行政程序基本原則

行政程序法基本原則研究張慧平收稿日期:2003-05-16作者簡介:張慧平(1974-),女,山西平遙人,蘇州大學(xué)法學(xué)院博士生,研究方向:行政法與憲法學(xué)。(蘇州大學(xué)法學(xué)院,江蘇蘇州215006)摘要:為了實現(xiàn)行政程序法的公正、效率價值和達(dá)到規(guī)范行政權(quán)的行使、保護(hù)相對人合法權(quán)益的立法目的,行政程序法應(yīng)遵循程序法定原則、比例原則、信賴保護(hù)原則、行政公開原則等四項基本原則。該四項基本原則體現(xiàn)了行政程序法程序與實體并存的特點,并承擔(dān)了價值和規(guī)則溝通橋梁的角色。關(guān)鍵詞:行政程序法;原則;基本原則行政程序法以公正和效率為其價值目標(biāo),已成不爭的共識,然而,價值目標(biāo)的實現(xiàn)不是幻想,不能只停留于口頭和紙面,它由可欲轉(zhuǎn)化成可為,變成現(xiàn)實,需要人類的具體的制度設(shè)計與操作落實?；驹瓌t的架構(gòu)與確定,便是這一過程的第一步。目前,學(xué)界大凡關(guān)于行政程序法的研究中都存在一定的關(guān)于其基本原則的問題。然而,關(guān)于行政程序法的基本原則的內(nèi)容卻有著較大的差別,且各有優(yōu)劣,難以形成共識。筆者在此無意一一列舉其具體內(nèi)容,只想從另外一個角度去判定行政程序法的基本原則,以期從這種混亂中理出一點頭緒。行政程序法所應(yīng)貫徹的原則也許很多,然而并非所有的原則都可以界定為基本原則,其中有些也許是所有法律都應(yīng)遵循而非行政程序法所獨有,且非其必須強(qiáng)調(diào)的原則,如平等原則、自由裁量權(quán)正當(dāng)行使、程序及時原則[1];還有一些行政程序的過程性或階段原則,即在行政程序的某一過程或階段中應(yīng)遵循的原則,如聽取當(dāng)事人意見原則、作出決定原則;還有一些,在筆者看來本不應(yīng)該成為原則,比如公正和效率,二者應(yīng)屬于價值范疇,是人類的主觀價值判斷,有著因人、因事、因時而異的抽象性、流變性,但不管其內(nèi)涵有多么大的變化,但人類作為理性人和道德人,對二者的孜孜不倦的追求卻是永恒不變的。而基本原則,作為“規(guī)則的基礎(chǔ)或本源的綜合性、穩(wěn)定性原理和準(zhǔn)則”[2],較之于規(guī)則更抽象,所以它并不能像規(guī)則那樣具體地適用于每一個案。原則在此僅僅是一個方向性的指導(dǎo),所以它不可避免地會出現(xiàn)“例外”。由此可見,價值和原則是絕對不可以通用的。也即在行政程序中,不允許對公正和效率產(chǎn)生例外的情況。基于以上考慮,筆者認(rèn)為,行政程序法貫徹和遵循以下基本原則:第一,程序法定原則。哈耶克在《自由秩序原理》一書中曾指出:“沒有法治,任何程序性保障措施的價值亦將不存在”[3]。所以,尤其在我國這樣的成文法國家,欲使行政程序發(fā)揮其控權(quán)(力)保權(quán)(利)的功能,首先必須使其法律化,且借鑒各國或地區(qū)的行政程序法治實踐。程序法定便成為行政程序法之第一原則。該原則是依法行政或法治行政之理念在行政程序領(lǐng)域的體現(xiàn)。意指用以規(guī)范行政權(quán)的行政程序應(yīng)該通過立法程序使其法律化,即行政主體行使行政權(quán)力所遵循的程序應(yīng)該由法律加以明確的規(guī)定,并確保其嚴(yán)格遵守,否則,就要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。由于行政程序是對行政權(quán)的一種制約，而行政權(quán)作為一種有強(qiáng)制力的支配力量,天然地具有一種反制約的本能[4]。其易于濫用、膨脹之傾向的遏制,離不開法治化的程序界限,這種預(yù)設(shè)的行為軌道無疑有助于行政的統(tǒng)一和連續(xù),有利于維護(hù)相對人的合法權(quán)益和社會公共利益。另外,通過國家立法機(jī)關(guān)將行政程序法治化,也體現(xiàn)了以權(quán)力制約權(quán)力———立法權(quán)對行政權(quán)的制約,在法治化的行政程序中對相對人設(shè)定的諸多程序權(quán)利,無疑也是一種對行政權(quán)的監(jiān)督和約束。總之,法定的行政程序減少了行政過程中的人治因素,為行政的客觀性、合理性奠定了基礎(chǔ)。但是,程序法定原則也并非意味著與行政權(quán)有關(guān)的程序都必須法定化,實際上,這既不可能也不可欲。行政的復(fù)雜性、時效性、靈活性等特點決定了其程序不能事無巨細(xì),立法者不能也沒必要包羅萬象地將現(xiàn)在與將來的所有問題無重點地面面俱到地加以規(guī)范化。另外,過于僵化和細(xì)致的程序越容易滯后,而阻礙行政目的的實現(xiàn),喪失公正性。因而,只要將行政主體行使行政權(quán)力所適用的與行政相對人的合法權(quán)益直接相關(guān)的程序法定化即可。其次,程序法定原則中的“法”不僅僅限于國家立法機(jī)關(guān)制定的成文法律,還應(yīng)包括不與行政程序法立法目的相抵觸的行政法規(guī)和規(guī)章,甚至在無成文法的情況下,判例、法理等也應(yīng)該被參照適用。不過在此,法治行政所要求的法律優(yōu)先和法律保留還必須被遵循。這樣既適應(yīng)了在復(fù)雜多變的現(xiàn)代社會中行政權(quán)力的適當(dāng)性、靈活性和機(jī)動性,又保證了人民主權(quán)和法制統(tǒng)一的基本精神[5]。即通過一種類似“作繭自縛”的效應(yīng)而防止權(quán)力行使中的恣意[6]。另外,行政主體違反法定程序的行為并非一律無效。如果沒有損害相對人的合法權(quán)益,或者影響微小的,則不必認(rèn)定該行政行為無效。以這種精神來對待違反法定程序的行政行為,是符合中國目前行政權(quán)運(yùn)作的實際狀況和法治化的程度的。其實質(zhì)上是我國在推行行政法治所必須支付的代價,在法治與效率相沖突的情況下前者的退卻和讓位。第二,比例原則。該原則是關(guān)于對行政權(quán)力運(yùn)作的廣度、深度和力度的一種要求。企圖在實現(xiàn)行使行政權(quán)力的目的與手段之間,尋求和諧與平衡。行政權(quán)力的數(shù)量要與人類社會對其的需求(廣度)成比例。被需求的行政權(quán)力所干預(yù)的深度要為相對人自治留有一定的空間。行政權(quán)力所使用的手段或方式要與所欲達(dá)到的目的(力度)成比例。即解決這幾個問題:行政權(quán)力是否有存在的必要,行政權(quán)力在哪些事項上應(yīng)該或可以干預(yù),哪些則屬于相對人自治的范圍,行政權(quán)力采用何種方式或手段即可達(dá)到目的。