論誠實(shí)信用原則在司法實(shí)踐中的適用

第頁論誠實(shí)信用原則在司法實(shí)踐中的適用一、誠實(shí)信用原則適用的本質(zhì)誠實(shí)信用原則適用的本質(zhì)是，法官通過對誠實(shí)信用原則進(jìn)行擴(kuò)張性解釋，并依其處理一些特殊的案件，以實(shí)現(xiàn)個案處理結(jié)果公平、正義之目標(biāo)，從而對法律進(jìn)行實(shí)質(zhì)性發(fā)展的能動性司法活動。本文之所以將其本質(zhì)作以上定性，主要是由于以下幾個方面的原因：第一，誠實(shí)信用原則的適用是現(xiàn)代民法價值理念的體現(xiàn)?，F(xiàn)代民法的理念價值--實(shí)質(zhì)正義是歷史的產(chǎn)物。進(jìn)入20世紀(jì)以來，隨著科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展，作為19世紀(jì)的近代民法基礎(chǔ)的兩個基本判斷，即所謂的平等性和互換性已經(jīng)喪失，出現(xiàn)了嚴(yán)重的兩極分化和對立，[8]造成當(dāng)事人之間經(jīng)濟(jì)地位事實(shí)上的不平等，迫使法立法者、司法者和學(xué)者必須面對現(xiàn)實(shí)，拋棄近代民法的形式主義。如何實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，是20世紀(jì)之初立法者、司法者和學(xué)者所共同面對的難題，誠實(shí)信用原則就是在此社會經(jīng)濟(jì)背景下應(yīng)孕而生的。其經(jīng)過立法者、司法者和學(xué)者的不斷挖掘，被予以重新解釋并賦予其新的內(nèi)涵，最終從近代民法中的契約原則和上升為民法的基本原則，適應(yīng)了歷史的需要。可以說，誠實(shí)信用原則是現(xiàn)代民法理念──實(shí)質(zhì)正義，逐漸取代近代民法理念──形式主義過程中，在民法立法模式上的重要體現(xiàn)之一?，F(xiàn)代民法實(shí)質(zhì)正義的理念的形成，促進(jìn)了誠實(shí)信用原則的確立，而誠實(shí)信用原則則全面貫穿了實(shí)質(zhì)正義的精神?，F(xiàn)代民法理念的形成與相應(yīng)的立法的出現(xiàn)是相輔相成的，二者之間是一種互動關(guān)系，互相促進(jìn)，互為條件。貫徹實(shí)質(zhì)正義精神的誠實(shí)信用原則，在客觀上體現(xiàn)為兩種利益關(guān)系的平衡，包括當(dāng)事人之間的利益平衡，以及當(dāng)事人與社會利益之間的平衡，即社會妥當(dāng)性。法官適用誠實(shí)信用原則必須以這兩點(diǎn)為價值目標(biāo)，其本質(zhì)體現(xiàn)為公平、正義。第二，誠實(shí)信用原則的適用首先是法官對法律進(jìn)行解釋的過程。社會生活條件在空間上涵蓋范圍的無限性以及其時間范圍內(nèi)的千變?nèi)f化性，與體現(xiàn)了認(rèn)識水平與認(rèn)識能力的成文法存在著不可調(diào)和的矛盾。法律既不可能對存在于社會生活中的一切社會關(guān)系都予以明確規(guī)定，也不可能在時間上隨時根據(jù)社會生活條件的變化而變化，致使成文法存在“不合目的性、不周延性、模糊性、滯后性”等局限性。[9]為彌補(bǔ)成文法的不足，大多數(shù)成文法國家除采取及時修改有關(guān)法律條文這一措施外，大都通過以下兩種方式：一是明確授予法官自由裁量權(quán)，承認(rèn)法官有造法之功能；二是立法者在法典中建立一些“框架”概念，通過法官對這些“框架”概念的解釋和適用，以處理應(yīng)對各種難以預(yù)料的社會現(xiàn)象。就目前我國的司法制度來看，我國法律并沒有明確賦予法官享有自由裁量權(quán)，即法官通過司法活動直接造法的行為沒有得到法律的明確授權(quán)。