宋例與宋代法律體系研究

宋例與宋代法律體系研究在中華法系的發(fā)展過程中,宋代是一個承前啟后的時期,宋代各種法律形式的發(fā)展軌跡一定程度上反映了中華法系發(fā)展演進(jìn)的軌跡。而其中的宋例作為宋代法律體系中重要的組成部分,引起了學(xué)界的諸多關(guān)注。國內(nèi)法制史和史學(xué)界圍繞著宋例這一課題,從“編例”、“條例”、“斷例”等不同角度展開研究,相關(guān)內(nèi)容在各種教材、通史類著作和專著論文中多有論述。但現(xiàn)有的研究尚需進(jìn)一步深化。宋例作為一種法律形式,一種法律史領(lǐng)域中的歷史現(xiàn)象,一種法律史學(xué)科的研究對象,有其自身的特點。迄今為止,我們尚未發(fā)現(xiàn)整部編成的宋例文本,無論是斷例、條例、則例、例冊,都只是停留在其他史書中的名詞,對于例的描述散見于不同的典籍;而一條條個例也分散在史料當(dāng)中,既無篇目,也無門類。只有逐條尋找,分類整理,通觀全局,才能一窺其的究竟。像宋例這樣的法律形式和法律現(xiàn)象,其在法律史學(xué)中的價值是不容忽視的,一方面由于資料的欠缺,相關(guān)的研究尚未得以充分展開;但反過來看,正是因為研究尚不充分,宋例這類法律形式和法律現(xiàn)象反而蘊(yùn)含著更多的研究可能性。如果我們能夠探明宋例與宋代其他法律形式的關(guān)系,乃至其在中華法系中的地位、作用、價值,將為我們提供一條深入理解中華法系的新途徑。正是基于這樣的認(rèn)識,本文通過對散見的宋例史料的耙梳,更加全面真實地復(fù)原宋例在宋代的編訂、運用等情況,由此更加準(zhǔn)確界定其概念性質(zhì);更加全面地把握宋例與宋代法律體系的關(guān)系,由此探索宋代法制體系和司法運作程序;進(jìn)而探討例這種法律形式、法律現(xiàn)象在中華法系中的地位、作用、價值,借以實現(xiàn)對中華法系的再認(rèn)識。除導(dǎo)論之外,本文總共分為四章,各章內(nèi)容摘要如下:第一章主要是明確宋例的概念。第一節(jié)考究“例”字作為一種法律形式的詞源是來自于儒家經(jīng)學(xué)“春秋釋例”的研究方法。其本質(zhì)是對于相似事件給予相同評價的邏輯思維方式。例釋春秋的經(jīng)學(xué)研究方法自先秦萌發(fā),在魏晉成型,至宋代大興,其與宋代士大夫求實致用的風(fēng)氣相結(jié)合,最終被應(yīng)用于宋人的國家政務(wù)領(lǐng)域。這與“例”在宋代正式被用來指稱法規(guī),并被廣范運用到實務(wù)中去的歷史事實正好吻合。該部分引用上述春秋事例的概念,探討了學(xué)術(shù)界關(guān)于宋例最早編纂時間的爭議問題,并依此明確本文使用例的概念的三個層次,即:第一層為宋人觀念層面的例;第二層為法律制度層面的例;第三層為法律形式層面的例,由此更加準(zhǔn)確地對宋例進(jìn)行研究。在明確了例的概念后,接下來對于與例相關(guān)的“條例”、“編例”、“斷例”、“指揮”、“特旨”等概念的關(guān)系進(jìn)行研究。這些概念在史料中與宋例都有千絲萬縷的聯(lián)系,這里重點對條例,恩例、指揮等存在分歧爭議的概念進(jìn)行深入考究。如條例,許多觀點認(rèn)為是行政法規(guī),經(jīng)過考證證明:其在宋代最常用的意義是單行發(fā)布的命令;對于恩例,經(jīng)過研究證明:恩例并非只是出于皇帝的專斷,而是長期沿用的官員獎勵和待遇規(guī)則,君主專斷和寵幸的因素并不如一般認(rèn)為的那樣強(qiáng)烈。