理中國特色問題的智慧，對于復雜的職工債權問題的處理，既要考慮中國的現實情況，又要把它納入到市場經濟法律的整體框架來考慮，職工的社會保障問題在今后應更多地靠完善社會保障制度來解決；金融機構與債權人風險的考慮，如果擔保債權不能依法實現的話，對金融機構等債權人將是一個巨大的打擊，金融機構與債權人自身也有可能破產，那涉及的人群會更大。關于個人破產制度的建立：面臨著相當的障礙和欠缺。個人破產需要有完善的物權制度，這樣才能界定破產財產和破產債權的范圍，然而我國現在的物權制度還不完備；此外，由于我國個人信用體制不健全，立法部門擔心可能會有人利用破產程序逃避債務。幾個特殊的問題關于金融機構破產程序原因：隨著經濟與資本市場的發(fā)展，近幾年，銀行與非銀行金融機構的破產問題提上了議事日程。許多金融機構經營不善，虧損嚴重，極大侵害了廣大投資者與儲戶的合法權益。如雷曼兄弟宣布破產觸發(fā)全球金融海嘯；我國近年來發(fā)生的大鵬證券、南方證券破產與德隆危機，也暴露了中國現有金融機構潛在的破產危機。而且一些商業(yè)銀行和金融機構每年新增的不良資產還在大量發(fā)生，如果沒有一個很好的破產機制的話，中央政府將會為這些所謂的金融機構背上沉重的財政包袱。金融機構的倒閉或破產涉及到千千萬萬普通民眾的家庭與生活，涉及到市場經濟的金融秩序和社會的穩(wěn)定。破產方式：商業(yè)銀行、保險公司、證券公司等金融機構出現資不抵債等破產情形的，國務院金融監(jiān)督管理機構可以向人民法院提出對該金融機構進行重整或者破產清算的申請。國務院金融監(jiān)督管理機構依法對出現重大經營風險的金融機構采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申請中止以該金融機構為被告或者被執(zhí)行人的民事訴訟程序或者執(zhí)行程序。甲市