我國彌補(bǔ)成文法的不足的方式，主要是通過法官對法律作出相應(yīng)的解釋，并以之來調(diào)整相關(guān)的社會關(guān)系來實(shí)現(xiàn)的。因此，對作為“框架概念”的典型代表之一的誠實(shí)信用原則的適用，首先是法官對誠實(shí)信用原則的解釋過程。第三，法官對誠實(shí)信用原則的適用具有能動性。這是由于誠實(shí)信用原則作為彈性規(guī)則和強(qiáng)制性、補(bǔ)充性規(guī)則[10]的特點(diǎn)所決定的。立法者為彌補(bǔ)成文法的不足而建立起來的“框架”概念，其內(nèi)涵和外延十分不明確，有學(xué)者認(rèn)為誠實(shí)信用原則“乃屬白紙規(guī)定”，“無色透明的”。[11]也就是說，誠實(shí)信用原則的補(bǔ)充作用無所不在。只要在適用成文法的過程中出現(xiàn)漏洞與不足，誠實(shí)信用原則的補(bǔ)充作用就會被運(yùn)用和體現(xiàn)。這也決定了誠實(shí)信用原則具有適用上的強(qiáng)制性。在民事活動中，其具體體現(xiàn)為：無論當(dāng)事人是否約定，誠實(shí)信用原則都是約束雙方當(dāng)事權(quán)利義務(wù)的當(dāng)然條款，使當(dāng)事人不僅要承擔(dān)約定的義務(wù)，而且必須承擔(dān)這種強(qiáng)制的補(bǔ)充性義務(wù)。并且當(dāng)事人也不得約定排除其適用，即使約定排除，其效力也歸于無效。從這個意義上講，誠實(shí)信用原則是當(dāng)事人進(jìn)行任何民事活動時，所享有的民事權(quán)利的當(dāng)然組成部分。法官在審理民事案件中，首先應(yīng)尊重這種體現(xiàn)為民事權(quán)利的私權(quán)，并當(dāng)然地適用作為私權(quán)表現(xiàn)形式的誠實(shí)信用原則，不須以當(dāng)事人是否明確作出意思表示為標(biāo)準(zhǔn)。因此，法官對誠實(shí)信用原則的適用具有能動性。第四，法官適用誠實(shí)任用原則在實(shí)質(zhì)是發(fā)展了現(xiàn)行法。成文法的局限性決定了補(bǔ)充性規(guī)則的存在，具有其合理性的同時，也決定了這些規(guī)則只能處于補(bǔ)充性地位，這種補(bǔ)充地位是相對于其它現(xiàn)行法規(guī)定而言的。這就決定了法官在審理案件時，只有當(dāng)現(xiàn)行法律規(guī)定沒有規(guī)定如何處理，或者若依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定處理，會造成當(dāng)事人之間實(shí)質(zhì)上的不公平或使社會利益遭受損害的情況下，法官才可以依據(jù)誠實(shí)信用原則，并依據(jù)某種價值觀念、判斷標(biāo)準(zhǔn)對其作出相應(yīng)解釋后，繼而作出裁判。因此，法官司作出這種判決的實(shí)質(zhì)依據(jù)是某種價值觀念、判斷標(biāo)準(zhǔn)，而不是已有的法律條文。而依據(jù)這些價值觀念、判斷標(biāo)準(zhǔn)所作出的審理結(jié)果，無疑是不可能依據(jù)其它已有法律條文所能達(dá)到的。總之，法官適用誠實(shí)信用原則，無論是在審理依據(jù)上還是在審理結(jié)果上都不同于適用其它現(xiàn)有的法律條文，并且在審理結(jié)果上應(yīng)優(yōu)于現(xiàn)有法，否則有背于誠實(shí)信用原則的立法目的。二、誠實(shí)信用原則適用的條件誠實(shí)信用原則的適用的本質(zhì)決定了其對于彌補(bǔ)現(xiàn)行法律規(guī)定之不足、實(shí)現(xiàn)個案審判結(jié)果之公正等有著極其重要的作用。