對于指揮,通過研究宋人政治決策程序來證明:其既可以是出于皇帝的詔令也可以是行政機(jī)關(guān)的命令。對于則例,根據(jù)現(xiàn)有的史料證明:這類規(guī)定基本上都是關(guān)于財政和經(jīng)濟(jì)管理方面的的內(nèi)容。對于例冊,證明其不是一種專門的法律形式,而是宋人用來稱呼記錄有例的各種文書、規(guī)定的泛稱。對于故事,證明宋人眼中故事和例是通稱的,故事通過漢代至宋代發(fā)生了含義和制度兩個方面的變化,到宋代已經(jīng)逐漸成為例的一種泛稱。這一節(jié)末尾還對式例、事例、倉例、市例、鄉(xiāng)例、戶口例、經(jīng)例、額例等概念進(jìn)行了梳理。第一章的最后一部分,是對宋例在宋代實務(wù)領(lǐng)域中涉及的內(nèi)容進(jìn)行分門別類的說明,證明宋代用例的領(lǐng)域非常廣泛。該部分既是對宋例內(nèi)容上的研究也是從內(nèi)容上對宋例進(jìn)行的分類。該章最后一部分對于宋例研究中的分類的方法進(jìn)行了討論,現(xiàn)有研究成果中習(xí)慣以行政例和司法例的方式對宋例作出分類,但本文認(rèn)為,這樣的分類方法并不科學(xué)。首先,要用行政、司法的兩分法對宋例分類,要必須先明確在宋代何為行政、何為司法?實際上這一問題已經(jīng)超出了法史學(xué)一門學(xué)科的研究范圍。從法史學(xué)范圍內(nèi),使用這兩個概念往往并未深究,相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)比較模糊,同時以適用的對象、涉及事務(wù)的內(nèi)容、適用的機(jī)關(guān)性質(zhì)等多重標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分。但是在標(biāo)準(zhǔn)模糊重疊的情況下所作的分類,結(jié)果也會產(chǎn)生問題。比如以處理事務(wù)的內(nèi)容來區(qū)分,古代中國行政司法不分,稱“政”的未必不涉“法”,言“法”的大多關(guān)乎“政”。除了一般行政管理之外,禮儀制度、郵政管理都無法簡單并入現(xiàn)代的“行政”概念。再比如按照適用的官署來分類,認(rèn)為司法機(jī)關(guān)適用的就是司法例、行政機(jī)關(guān)適用的則是行政例。但在宋代,官署的職能分工并不像現(xiàn)代那樣界限明確,往往一個機(jī)構(gòu)兼負(fù)多方面職責(zé),如刑部不但負(fù)責(zé)司法職能,也有權(quán)決定官員獎懲,以及參與編敕等法規(guī)的編纂工作,實際上是司法、行政、立法三方面的職能兼具。同時,針對同一事務(wù),許多官署都有參與。在這樣的情況下,很難以官署為標(biāo)準(zhǔn)去劃分例的性質(zhì)。而從另外一個角度來看,所謂的行政例和司法例在很多方面還存在許多共性。比如在編修的程序上,宋代作為“司法例”的斷例和作為“行政例”的條例并無區(qū)別,適用程序上,作為行政例的條例和作為司法例的斷例,適用時都要按照貼例擬斷的程序。所以按照司法、行政兩分的方法對于研究宋例難以有效分類。