比例原則的提出,旨在克服行政權(quán)力自身不斷膨脹、易于濫用所將導(dǎo)致的威脅,避免行政權(quán)力過分龐大所形成的專制,以及過分干預(yù)將會造成的對市場自由與發(fā)展的遏制。隨著現(xiàn)代行政權(quán)的重新興起,行政權(quán)力事實上不可避免地擴(kuò)張,比例原則日漸浮出水面,為世人所矚目,為人類所重視。一般地認(rèn)為,比例原則的基本含義其實包括了三個方面,即適當(dāng)性原則、必要性原則和狹義比例原則[7]。適當(dāng)原則是指所采用的手段必須能實現(xiàn)行政權(quán)的目的或至少有助于目的的達(dá)成,并且為正確,即在目的與手段關(guān)系上,必須是適當(dāng)?shù)摹＿@是行政權(quán)本身開始運(yùn)作的第一要素,是從目的取向上來行政權(quán)力的運(yùn)作所采取的措施、手段與欲達(dá)到的目的之間的關(guān)系。必要性原則,又稱為最少侵害原則,即在諸多可選擇的手段中間,要選擇那個(些)對相對人侵害最少的手段,旨在從法律后果上來規(guī)范行政權(quán)力手段與目的之間的關(guān)系。狹義比例原則,即所選擇的手段與欲達(dá)到的目的之間的比例關(guān)系必須是適當(dāng)?shù)?、正?dāng)?shù)幕蚶硇缘?該原則主要是從價值取向上來規(guī)范行政權(quán)力與其所采取的措施之間的比例關(guān)系的。比例原則在行政程序中的貫徹,是其對公平與效率的兼顧與平衡的表現(xiàn)。大陸法系國家將比例原則闡述為“三階理論”,包括:妥當(dāng)性(就是要求所采取的手段是能夠達(dá)到所追求的目的)、必要性(要求所采取的手段在諸多可供選擇的手段中是最溫和的、侵害最小的)、法益相稱性(要求權(quán)力行為所產(chǎn)生的利益要與人民付出的相應(yīng)損害之間進(jìn)行利益衡量,使人民因此受到的損害與權(quán)力行為所獲得的利益相比,要小得多,是人民可以合理忍受的程度)[8]。然而在普通法的實踐中,行政法只有與比例原則“不完全一樣”的合理性原則[8]。比例原則和合理性原則在很大程度上有重合。在我國,合理性原則有其特定的內(nèi)涵,是在合法性原則基礎(chǔ)上對行政權(quán)的更高要求,并被認(rèn)為“主要適用于自由裁量領(lǐng)域,與行政合法性原則一起構(gòu)成行政法的基本原則”[9]。在自由裁量領(lǐng)域,合理性原則與比例原則是同一的。實際上,在羈束行政行為中同樣存在比例問題。所以,比例原則較之于合理性原則有更豐富的內(nèi)涵和適用范圍。另外,合理性原則在實踐中缺乏可操作性,并多被排除在司法審查之外,合理性與合法性的界限也往往難以劃清。有鑒于此,為了更進(jìn)一步推進(jìn)合理性標(biāo)準(zhǔn)的客觀化和操作性,在行政法中引進(jìn)“比例原則”更有實際意義。另外,隨著行政在現(xiàn)代的發(fā)展,由于過去的消極行政向積極行政的轉(zhuǎn)變,人類對行政權(quán)力的態(tài)度和要求發(fā)生相應(yīng)的變化。在對行政權(quán)力進(jìn)行嚴(yán)格控制的前提下,欲使行政權(quán)力在日益復(fù)雜的世事面前有所不為并有所為。傳統(tǒng)之行政權(quán)力所遵循的比例原則,更多的是適用于損益性行政行為中。如今,比例原則應(yīng)擴(kuò)大到授益性行政行為,也即行政機(jī)關(guān)在行使給付行政等授益公開主要是從政府的職責(zé)和義務(wù)角度而言,而行政參與則主要是從公民權(quán)利角度而論,同一問題的不同側(cè)面而已,不必分列兩類。因為行政公開本身“肯定了公民和其他組織對政府決策、管理活動的廣泛參與”。而“公民進(jìn)行有效監(jiān)督和適當(dāng)參與的前提,就是必須了解相應(yīng)的公共信息,這就需要掌握公共信息的國家機(jī)關(guān)尤其是行政機(jī)關(guān)公開公共信息”[18]。基于以上四個基本原則的分析論述,筆者認(rèn)為,行政程序法是在公正和效率兩個最主要的價值目標(biāo)導(dǎo)引下,堅持程序法定原則、比例原則、信賴保護(hù)原則以及行政公開原則,以程序法定作為行政程序的基本前提和存在形式,以減少行政機(jī)關(guān)在權(quán)力行使程序中的自由專斷行為;以比例原則作為程序法之制定和執(zhí)行過程中對程序的選擇和判斷的實體性依據(jù),該原則是行政行為權(quán)力及其程序的一種導(dǎo)向或指導(dǎo)思想;而信賴保護(hù)原則,則是在行政行為權(quán)力及其程序在對相對人存在一定侵害的情況下的一種救濟(jì),具有事后性、補(bǔ)救性特點;行政公開原則則是行政行為權(quán)力及其程序的環(huán)境和背景,以上各原則以及規(guī)則,甚至包括具體的行政行為都必須在此環(huán)境和背景中運(yùn)作。作為基本原則,程序法定、比例、信賴保護(hù)、行政公開原則已經(jīng)為行政程序法價值的實現(xiàn)以及具體規(guī)則的制定和執(zhí)行提供了較完整的框架和邊界,能夠完成和實現(xiàn)作為基本原則的功能和作用。故而,筆者將基本原則只定位于此,而不及其余。隨著法治的治國方略被載入憲法以來,國人一直孜孜以求于法治方略的貫徹與落實,尤其是在龐大的行政領(lǐng)域,行政法治的實現(xiàn),作為法治國的重點和難點,需要方方面面的促進(jìn)和保證。程序的法治化,成為繼救濟(jì)的法治化———行政訴訟之后又一重要的舉措。從事后的監(jiān)督和約束走向事中、事前的規(guī)制和約束,從他律走向自律,從注重監(jiān)督行政權(quán)和保護(hù)相對人權(quán)利,走向不但要做到前者,還要提高行政效率,減少行政成本。行政程序法基本原則的確定、法律本身的制定與頒布、施行將是行政法治乃至整個國家法治的重要進(jìn)步。參考文獻(xiàn):[1]應(yīng)松年.行政程序立法研究[M].中國法制出版社,2001.[2]張文顯.法哲學(xué)范疇研究[M].中國政法大學(xué)出版社,2001.53-54.[3][英]弗里德利希·馮·哈耶克.自由秩序原理[M].三聯(lián)書店,1997.177.[4]胡建淼.行政法學(xué)[M].法律出版社,1998.471.[5]應(yīng)松年.當(dāng)代行政法發(fā)展的特點[J].中國法學(xué),1999,(6).[6]王錫鋅.行政程序理性原則要論[J].法商研究,2000,(4).[7][臺]城仲模.行政法一般法律原則[M].三民書局,1994.122-126.[8]余凌云.論行政法上的比例原則[J].法學(xué)家,2002,(2).