但這不并意味著，誠實(shí)信用原則可以代替其它一切法律條文而被任意適用，否則只會導(dǎo)致法律虛無主義的再現(xiàn)，背離法律價值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，本人認(rèn)為，從其本質(zhì)出發(fā)，適用誠實(shí)信用原則必須遵循以下幾個條件：1、適用誠實(shí)信用原則必須以案件“隱性違法”為前提。所謂“隱性違法”，包括兩個方面的內(nèi)容：一是當(dāng)事人行為的“隱性違法”。指當(dāng)事人的行為在客觀上符合法律規(guī)定或不違反禁止性規(guī)范，但其行為在事實(shí)上會給他方當(dāng)事人或社會的合法利益造成損害。二是司法行為的“隱性違法”。指對于一些特殊的民事案件，法官依照相關(guān)的法律規(guī)定處理時，會造成案件處理結(jié)果實(shí)質(zhì)上的不公平，客觀上表現(xiàn)為，使兩種當(dāng)事人之間的利益關(guān)系和當(dāng)事人和社會之間的得益關(guān)系處于失衡狀態(tài)。這兩種“隱性違法”行為，無疑都有背于現(xiàn)代民法的價值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，因此必須采取有效措施予以解決，這是適用誠實(shí)信用原則最根本的任務(wù)。如何判斷當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人和社會之間利益關(guān)系是否失衡，筆者認(rèn)為除考慮民事主體的經(jīng)濟(jì)利益和民事責(zé)任的合理分擔(dān)外，[12]還應(yīng)綜合考慮行為的時間、地點(diǎn)、政治、經(jīng)濟(jì)、風(fēng)俗習(xí)慣等因素，并從中立人的心理態(tài)度來分析，作出決定。2、適用誠實(shí)信用原則必須以法無明文規(guī)定為客觀標(biāo)準(zhǔn)。只有對現(xiàn)行法律中沒有提供處理依據(jù)的案件，才能適用誠實(shí)信用原則。對于那些已有法律規(guī)定，即使其是錯誤的“惡”法，也不能棄之有用而適用誠實(shí)信用原則，這是誠實(shí)信用原則作為補(bǔ)充性規(guī)則的具體表體現(xiàn)。有的學(xué)者指出，誠實(shí)信用原則可以排除現(xiàn)行法律規(guī)定，而直接依據(jù)某種價值觀念和判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁判，[13]筆者以為不妥。因?yàn)橐环矫妫覈形疵鞔_允許法官可以通過行使自由裁量權(quán)，創(chuàng)制判例法，[14]法官造法仍未被法律所確認(rèn)。另一方面，目前我國法官的素質(zhì)，以及執(zhí)法情況也不適合法官可以直接排除現(xiàn)行法律規(guī)定，而直接適用誠實(shí)信用原則。目前我國法官的素質(zhì)普遍不高，而且司法腐敗現(xiàn)象的大量存在，這些都極其容易導(dǎo)致誠實(shí)信用原則的濫用?？梢韵胂蟆吧现磷罡叻ㄔ?，下至鄉(xiāng)鎮(zhèn)法庭，數(shù)十萬法官都按誠實(shí)信用原則自由地解釋法律并據(jù)此判案，那將是一片什么樣的場景”。[15]因此，適用誠實(shí)信用原則必須以法無明文規(guī)定為客觀標(biāo)準(zhǔn)，誠實(shí)信用原則并不能對抗現(xiàn)行法律規(guī)定。3、適用誠實(shí)信用原則必須以實(shí)現(xiàn)個案處理結(jié)果實(shí)質(zhì)上的公正、正義為價值目標(biāo)，必須遵守誠實(shí)信用原則的根本精神。首先，從宏觀上進(jìn)，實(shí)現(xiàn)個案處理結(jié)果實(shí)質(zhì)上的公平、正義，是由現(xiàn)代民法的理念和價值取向所決定的，這也是法官適用誠實(shí)信用原則、發(fā)展現(xiàn)有法的根本原因。此一內(nèi)容，在前文已有論述。