就其原因,我們現(xiàn)在所沿用的司法、行政等字眼,來源于西方立法、司法、行政三權(quán)分立的觀念,沒有司法機(jī)關(guān)、司法權(quán)、行政機(jī)關(guān)、行政權(quán)這些概念,僅僅就事務(wù)本身的內(nèi)容是無法判斷其司法行政屬性的,實際上,行政和司法的劃分,即使在西方也經(jīng)歷了漫長的演進(jìn)過程,更是和政府職能的劃分密不可分。而在古代中國,宏觀上的劃分全然不存在,微觀的操作程序基本混同。區(qū)分例的行政、司法性質(zhì)就變得不可能,以此為基礎(chǔ)區(qū)分的行政例和司法例也就沒有了依據(jù)。第二章是就形式上的宋例進(jìn)行的研究,也就是將宋例作為一種法律形式進(jìn)行考查。首先考查宋例的淵源,也就是宋代例的具體出自哪里,由何產(chǎn)生,并將來源分成案件判決、政府命令、皇帝詔敕等幾個方面。其中對于斷例和詔敕的來源進(jìn)行了著重考查。對于斷例,著重研究是否所有的斷例都來源于君主的專斷,經(jīng)過分析證明:并非所有的刑事案件都需要皇帝裁決,即使是已經(jīng)上報到中央的案件,也有相當(dāng)一部分由刑寺自行處斷,而這些處斷也可以作為今后斷案的依據(jù)成例。對于皇帝詔敕,證明宋例確實有很多出于皇帝的詔敕,由此證明:宋例的本質(zhì)特點是為了處理具體事務(wù)而作的個別處斷。上述這些淵源要成為例,還有一個過程。具體可分為:隨事生例、沿用成例、著以定例、例定成則幾個環(huán)節(jié)和方式、由此說明例是有臨事處斷而生,經(jīng)過不斷沿用或者規(guī)定著例的方式被確定,確定之后即具有相應(yīng)的效力。大量個別的例在成立之后,宋人會在實踐中對其進(jìn)行反復(fù)的編纂。編纂的機(jī)構(gòu)包括刑寺機(jī)構(gòu)、政務(wù)機(jī)關(guān)、專門編修機(jī)構(gòu)等等。其中以政務(wù)機(jī)構(gòu)作為論述重點,對中書刑房例和中書刑房斷例進(jìn)行了區(qū)分;對“中書刑房檢例官”這一職務(wù)的設(shè)立、職責(zé)、起止時間進(jìn)行研究,指出該職務(wù)設(shè)立時間與中書刑房斷例編修時間無關(guān)。該職務(wù)存在時間很短,甚至沒有真正設(shè)立,由此提出真正編修中書刑房斷例的還是朝廷專門任命的提舉編修官員。對于例的編纂程序,首先是從整體上復(fù)原了整個流程,例從生成、經(jīng)過實務(wù)的篩選,有些淘汰消失,有些反復(fù)使用或被著定而成為例,最后經(jīng)過編修分別進(jìn)入敕令格式或者編入例冊。并以斷例的刪修作為范例,說明宋人修例的具體步驟和篩選取舍的標(biāo)準(zhǔn)。宋人選擇斷例的標(biāo)準(zhǔn)是情實可憫,輕重相當(dāng);符合這一標(biāo)準(zhǔn)的斷例,首先以“斷草”的形式由各地各機(jī)關(guān)匯總上報;再進(jìn)行尋檢篩選,分別定著為令、參酌修改、推廣適用或做一般記錄保存以備參考。這樣的修纂方式與現(xiàn)代立法程序有著很大區(qū)別,不是一個“從無到有”的制定設(shè)立過程,而是一個“先有后定”的過程,即使未被定著的例也不完全失效。關(guān)于斷例編纂之后的形式,有學(xué)者提出是以“節(jié)文”的形式存在,經(jīng)過考證認(rèn)為節(jié)文并非斷例的存在形式。對于斷例編纂的數(shù)量,宋人有使用一個名稱稱呼多部斷例的做法,一朝之內(nèi),反復(fù)多次修纂斷例,雖然名稱均是一個年號,但編纂的基礎(chǔ)和材料大相徑庭,不能簡單作為一部斷例來看待。