[9]楊海坤.跨入21世紀(jì)的中國行政法學(xué)[M].中國人事出版社,2000.111-112.[10]黃學(xué)賢.行政法中的比例原則研究[J].法律科學(xué),2001,(1).[11]范劍虹.歐盟與德國的比例原則[J].復(fù)印報刊資料·憲法學(xué)、行政法學(xué),2001,(1).[12][臺]城仲模.行政法之一般法律原則·二[M].三民書局,1997.243,239-241.[13]龔祥瑞.憲政的理想與現(xiàn)實[M].中國人事出版社,1995.110.[14]章劍生.論行政程序法上的行政公開原則[J].復(fù)印報刊資料·憲法學(xué)、行政法學(xué),2001,(2).[15]公開:溝通政府與人民的渠道[N].法制日報,2001-06-05(5).[16]王名揚(yáng).美國行政法[M].中國法制出版社,1995.956-960.[17]羅豪才.在鄧小平理論指導(dǎo)下走向繁榮的中國行政法學(xué)[J].中國法學(xué),1998,(5).[18]韓大元,姚西科.試論行政機(jī)關(guān)公開公共信息的理論基礎(chǔ)[J].河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報,2001,(2).實現(xiàn)行政程序法公正原則的制度設(shè)計朱麗琴(安徽大學(xué)法學(xué)院,安徽合肥230039)摘要:行政程序法的首要價值在于其公正性。實現(xiàn)行政程序法的公正原則,要建立聽取意見制度、回避制度、調(diào)查制度、禁止單方接觸制度。關(guān)鍵詞:行政程序法;公正原則;制度設(shè)計行政程序法典化是世界各國行政法現(xiàn)代化的標(biāo)志,也是我國近年來行政法學(xué)界呼聲較高的熱點之一。而行政程序法基本原則的確立則是行政程序法制訂的關(guān)鍵,對此問題的論述學(xué)界也眾說紛紜,莫衷一是。筆者認(rèn)為,作為行政程序法的基本原則,應(yīng)具有概括性、全局性,應(yīng)能貫穿所有的行政行為,表現(xiàn)行政程序法的特點,其本身也應(yīng)是一系列的原則。其中公正原則應(yīng)是行政程序法的基本原則之一。所謂行政程序法公正原則,是指行政機(jī)關(guān)在做出行政行為時,要在程序上平等對待當(dāng)事人,排除各種可能造成不平等或偏見的因素。行政程序法的首要價值在于它的公正性。行政程序法作為規(guī)范行政行為的程序法,必然地要體現(xiàn)公正原則,并通過一系列制度設(shè)計,賦予在行政法律關(guān)系中處于弱勢地位的相對方以更多的程序權(quán)利,課以行政主體更多的義務(wù),從而促進(jìn)權(quán)利與義務(wù)的平衡,達(dá)到公正之實現(xiàn)。這一原則在行政程序法中的確立是通過聽取意見制度、回避制度、調(diào)查制度、禁止單方接觸制度等一系列具體可操作的制度實現(xiàn)的。1.聽取意見制度聽取意見制度,是指行政機(jī)關(guān)在做出對相對人不利的決定前,必須聽取相對方意見,給相對方以申訴答辯的機(jī)會的程序制度。其源于英美法系的自然公正原則,又稱聽證制度。在美國,聽證制度是正當(dāng)法律程序的核心制度,聽證又分為正式的聽證和非正式的聽證。正式的聽證,又稱審判型聽證,是一種嚴(yán)格意義的聽證,類似于司法聽證。在大多數(shù)情況下,正當(dāng)法律程序只要求非正式的聽證,即只要具備正式聽證的基本要素,給予相對方申辯機(jī)會即可。聽證制度不僅適用于行政立法等抽象行政行為,也適用于行政裁決等具體的行政行為,然而一種程序制度只能適用于某些領(lǐng)域,不可能如原則一樣普遍適用于一切行政行為。于是就產(chǎn)生了聽證的適用及例外的問題。在美國,聽證是美國公民憲法上的權(quán)利。美國憲法修正案第5條規(guī)定:“未經(jīng)正當(dāng)?shù)姆沙绦虿坏脛儕Z任何人的生命、自由或財產(chǎn)?！痹撜?dāng)?shù)姆沙绦蛟诔绦蛞饬x上的要求就是聽證。所以,聽證在美國是一種普遍適用的規(guī)則,美國法院以判例形式確定其例外。這些例外包括:當(dāng)事人放棄聽證、立法性事實、特權(quán)、緊急行為等。隨著現(xiàn)代行政法的發(fā)展,特權(quán)理論漸漸被拋棄,聽證的適用范圍呈爆炸性擴(kuò)張,只要當(dāng)事人在法律上有可以主張的權(quán)利存在(而不是單方的期望),即可主張聽證的權(quán)利。在當(dāng)今美國除外國人入境利益外,當(dāng)代社會中個人和組織的自由與財產(chǎn)利益,幾乎都成為可以主張聽證的對象,不同程度地受到正當(dāng)法律程序的保護(hù)。而在大陸法系國家,缺乏自然公正的原則傳統(tǒng),憲法沒有賦予公民聽證的基本權(quán)利,但聽證作為現(xiàn)代民主程序的制度,也多被各國接納、采用。德國的聯(lián)邦行政程序法第28條專門規(guī)定了聽證制度。“干預(yù)參加人權(quán)利的行政行為公布前,應(yīng)當(dāng)予參加人對有關(guān)決定的重要事實進(jìn)行陳述的機(jī)會?！薄案鶕?jù)具體案件情況不需給予聽證的,可不單行聽證”[1](P206)。這些例外包括:緊急情況、若聽證將難保重要的期限遵守;不聽證不會做出不利的認(rèn)定;一般命令、大量同種類行政行為和借助自動化設(shè)施的行為;行政執(zhí)行中涉及的措施;聽證將抵觸公共利益的?？梢?德國的聽證制度的設(shè)計更恰當(dāng)?shù)匕盐兆×寺犠C制度的核心。程序的設(shè)計應(yīng)利于實體目的的實現(xiàn),當(dāng)?shù)钟|公益或喪失了可能作出不利決定的基礎(chǔ)時,排除聽證的適用。我國行政程序立法規(guī)定聽證制度,開始于《行政處罰法》,以后被《價格法》、《立法法》吸收。作為一項新生事物,聽證制度在實踐中的運(yùn)用,對于人們樹立公正的法治觀念,規(guī)范政府行為起著積極的作用。然而從現(xiàn)有的法規(guī)的制度設(shè)計來看,較注重程序的順序、步驟的設(shè)計,而缺少程序的內(nèi)核:適用與例外的設(shè)計,致使現(xiàn)實中出現(xiàn)一些本該適用非正式聽證的卻適用了正式的“聽證會”,不僅費(fèi)時、耗財,影響行政效率,也不符合公共利益與當(dāng)事人利益。從現(xiàn)代行政發(fā)展趨勢看,聽證的適用范圍有擴(kuò)大趨勢,但其擴(kuò)大也有邊界,這個邊界就是公益與私利的平衡,聽證本身也應(yīng)根據(jù)不同行政行為、具體情況兼顧原則與靈活的結(jié)合。筆者主張建立非正式聽證的普適性機(jī)制,即大多數(shù)影響相對方權(quán)益的行政行為的作出,應(yīng)聽取相對方意見,而不是僅僅在一些重要領(lǐng)域確立正式的聽證。