其次，法官適用誠實(shí)信用原則的具體結(jié)果體現(xiàn)為，使有關(guān)當(dāng)事人承擔(dān)沒有為以前制定法所規(guī)定的或當(dāng)事人約定的義務(wù)，直接涉及到當(dāng)事人的切身利益，因此，法官行使自由裁量權(quán)時，必須遵循誠實(shí)信用的根本精神，合理分擔(dān)當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，絕不能濫用。三、其它的相關(guān)問題1、關(guān)于程序。英美法系國家的法律是以判例法為主，法官享有較大的自由裁量權(quán)，但英美法系國家的法官濫用自由裁量權(quán)的現(xiàn)象并不多見。究其原因，主要是英美法系國家在司法實(shí)踐中重視程序?qū)ψ杂刹昧繖?quán)的制約。英美法系國家的法學(xué)家們完全相信，只要遵守細(xì)致規(guī)定的、光明正大的訴訟程序，就幾乎有把握使案件獲得公正解決。高度發(fā)達(dá)的正當(dāng)程序規(guī)則迫使英美法系的法官收斂濫用自由裁量權(quán)之心，不得不做個好人。[16]完善程序，加強(qiáng)程序控制，對于防止濫用自由裁量權(quán)現(xiàn)象，實(shí)現(xiàn)誠實(shí)信用原則的公平和衡平價值十分重要。程序不應(yīng)被理解為法官實(shí)施實(shí)體法行為，而應(yīng)當(dāng)是體現(xiàn)為以中立為核心的當(dāng)事人之間的對抗機(jī)制。在這個機(jī)制中，法官應(yīng)被設(shè)計(jì)為一個始終不折不扣的中立者，不帶有任何的私欲和恣意。同是，法官應(yīng)確保為當(dāng)事人提供平等、全面、徹底對抗的機(jī)會，并力求其發(fā)揮至極至。最后判決必須明確詳細(xì)，包括事實(shí)認(rèn)定明確，適用法律準(zhǔn)確，對法律條文和原則內(nèi)容的解釋與本案事實(shí)是相符的。但就目前我國的民事判決的情況來看，往往對所引用之條文不加任何說明，似乎其含意十分明確，有的對法律規(guī)定和本案事實(shí)沒有對應(yīng)的分析，讓當(dāng)事人從判決書中摸不到頭腦，這種判決即是很難被當(dāng)事人接受。[17]這些顯然是不符合程序的本質(zhì)意義的。２、關(guān)于判例。盡管目前我國仍沒有判例法，但判例對司法實(shí)踐的指導(dǎo)作用是有目共睹的。尤其是對于這類適用法律彈性較大的判例，對幫助司法人員理解、掌握誠實(shí)信用原則實(shí)質(zhì)和精髓以及其適用方法具有十分重要的意義理論和實(shí)踐意義。但目前我國在這一方面的工作仍不夠。以合同糾紛的判例為例，截止1999年4月，由最高人民法院公報(bào)公布的適用誠實(shí)信用原則的合同糾紛的判例僅有4起，[18]這對于指導(dǎo)各地司法機(jī)關(guān)適用誠實(shí)信用原則辦理案件來說是明顯不足的。在增加判例數(shù)量的同時，應(yīng)加強(qiáng)對判例適用的研究，促進(jìn)成果向法律規(guī)則的轉(zhuǎn)變化。法律原則或規(guī)則的形成是在司法實(shí)踐中逐漸發(fā)展和完善的，司法機(jī)關(guān)在適用誠實(shí)信用原則，促進(jìn)制定法解釋適用妥當(dāng)性的同時，應(yīng)加強(qiáng)對逐漸增多的判例進(jìn)行分析總結(jié)，抽象總結(jié)出其共性，促進(jìn)個別法原理以及具體規(guī)則的形成，進(jìn)而在這一方面替代誠實(shí)信用原則的適用。這樣，一方面發(fā)展了個別，另一方面，在客觀上也相對減少了司法人員適用誠實(shí)信用原則的范圍，促進(jìn)司法公正。３、關(guān)于法官。誠實(shí)信用原則作為司法原則，其在司法過程中的適用是由法官來完成的。法官人格的好壞是決定誠實(shí)信用原則是否會被濫用的決定性因素。