斷例的最后一部分對一類特殊的斷例“特旨斷例”進(jìn)行了研究,指出特旨并非限于針對命官的處斷,且不完全是君主意志的體現(xiàn)。接下來是對宋例與宋代的法以及令格式等常見法律形式的關(guān)系進(jìn)行討論。宋代例與法文辭通稱,針對同一個規(guī)則有時稱為法,有時稱為例。效力同等,宋人認(rèn)為二者對實際事務(wù)都有規(guī)范作用,且對于二者效力大小沒有區(qū)分和排列,例、法互為補(bǔ)充,相互轉(zhuǎn)化,并不對立。法”、“例”之別更多的只是體現(xiàn)為宋人行文措辭方面的區(qū)別。例屬于廣義上法的一種。同時,例且與其他的法律形式?jīng)]有絕對的界限,使用時并行通用,編纂時相互交融滲透。宋人將“例”的地位和“律”、“令”、“格”等宋代法律形式并稱。例與其它法律形式的效力沒有絕對界限和高低之分;而且例和其它的法律形式多有混稱的情況;實務(wù)中,例與其它的法律形式并行通用,且效力相當(dāng),相互交替;在編纂固定的過程中,例與其它的法律形式相互滲透。無論從來源,篩選標(biāo)準(zhǔn),還是從適用效力來看,例與其他法律形式都沒有絕對的區(qū)別。這一章的最后探討了宋代法律形式的特點,宋人沒有立法、行政、司法分權(quán)的觀念和體制。其法制的特點是:第一,來源是隨事立制,任何臨事決斷都可以作為后事依據(jù);第二,編纂是隨時修法,編纂的作用不是賦予法條效力,而是對已經(jīng)有效的法條進(jìn)行甄別,合理適用的繼續(xù)保留并且固定,不適當(dāng)?shù)膭t予以一般性的保存或刪削;第三,適用是參酌互用,各種法律形式之間并無絕對的區(qū)別和階層,甚至現(xiàn)在看來非法律的文件記錄都可以作為決策的依據(jù)。第三章是對宋例適用的程序方式進(jìn)行的研究。首先,將宋人用例的程序分為:行事成例、遇事檢例、擬進(jìn)貼例、取旨裁決四個步驟,以遇事檢例和擬進(jìn)貼例作為重點。在檢例部分,宋人認(rèn)識到對于檢法和斷案兩方面工作必須相互獨立,相互牽制才能保證審案公正。對于檢例工作非常重視,設(shè)專人負(fù)責(zé),且明確權(quán)責(zé)。在貼例擬進(jìn)部分,結(jié)合史學(xué)界關(guān)于宋人文書、政令、信息溝通的研究成果,復(fù)原宋人適用宋例的實務(wù)流程,通過擬進(jìn)、貼例等程序?qū)⒗龔?fù)原為一種活的制度。用例的核心是選擇例,宋人擇例的標(biāo)準(zhǔn)包括:成例時間的先后、實務(wù)中被適用次數(shù)的多少、與待決事務(wù)的近似程度、適用到待決事務(wù)的合理程度。而且宋人擇例時也是將上述標(biāo)準(zhǔn)通盤參酌,務(wù)求最合理有效的結(jié)果。此外宋人用例的過程也是一個修正例的過程,在選擇適用的同時也會根據(jù)實際需要作出相應(yīng)的調(diào)整,所以用例和變例在實務(wù)中交織出現(xiàn)。這一章最后,是研究將例在適用層面與其他法律形式的關(guān)系。這部分首先強(qiáng)調(diào)例所起作用的特殊方式,不是通過禁止和命令的方式起作用,而是通過授權(quán)性和參考性的方式起到規(guī)范作用,需要通過使用者的判斷選擇才能產(chǎn)生效果。其次強(qiáng)調(diào)由于例這樣一種制度的存在,拓寬了其他法律形式的作用范圍,節(jié)約立法成本,而且能夠?qū)Ψ杉皶r作出調(diào)整,使得整個法律體系更加靈活有效。第四章是討論宋例在中華法系生發(fā)演進(jìn)中的作用地位。