所以,在此稱為“聽取意見制度”,有其特定的涵義。如何創(chuàng)造性結(jié)合法治規(guī)律與我國國情,構(gòu)建本土化的聽取意見制度應(yīng)是值得挖掘的課題。2.回避制度回避制度是指與行政行為有利益關(guān)系的行政人員不得參與該行政行為的制度。[2](P33)這一制度是自然公正原則的內(nèi)容之一:任何人不能為自己案件的法官。回避制度首先適用于司法程序,再擴(kuò)張用于行政程序。然而行政程序又有自身的特點和需要,因而具體制度的設(shè)計不同。我國有關(guān)行政程序立法關(guān)于回避制度的規(guī)定,過于簡略。如《行政處罰法》第37條第3款:“執(zhí)法人員與當(dāng)事人有直接利害關(guān)系的,應(yīng)當(dāng)回避?！钡?2條(四):“聽證由行政機(jī)關(guān)指定的非本案調(diào)查人員主持,當(dāng)事人認(rèn)為主持人與本案有直接利益關(guān)系的,有權(quán)申請回避?！焙沃^直接利害關(guān)系?實踐中往往確定為與當(dāng)事人有親屬關(guān)系。實際上因行政行為可能獲得直接利益或遭受損失的人,以及在行政行為前已進(jìn)行其他工作形成先入為主的印象,可能造成偏見的人,都應(yīng)確認(rèn)為回避主體。因為回避制度的實質(zhì)在于避免偏私,保證公正。除了回避的主體,回避的形式也應(yīng)完善。我國立法中有自行回避、當(dāng)事人申請回避兩種形式,缺乏回避的監(jiān)督機(jī)制,建議可考慮采用外國法上的公益代表人制度,賦予檢察院的介入權(quán)。在有偏私之擔(dān)憂時,檢察院可作為公益代表人介入相關(guān)人員的回避并配合相應(yīng)的監(jiān)督。另外,回避也存在著例外的情形,在行政程序中,一個機(jī)關(guān)由于偏見而必須回避時,往往沒有其他機(jī)關(guān)可以代替,這時的回避實際上是放棄職責(zé)。所以,在這種情況下,當(dāng)事人由于回避制度所能得到的利益必須讓位于公共利益的需要。這是外國行政法上的必需原則,正因為必需原則迫使當(dāng)事人接受有偏見的行政人員的裁決,所以法律設(shè)計上應(yīng)多限制,如對其案件的過程由監(jiān)督當(dāng)局安排、司法審查的嚴(yán)格,或撤銷更為容易等。必需原則正視了行政事實,并積極地配備相關(guān)救濟(jì)程序,最大限度救濟(jì)當(dāng)事人,保障法律公正、公開原則的實現(xiàn)。這也是值得我們在行政程序立法中借鑒的制度設(shè)計內(nèi)容。3.調(diào)查制度為確保公共利益的真正實現(xiàn),并維護(hù)行政相對方的合法權(quán)益,行政主體要作出行政行為,必須首先進(jìn)行充分的調(diào)查,在查明事實、收集證據(jù)的基礎(chǔ)上的行政行為才有公正可言。調(diào)查是行政機(jī)關(guān)的行政職權(quán),其行使必須有法律的授權(quán),并在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使。調(diào)查制度是行政行為做出前的一個環(huán)節(jié),必須合理設(shè)計,它具有兩面性:一方面,調(diào)查合法、充分,有利于正確行為,體現(xiàn)公正原則;另一方面,調(diào)查若不依法進(jìn)行,則會侵犯相對方合法權(quán)利,破壞公平、公正。西方國家在自由資本主義時期,自由主義思想泛濫,加上行政的“疆域”狹小,僅限于安全、秩序、稅收等領(lǐng)域,行政機(jī)關(guān)調(diào)查權(quán)受著個人隱私權(quán)不受干涉的限制。二戰(zhàn)后隨著行政權(quán)的擴(kuò)大,社會管理事務(wù)的復(fù)雜,政府只有掌握充分的信息才能進(jìn)行有效的管理,因而傳統(tǒng)的嚴(yán)格保護(hù)個人隱私權(quán)的觀念才不得不作出讓步。在美國,行政機(jī)關(guān)擁有大量的行政調(diào)查權(quán),不僅可以調(diào)取案卷、信息,檢查人身,進(jìn)入住宅,而且還有發(fā)出傳票的權(quán)力,這是與其行政管理事務(wù)的繁多相協(xié)調(diào)的,行政機(jī)關(guān)在行使這些調(diào)查權(quán)時,也嚴(yán)格按照法律規(guī)定的職權(quán),在權(quán)限范圍內(nèi)行事。個人利益讓位的前提在于保證公共利益的實現(xiàn)。我國《行政處罰法》第36條、37條對行政調(diào)查程序作了規(guī)定,如“必須全面、客觀、公正地調(diào)查收集有關(guān)證據(jù);必要時,依照法律、法規(guī)的規(guī)定,可以進(jìn)行檢查”,以及檢查時的表明身份、制作筆錄等等,從而確立了極具現(xiàn)代色彩的調(diào)查制度。我國行政程序法典調(diào)查制度設(shè)計應(yīng)吸收《行政處罰法》的成果,構(gòu)建我國行政程序法的調(diào)查制度,但行政程序法主要是規(guī)定行政行為的一般程序要求,所以應(yīng)明確調(diào)查制度的原則、方法、具體程序,不能面面俱到,法律有特別規(guī)定的適用特別規(guī)定。但行政程序立法也不應(yīng)停留在表層化的原則性規(guī)定,而應(yīng)深入制度核心。我國與西方的文化傳統(tǒng)、國情基礎(chǔ)不同。國家本位、個人利益服從國家利益是中國的法律思想傳統(tǒng),也植根于當(dāng)代中國的國民意識中,客觀上為調(diào)查權(quán)的順利行使提供了環(huán)境。與西方各國的調(diào)查制度更多強(qiáng)調(diào)公益不同,我國的調(diào)查制度設(shè)計應(yīng)著眼于行政機(jī)關(guān)的義務(wù)及相對方的權(quán)利。比如應(yīng)設(shè)計調(diào)查的公開制度,內(nèi)容包括相對人有權(quán)了解行政機(jī)關(guān)的調(diào)查記錄等,同時也應(yīng)具體規(guī)定出不能公開的例外情形,如涉及隱私、秘密以及可能干擾執(zhí)法的情形等。制度的具體化有利于避免行政機(jī)關(guān)回避自己所應(yīng)履行的義務(wù)。4.禁止單方接觸制度禁止單方接觸制度是國外法上的制度,源起于案卷排他性原則。行政機(jī)關(guān)正式程序的裁決,只能以公開記錄的案卷作為決定的依據(jù),這個原則稱為案卷的排他性原則。當(dāng)事人企圖對行政官員施加影響,只能在公開場合,在對方當(dāng)事人參加的情況下進(jìn)行。