我們需要正義的法律，但就目前我國的實(shí)際情況來看，我們同時需要正義的法官。再正義的法律如果沒有正義的法官來執(zhí)行，不僅達(dá)到原本的立法效果，甚至還不如沒有法律存在來的更好。這不僅需要司法機(jī)關(guān)不斷加強(qiáng)對其工作人員的教育和約束，更需要法官自律、自省和勇于犧牲。同時，還必須加強(qiáng)對法官的監(jiān)督和制約，因?yàn)闆]有限制的權(quán)利必然導(dǎo)致腐敗。要建立并嚴(yán)格執(zhí)行一套切實(shí)行為可行的內(nèi)外監(jiān)督機(jī)制同時，尤其是要增強(qiáng)社會透明度和公開度。同時，要保證法律正義、公平目標(biāo)價值之實(shí)現(xiàn)，僅僅寄望于法官的高貴品格是不夠的，法官還必須要有正確實(shí)施法律的能力和水平。誠實(shí)信用原則從最初的商業(yè)道德規(guī)范，發(fā)展成現(xiàn)代民法的基本原則，有其深刻地歷史原因，也有與現(xiàn)代民法精神相適應(yīng)的深刻地歷史內(nèi)涵，只有結(jié)合現(xiàn)有的規(guī)定以及道德、習(xí)慣等多種因素，才能把握領(lǐng)會其實(shí)質(zhì)和精髓，進(jìn)而正確適用。這并所有的法官都能勝任的。注釋及參考文獻(xiàn)：[1]梁慧星：《誠實(shí)信用與漏洞補(bǔ)充》，載于梁慧星主編：《民商法認(rèn)叢》第二卷，法律出版社1994年版。[2]徐國棟。《民法基本原則研究》，中國政法大學(xué)出版社2021年版，第18頁36頁。[3]筆者認(rèn)為，誠實(shí)信用原則作為行為準(zhǔn)則，只是要求有關(guān)當(dāng)事人自覺遵守，當(dāng)其中一方當(dāng)事違反有關(guān)規(guī)定時，其他各方當(dāng)事人并不能直接向?qū)Ψ街鲝垯?quán)利，即使主張，也不可能產(chǎn)生法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系（試想，如果一方當(dāng)事人要求對方承擔(dān)法律沒有規(guī)定或當(dāng)事人之間沒有約定的義務(wù)，對方當(dāng)事人在正常情況下0是不可能同意的）。只有司法機(jī)關(guān)依據(jù)一方當(dāng)事人的申請，適用誠實(shí)信用則時，才會對有關(guān)當(dāng)事人起到實(shí)際上的約束作用，因此，從對誠實(shí)信用原則適用的效果上來看，作為行為準(zhǔn)則的誠實(shí)信用原則并不具有完全的獨(dú)立性，而是有賴于作為司法準(zhǔn)則的誠實(shí)信用原則而存在的。[4]參見：徐國棟：《誠實(shí)信用原則的概念和歷史沿革》，載于《法學(xué)研究》，1989年第3期。[5]徐國棟先生認(rèn)為：20世紀(jì)，是誠實(shí)信用原則得到充分利用的時代。見：徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學(xué)出版社2021年版，第130頁。[6]石田穰：《法解釋學(xué)的方法》，法律出版社，第112頁。轉(zhuǎn)引自梁慧星：《實(shí)信用原則與漏洞補(bǔ)充》，載于：《民法學(xué)論叢》第二卷，法律出版社1994年版。[7][11]張式華謝耿亮：《誠實(shí)信用原則在新〈合同法〉中的地位及其適用的述評》，載于梁慧星主編：《民商法論叢》第14卷，法律出版社。[8]有關(guān)近現(xiàn)代民法理念問題，參見梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》，載于梁慧星主編：《民商法論叢》第2卷，法律出版社1994年版。[9][10]參見徐國棟。《民法基本原則解釋》，中國政法大學(xué)出版社2021年版，第172-181頁。[12]譚玲?！墩摴皆瓌t》，載于