在宋朝的討論中,主要強(qiáng)調(diào)宋例與皇權(quán)的關(guān)系,對于宋例是宋代皇權(quán)干涉司法權(quán)工具這一觀點提出了質(zhì)疑,認(rèn)為皇權(quán)是宋代法制的基礎(chǔ),宋例的特殊作用正在于銜接皇權(quán)與法制,皇權(quán)可以利用宋例“以備稽考”的特殊性質(zhì)在實際決策時作出靈活的調(diào)整。中國法律史的研究中不宜跳出古代社會的特點,過分強(qiáng)調(diào)皇權(quán)與法制對立關(guān)系,而應(yīng)當(dāng)從二者相互衍生支撐、作為一個整體的角度去理解。在與前朝的比較中,指出依例行事的做法唐代就很常見,而宋人實務(wù)中也大量引用唐人和五代舊例。整個唐宋時期,例與其他常見的法律形式相互交融,名目互稱,融為一體,實際上是整體的司法立法程序在不同階段的稱謂和表現(xiàn)形式。在與元明清三朝法制進(jìn)行比較后提出:宋例的形式、適用的方式以及與其他法律形式的關(guān)系等方面都與三朝有明顯的共通之處:如擇例的標(biāo)準(zhǔn),宋元相同;成例的方式,宋明一致;用例的模式,宋清相近。可以說宋例是后世元明清例的先聲。最后一部分,是上述內(nèi)容的總結(jié)和提煉。首先,通過與前后朝代的比較證明:宋例是中華法系中“例”這種特殊法律形式的代表,縱向上,宋例是例這一法律形式在發(fā)展過程中的中端和關(guān)鍵;在橫向上,宋例集中體現(xiàn)了例在生成、編纂、適用上的特點。由此,本文對宋例的探討延伸至對例的研討,并將其作為中華法系法律體系的一部分進(jìn)行研究。對于中華法系的立法模式的發(fā)展特征,國內(nèi)學(xué)者劉篤才在其《律令法體系向律例法體系的轉(zhuǎn)換》一文中將例提升為與令一樣的,僅次于律的第二大法律形式。認(rèn)為在律令制體系下,例是一種“法的異己物,受到排斥”,相對而言,令則是“系統(tǒng)制定的令典”,是制定出的法典。進(jìn)而提出中華法系的發(fā)展可以概括為從律令制向律例制演變的過程。在我國法制史學(xué)界,按照是否按照預(yù)先制定和穩(wěn)定性的標(biāo)準(zhǔn)來將令等法律形式劃為一類,但這樣的分類方法還是有待商榷。令最早的形態(tài)就是將皇帝針對具體事務(wù)所作出的詔制進(jìn)行收錄,令典是對已往詔令內(nèi)容的編輯,是逐漸被動積累而成。令作為一種法律形式,其成立方式中的主動性、制定性因素并不明顯,而是一種被動產(chǎn)生和累加的產(chǎn)物?！傲畹洹睂嵸|(zhì)上是和例一樣,是一種用來裝載隨時生成的詔令、規(guī)范的“容器”,它們共享著相同的容納物和通用的結(jié)構(gòu)。所以本質(zhì)上,令和例的性質(zhì)即為相似,從律令到律例的變化難以概括中華法系的發(fā)展脈絡(luò)。學(xué)界一般將古代中國法定義為成文法法系,并以此為基礎(chǔ)來研究“宋例”、“例”的歷史地位。但是成文法無法準(zhǔn)確描述中華法系。令典在成立制定的方式上與例一樣都有隨時收錄、編輯整理成冊的情況,性質(zhì)上都是一種“認(rèn)可”的行為,與現(xiàn)代立法程序中的“創(chuàng)制”有著一定距離。且現(xiàn)代西方成文系中法條的規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn),也難以用來對對古代中國的法律形式進(jìn)