在此前提下,如果一方當(dāng)事人在他方不在場的情況下,和行政官員或其他對案件有決定權(quán)的人單方面討論爭論中的案件,這種接觸稱為單方面接觸。單方面的接觸作出的決定應(yīng)由法院撤銷。禁止單方面接觸制度主要用行政裁決,是為保證行政裁決的公正而設(shè)計的制度。美國聯(lián)邦行政程序法第557節(jié)(d)款較完備地規(guī)定了禁止單方接觸制度。它包括:(1)機(jī)關(guān)以外的任何利害關(guān)系人,不得對機(jī)關(guān)的任何成員,就案件單獨發(fā)表意見或故意促成這種意見的表示。(2)機(jī)關(guān)的任何成員不得對機(jī)關(guān)以外的任何利害人,就案件單獨發(fā)表意見或故意促成這種意見的表示。(3)機(jī)關(guān)的任何成員,如果收到或作出或者故意促成禁止的單方面的意思表示,應(yīng)在案件的公開記錄中記載。(4)在收到任何當(dāng)事人的單方意思表示時,行政機(jī)關(guān)可在符合司法利益和重要的法律政策的前提下,要求該當(dāng)事人說明理由,為何他在本案中的要求或利益不應(yīng)否定或造成其他不利的影響。(5)禁止開始的日期由機(jī)關(guān)決定,不得遲于案件聽證的通知發(fā)出之時,如果應(yīng)對單方面表示意見負(fù)責(zé)的人,已經(jīng)知道將要發(fā)出聽證的通知,這項禁止從其得知之時開始。[3](P1127)我國行政立法中未規(guī)定禁止單方接觸制度。該制度有利于樹立行政機(jī)關(guān)公正的形象,保障行政行為公正合理地作出,保障相對方合法權(quán)益,避免行政的恣意和防止行政腐敗。該制度在我國依法治國進(jìn)程中的確認(rèn)具有重要的意義。對于其適用的范圍,筆者認(rèn)為不僅可適用于行政裁決行為,而且可適用于用招標(biāo)、公告等形式簽訂的行政合同,因為在這些行政行為中,相對方為多數(shù),行政機(jī)關(guān)居于主導(dǎo)地位,作出的行政行為可能對相對方造成損益,為保障公正應(yīng)擴(kuò)大適用禁止單方接觸制度,并具體規(guī)定違反的后果以及行政機(jī)關(guān)應(yīng)負(fù)的責(zé)任。只有具體配套一系列制度,才不致于使制度的設(shè)計過于簡單,流于形式,從而使行政程序制度真正地在行政程序法上確立起來。綜上所述,行政程序法的原則是學(xué)術(shù)上的抽象,而制度卻具有很強(qiáng)的可操作性。每一個基本原則體現(xiàn)于若干項制度之中,行政程序法的公正原則正是通過聽取意見制度、回避制度、調(diào)查制度、禁止單方接觸制度來實現(xiàn)的。參考文獻(xiàn):[1]于安.德國行政法[M].北京:清華大學(xué)出版社,1999.[2]應(yīng)松年.行政行為法——中國行政法制建設(shè)的理論與實踐[M].北京:人民出版社,1990.[3]王名揚(yáng).美國行政法[M].北京:中國法制出版社,1999.責(zé)任編校:賀長元行政程序理性原則論要王錫鋅(北京大學(xué)法學(xué)院講師、法學(xué)博士北京100871)摘要:法律程序的一項重要功能是使決定的形成理性化。從法律角度看,程序的理性化功能,是通過程序活動主體理性對話與論證、說服的方式,壓縮權(quán)力行使過程中恣意與專橫的空間。由于行政主體在行政過程中擁有較大的自由裁量權(quán),因此通過程序而使該種權(quán)力行使理性化的意義就更為重大,程序理性應(yīng)當(dāng)成為行政程序的一項基本原則。在行政程序法制度中,程序理性需要通過保障決定的一致性、說明理由、程序操作的職業(yè)化等機(jī)制來實現(xiàn)。在我國正在進(jìn)行的行政程序法制度建設(shè)中,人們沒有理由拒絕這一原則及其制度性安排。關(guān)鍵詞:行政程序理性原則正當(dāng)性在中國法治國家建設(shè)中,學(xué)術(shù)界對依法行政的重要性已經(jīng)沒有爭議。依法行政不僅要求政府權(quán)力的行使受實體法規(guī)范的制約,在更大程度上意味著政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)公正、公平、公開的行政程序行使其權(quán)力。從這一意義上看,行政程序法制度的改革與完善乃是目前法治國家建設(shè)所面臨的一項迫切要求。在實踐中,行政程序法制度的改革已經(jīng)逐步展開,制定統(tǒng)一行政程序法典的呼聲越來越高。但是在我國行政程序的改革中,程序理性不論作為一項原則還是相應(yīng)的程序制度,都沒有得到足夠的重視。本文試對這一問題進(jìn)行探討。一、程序理性的中心問題程序理性亦即程序的合理性。程序的合理性不僅僅指通過法律程序所產(chǎn)生的結(jié)果從實體角度看是合理的、符合實體正義的,而且更主要的指一個法律程序產(chǎn)生該結(jié)果的過程是一個通過事實、證據(jù)以及程序參與者之間平等對話與理性說服的過程。換言之,程序在結(jié)構(gòu)上應(yīng)當(dāng)遵循通過理性說服和論證作出決定的要求,不是恣意、專斷地作出決定。因此可以認(rèn)為,程序理性是程序正義的一項基本要求。就行政程序而言,程序理性的中心問題是通過一系列的程序機(jī)制(包括程序原則和程序制度)限制自由裁量權(quán),盡可能地保證自由裁量權(quán)行使的理性化。美國著名的行政法學(xué)者K·C·戴維斯曾經(jīng)指出,在行政活動過程中,行政機(jī)關(guān)所擁有的自由裁量權(quán)可以說是無所不在的。不論是行政機(jī)關(guān)對事實的認(rèn)定還是對法律規(guī)范的理解,都存在不同程度自由裁量的空間。①從某種意義上說,只要有自由裁量權(quán)的存在和行使,就有產(chǎn)生恣意的可能性。②正因為如此,自由裁量權(quán)的問題總是伴隨著權(quán)力應(yīng)當(dāng)理性行使的要求?！案＠麌摇焙头e極行政的興起,使現(xiàn)代國家的行政權(quán),包括自由裁量權(quán)大大增強(qiáng)。自由裁量權(quán)的中心是選擇,而選擇的基礎(chǔ)總是與判斷相聯(lián)系,選擇與判斷又總是以一定的程序進(jìn)行的。因此通過法律程序的機(jī)制使自由裁量權(quán)的行使理性化,對于程序公正而言就顯得更為重要。(一)程序步驟的合理性程序展開過程在時間上應(yīng)當(dāng)遵循合理的順序,因為人們?nèi)粘Ｉ畹慕?jīng)驗足以表明,一個理性決定的產(chǎn)生步驟在時間上應(yīng)當(dāng)有一個合理的先后順序。合理的步驟一方面可以促進(jìn)結(jié)果在實體方面的合理化,另一方面,它們還是對決定產(chǎn)生過程公正合理的形式上的要求。例如,從作出決定的過程看,收集和闡述事實、證據(jù)及理由的程序步驟應(yīng)當(dāng)在制作決定的步驟之前進(jìn)行;如果先有決定,再闡述事實和理由,不論這一決定多么正確,也不論所闡述的事實和理由多么客觀全面,這一作出決定之過程的公正性仍然應(yīng)當(dāng)受到挑戰(zhàn),因為按照這樣的方式所作出的決定就給人一種恣意和專斷的印象。依其“自由裁量”程度的不同,我們可以將自由裁量權(quán)概括地分為三種。根據(jù)羅納德·德沃金教授的分析:(1)某人擁有自由裁量權(quán),假如他在作出決定時必須先要對某一事實或狀態(tài)作出判斷的話,③這種意義上的自由裁量權(quán)筆者稱之為“判斷型自由裁量權(quán)”。例如,當(dāng)某人被要求從一棵果樹上摘下“最熟的一個蘋果”時,他必須先判斷哪一個蘋果是最熟的。(2)某人擁有自由裁量權(quán),假如他可以在某個被準(zhǔn)許的范圍內(nèi)進(jìn)行選擇的話,④筆者將這種自由裁量權(quán)稱為“弱選擇型自由裁量權(quán)”,因為這是一種受特定標(biāo)準(zhǔn)限制的選擇。例如,如果某人被要求從樹上摘下一個熟蘋果,那么他可以在若干個蘋果之間進(jìn)行選擇。(3)某人擁有自由裁量權(quán),假如他可以不受限制地作出選擇或判斷,⑤這種自由裁量權(quán)可以被稱為“強(qiáng)選擇型自由裁量權(quán)”,因為它沒有給出對選擇進(jìn)行限制的任何具體標(biāo)準(zhǔn)。例如,如果某人僅僅被要求從樹上摘一個蘋果,他實際上可以選擇摘任何一個蘋果。以上對自由裁量權(quán)種類的簡要分析表明,隨著對自由裁量中判斷和選擇之標(biāo)準(zhǔn)的具體化和細(xì)致化,我們可以從實體方面對自由裁量權(quán)的行使進(jìn)行控制。但是這種控制是相當(dāng)有限的,因為自由裁量權(quán)設(shè)定的本來目的就是容許判斷和選擇的空間,如果標(biāo)準(zhǔn)越具體,判斷與選擇的空間就越小,當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)具體到一定程度時,從邏輯上講,選擇實際上是唯一的。因此,從實體方面對自由裁量權(quán)進(jìn)行控制盡管是必要和可行的,但也存在著一定程度上的兩難。法律程序的控制可以消解這種兩難困境。程序允許選擇,同時又限制恣意。法律程序可以滿足選擇理性化的基本要求。⑥其最主要的機(jī)制可以歸結(jié)為兩個方面:第一,給出所作決定的理由;第二,程序在結(jié)構(gòu)上遵循形式理性的要求。以下對這兩方面的問題作扼要探討。二、說明理由當(dāng)裁判者通過一個程序活動而作出決定時,他應(yīng)當(dāng)說明作出該決定的理由。說明理由的必要性首先可以從決定的實體合理性角度來進(jìn)行闡釋;當(dāng)某個決定是由一系列的理由而可以從邏輯上得到證明時,決定的實體合理性也可以得到證明。但是說明理由的要求并不僅僅是實體合理性的要求。從法律程序的運(yùn)作過程看,理性的人們在作出決定之前必然將考慮一系列的事實和法律因素,這些因素構(gòu)成決定的理由,如果裁判者在作出決定的程序中沒有說明這些理由,人們就可能認(rèn)為已作出的決定沒有理由,缺乏客觀和理性的考量,甚至只是權(quán)力恣意行使的結(jié)果———不論該決定在實體上是否合理。可以想象,假如一個法律程序不要求決定者說明所作決定的理由,人們將不可避免地對該程序的合理性并進(jìn)而對公正性喪失信心。(一)說明理由的意義對于程序正義的實現(xiàn)來說,說明理由的核心意義在于,對程序操作過程中的自由裁量權(quán)進(jìn)行一種理性的控制,促使人們建立起對法律程序的公正性的信心。具體說,說明理由有以下意義:(1)增強(qiáng)人們對決定合理性的信心,因為至少在形式上它表明決定是理性思考的結(jié)果,而不是恣意。人們對這樣的程序有理由予以信任。(2)對于那些對決定不滿而準(zhǔn)備提起申訴的當(dāng)事人來說,說明理由可以使他們認(rèn)真考慮是否要申訴,以何種理由申訴。特別是在決定非由全體一致同意的情況下,少數(shù)人的不同或反對意見更可以為當(dāng)事人提供關(guān)于決定形成的必要信息,可以使決定中可能存在的錯誤暴露出來;對主持復(fù)審的主體來說,情況也同樣如此。(3)讓將要受到?jīng)Q定影響的當(dāng)事人了解作出該決定的理由,體現(xiàn)了程序公開這一價值,也意味著對當(dāng)事人在法律程序中的人格與尊嚴(yán)的尊重。一個針對當(dāng)事人的、拒絕說明理由的決定等于把人當(dāng)做客體,而不是可以理性思考的平等的主體。(4)對于裁判者來說,為自己作出的決定說明理由,意味著他在行使權(quán)力、作出決定的過程中,必須排斥恣意、專斷、偏私等因素,因為只有客觀、公正的理由才能夠經(jīng)得起公開的推敲,才能夠有說服力和合法性。因此,說明理由是對自由裁量權(quán)進(jìn)行控制的一個有效機(jī)制。(5)對于一個決定來說,說明理由不僅使人們知其然,而且可以使人們知其所以然。人們可以因此而進(jìn)一步知道為什么自己的行為會得到肯定或否定,因而他們可以更好地調(diào)整自己以后的行為。由此,對于一個程序過程來說,說明理由是一項基本要求,是法律程序體現(xiàn)正義的必要條件之一。英國行政法學(xué)者韋德強(qiáng)調(diào),無論如何,如果某個行政決定沒有說明理由,行政機(jī)關(guān)將很難使這樣的決定正當(dāng)化。⑦提供了理由的決定固然未必是準(zhǔn)確或體現(xiàn)了正義的,但沒有任何理由加以支持的決定僅僅從形式上看就是令人難以接受的,換言之,由于這樣的決定總是更容易與恣意和專斷相聯(lián)系,其正當(dāng)性將不可避免地受到質(zhì)疑。(二)作為程序公正基本要求的說明理由制度與程序中立和程序公正等要求不同的是,盡管說明理由的要求對于程序正義的實現(xiàn)非常重要,當(dāng)代主要的人權(quán)法典以及關(guān)于公民權(quán)的一系列憲法性規(guī)定中,都未直接對此要求加以規(guī)定。⑧雖在刑事訴訟中,一系列主要的人權(quán)公約都規(guī)定被告人必須享有了解權(quán),這意味著作出決定之前,他們有權(quán)了解有關(guān)的事實和被指控的罪名,他們有權(quán)了解針對他們的判決或決定,但知道有關(guān)的事實或決定是一回事,知道這些事實和決定是如何被確認(rèn)和如何產(chǎn)生的是另一回事。前者只是告知有關(guān)的事實和決定;后者則進(jìn)一步要求告知為何會有這樣的事實和決定。值得注意的是,在英美的對抗制審判程序中,特別是在由陪審團(tuán)作出裁決的刑事訴訟中,并不需要對所作的裁決說明理由;在行政法領(lǐng)域,普通法院也曾經(jīng)主張:就普通法的要求看,如同法院一樣,行政機(jī)關(guān)并不具有為自己的決定說明理由的義務(wù)。一些學(xué)者認(rèn)為,“并不存在一種為司法或行政決定說明理由的義務(wù)”,而且自然正義原則也沒有說明理由的要求。⑨在英國,直到20世紀(jì)70年代,法院在Rv.GamingBoardforGreatBritain一案中(1970年)仍然認(rèn)為,該委員會根據(jù)有關(guān)法律而作出拒絕向當(dāng)事人頒發(fā)證書的決定時,無需說明理由。○10在其后的Breenv.AmalgamatedEngineeringUnion一案中,丹寧爵士堅持:無論何時,只要公平原則要求說明理由,行政機(jī)關(guān)就必須對其所作的決定說明理由。他進(jìn)一步認(rèn)為,當(dāng)某項特權(quán)被否認(rèn)時,行政機(jī)關(guān)無需說明理由;但是如果被影響的客體不是特權(quán)而是一項人身、財產(chǎn)或自由權(quán),行政機(jī)關(guān)必須在作出相關(guān)的決定時說明理由。○11在1975年的Pepysv.LondonTransportExecutive一案中,審理該案的上訴法院開始在裁決中聲稱:“說明理由乃是良好行政的基本要素之一?！薄?2在1983年的一個案件中,法院甚至認(rèn)為:“任何沒有說明理由的行政決定都意味著違背了正義的要求,而且構(gòu)成一項記錄中的法律錯誤。”○13在美國,學(xué)者將制作決定的基礎(chǔ)分為兩個方面:事實和理由。前者涉及到?jīng)Q定的事實依據(jù),后者主要與法律的適用、對政策的理解以及自由裁量權(quán)的行使相聯(lián)系?！?4關(guān)于事實,聯(lián)邦最高法院曾經(jīng)認(rèn)為,在制作決定時必須指出該決定所依據(jù)的有關(guān)事實,乃是一項憲法性要求?！?5但是由于法院自身在作出決定時往往也未能開示有關(guān)的事實,因此,對事實的開示實際上并沒有成為正當(dāng)法律程序的一項要求?！?6盡管如此,不論是法院還是國會的立法都要求行政機(jī)關(guān)在制作將要影響相對人權(quán)利義務(wù)的決定時,不僅要說明有關(guān)的事實依據(jù),而且必須說明理由。根據(jù)美國聯(lián)邦行政程序法第557條(c)項的規(guī)定,所有的行政決定都必須附有關(guān)于“事實、理由、結(jié)論以及相應(yīng)的依據(jù)”的說明,除非“某些理由是不言自明的”?！?7但經(jīng)過修改的標(biāo)準(zhǔn)州行政程序法(MSA)以及大多數(shù)州的行政程序法都沒有規(guī)定行政決定必須說明理由,盡管這些法律都要求必須闡明有關(guān)的事實。從聯(lián)邦最高法院對一系列案件的裁決的態(tài)度看,說明理由可以被認(rèn)為是一項普通法上的程序要求,只要制定法沒有與其相反的規(guī)定,說明理由的要求就是應(yīng)當(dāng)?shù)玫綕M足的。“行政機(jī)關(guān)對于其采取行動所依據(jù)的基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)能夠提供清楚的說明和足夠的理由支持。這是行政法一項簡單的,但卻是基本的規(guī)則”?！?8一些學(xué)者認(rèn)為:行政機(jī)關(guān)必須為其所作的決定說明理由,從一定程度上講,意味著人們對行政機(jī)關(guān)的活動提出了比對法院更高的程序要求?！?9在我看來,之所以對行政程序強(qiáng)調(diào)這一要求,乃是因為與法院以及訴訟程序消極的特征不同,行政機(jī)關(guān)可以主動地對相對人行使權(quán)力,行政程序因而具有主動性;同時,與法院相比,行政機(jī)關(guān)擁有更多的自由裁量權(quán)。權(quán)力量的大小應(yīng)當(dāng)與其所應(yīng)當(dāng)受到的制約強(qiáng)度成正比。因此,筆者贊成一些學(xué)者的主張:普通法上的自然正義原則應(yīng)當(dāng)暗示了第三條關(guān)于程序正義的自然法原則———為自己所作的決定說明理由?！?0從程序性權(quán)利的角度看,這一要求實際上驗證了當(dāng)事人在程序中有了解“充分信息”的權(quán)利。很少有哪些程序語境能夠有足夠的依據(jù)對當(dāng)事人的這種權(quán)利予以剝奪或限制,因為,當(dāng)事人要求對影響到他們利益的決定說明理由的權(quán)利,可被認(rèn)為是體現(xiàn)程序正義的一項基本要求。○21值得注意的是,從實踐方面看,行政決定必須說明事實和理由的要求主要是在正式的行政程序中發(fā)展起來的。在沒有正式聽證的非正式程序中,這一要求往往難以得到滿足?！?2但事實表明:在非正式程序中,闡明事實和理由的要求往往顯得益發(fā)重要,因為在非正式程序中更需要對自由裁量權(quán)的恣意和專斷進(jìn)行制約。假如行政機(jī)關(guān)對于某個當(dāng)事人的申請僅僅告知“申請被拒絕了”,但卻不需要說明為什么,那么恣意和專斷的空間至少在形式上就令人難以接受。程序在這種情況下看起來成了一個“黑箱”。因此筆者主張,即使在非正式程序或簡易程序中闡明事實、標(biāo)準(zhǔn)與理由的要求都是不能被“簡化”的。行政機(jī)關(guān)必須闡明行政決定所依據(jù)的事實和理由,這是一項程序性要求。至于其所闡明的事實和理由是否正確、合理,則主要是實體性問題。因此,對于說明理由的要求來說,是否說明了理由是程序合法性問題;而理由是否合理是實體合理性問題。對于后者,法院在進(jìn)行司法審查時有權(quán)就理由的“合理性”予以審查。這也表明,程序正義的要求并不是正義實現(xiàn)的“充要條件”,而僅僅是必要條件。三、形式理性說明理由的程序制度側(cè)重于從實體的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)方面來制約自由裁量權(quán),形式理性則側(cè)重于從形式上對自由裁量權(quán)進(jìn)行制約,要求通過法律程序而作出的決定至少應(yīng)當(dāng)在形式上或邏輯上符合理性的要求。在法律程序的運(yùn)作過程中,一些程序制度并不直接要求針對給定的條件應(yīng)作出何種內(nèi)容的決定,但它們要求在作出這些決定時在步驟或形式上應(yīng)遵循什么樣的規(guī)則。例如,在正式程序中,作出決定之前應(yīng)該進(jìn)行聽證;如果聽證不是在作出決定之前而是在其后進(jìn)行,則不論該決定實體上是否合理,就其形式上看就是不公正的,因為這樣的程序步驟違背了形式理性的要求。同樣,如果對于兩個實質(zhì)上相同的情況作出了不同的處理決定,人們也有理由對產(chǎn)生這些決定的處理過程的公正性提出質(zhì)疑。實際上,法律程序的結(jié)構(gòu)和步驟安排對于決定的實體內(nèi)容并不發(fā)生直接的影響,正因為如此,它們往往被稱為“形式理性的要素”?！?3這些要素可以被認(rèn)為是保證法律程序獲得“工具理性”的必要條件,是實現(xiàn)法律程序“理性”價值的基礎(chǔ)。為了獲得程序理性,筆者以為,程序的操作或設(shè)計應(yīng)當(dāng)考慮以下三個方面的基本要求:(1)程序的步驟在運(yùn)行過程上符合合理的順序。(2)程序應(yīng)當(dāng)能夠保證在給定同樣的條件時產(chǎn)生相同的結(jié)果。在英美對抗制程序中,這一要求包括決定的一致性、遵守先例以及與法律規(guī)則的一致。(3)程序的操作應(yīng)當(dāng)遵循職業(yè)主義原則,主持或操作法律程序的主體應(yīng)當(dāng)是合格的。(二)一致性在給定的條件或前提相同的情況下,通過法律程序而產(chǎn)生的結(jié)果應(yīng)當(dāng)是相同的。為了保證一致性,英美法系的傳統(tǒng)中產(chǎn)生了同樣情況同樣對待、遵守先例等原則。如果行政機(jī)關(guān)對于同樣的情況作出不同的決定,從形式上看就是違背理性的。遵守先例的要求也可以類似地得到說明。但遵守一致性原則只是形式合理性的要求,并不必然地意味著符合了這些要求的決定或結(jié)果實體上就是合理的。有時候,所遵循的先例可能是錯誤的,遵守先例則意味著重復(fù)錯誤;有時候作出決定的機(jī)關(guān)對具備同樣情況的當(dāng)事人作出相同的處理,但可能都是不合理的。由此可見,一致性的要求與程序正義的其它要求一樣,只是法律程序獲得理性的必要條件。從法律角度講,一致性的要求主要是通過一種類似“作繭自縛”的效應(yīng)而防止權(quán)力行使中的恣意。從個體的道德權(quán)利角度講,有些學(xué)者認(rèn)為,一致性原則是個體應(yīng)當(dāng)享有的“平等對待權(quán)”的要求,因為對同樣情況下的不同處理將會導(dǎo)致對個體的區(qū)別和歧視,導(dǎo)致不平等和不公平?！?4美國學(xué)者戴維斯在其《自由裁量的正義》一書中也指出,假如X和Y的情況是相同的,而行政機(jī)關(guān)要求X交稅,Y卻不用交稅,那么與Y相比較而言,X顯然受到了不公平的對待;或者雖然行政機(jī)關(guān)要求X和Y都必須交稅,但要求X比Y交得更多,X同樣也受到了不公平的對待?！?5在這種情況下,決定的公正與否似乎可以通過比較的方式而被感受到。有的學(xué)者由此而提出了“比較的正義”這一概念,認(rèn)為其基本要求就是對同樣情況應(yīng)當(dāng)給予平等對待?！?6在行政法領(lǐng)域,遵循一致性的要求盡管是制約自由裁量權(quán)的一項原則,但由于行政活動不能沒有必要的靈活性,因此對這一原則不能作僵化的理解。從某種程度上講,行政法對一致性、遵守先例等原則一般都有比較靈活的規(guī)定。從美國的情況看,對于復(fù)數(shù)以上的明顯相同的情況,行政機(jī)關(guān)要么予以同樣的對待,要么解釋它們之間的差別?！?7如果行政機(jī)關(guān)對同樣情況沒有進(jìn)行同樣的對待,或?qū)Σ煌闆r同樣對待,但卻沒有解釋這樣做的理由,在某些情況下其中的一個決定可能會被認(rèn)為“濫用自由裁量權(quán)”而被法院撤銷?！?8遵守先例原則與一致性原則緊密相關(guān),因為遵守先例實際上意味著一致性原則在時間上的體現(xiàn)———現(xiàn)在的情況與以前相同的情況同樣對待。美國標(biāo)準(zhǔn)州行政程序法規(guī)定,除非行政機(jī)關(guān)能夠給出“事實和理由”表明不遵守先例是“公平與理性的”,否則應(yīng)當(dāng)遵守先例。○29(三)職業(yè)主義原則程序理性的另一個要求是程序應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)職業(yè)主義原則。雖然職業(yè)主義原則與控制自由裁量權(quán)并沒有直接的關(guān)系,但對于程序理性和自由裁量權(quán)的合理行使并非毫無關(guān)系。首先,職業(yè)主義意味著專業(yè)化,對于自由裁量權(quán)的行使而言,專業(yè)化的程序操作者比外行更有可能作出合理的判斷,至少從形式上看是如此。無論是稅率的確定還是對交通事故中責(zé)任的區(qū)分,專家的意見都更為中肯。其次,職業(yè)主義原則有助于保證決定之間的一致性,因為對于相同情況的判斷以及豐富的職業(yè)經(jīng)驗都是非職業(yè)的程序操作者無法比擬的。四、結(jié)論與建議綜上分析,筆者認(rèn)為,程序理性原則作為程序正義的一個基本要求,中心問題是通過促使程序活動過程中選擇和決定的理性化而防止武斷、恣意、專橫或反復(fù)無常,從而對自由裁量權(quán)予以制約。為達(dá)到上述目的,法律程序應(yīng)要求決定的制作者為自己所作的決定說明理由;法律程序應(yīng)反映形式理性的要求,即程序的操作應(yīng)體現(xiàn)職業(yè)主義原則,程序的展開符合理性推理的一般規(guī)律———程序步驟先后的合理性、通過程序而產(chǎn)生的決定符合形式邏輯的一般要求。這些要求雖然并不能必然地使程序所產(chǎn)生的結(jié)果獲得實體合理性,但是如果法律程序沒有遵循這些基本要求,那么僅從形式上看,程序活動過程和結(jié)果的合理性就將受到質(zhì)疑,由此而產(chǎn)生的可以被感覺到的“不公正”,不論對當(dāng)事人還是對公眾都可能造成一種心理上的壓抑感。在我國法律程序的改革中,理性的人們沒有理由拒絕程序理性原則。因為程序理性的核心要求即權(quán)力應(yīng)當(dāng)以一種合理的、可以通過說明、論證以及邏輯上一致的方式而行使。其功能不僅在于對權(quán)力行使中可能產(chǎn)生的恣意與專橫加以制約,同時也使權(quán)力的行使具有“可預(yù)測性”。上述兩方面正是法治的要義所在。○30基于以上分析,筆者認(rèn)為,在我國行政程序立法中,應(yīng)當(dāng)將程序理性作為行政程序法的一項基本原則。為了使作為行政程序法基本原則的程序理性能夠得到落實,必須設(shè)定相應(yīng)的程序規(guī)則,這些規(guī)則是程序理性原則對行政活動的具體要求。它們應(yīng)當(dāng)包括:(1)不論是行政機(jī)關(guān)還是相對一方當(dāng)事人,對于其主張或判斷都應(yīng)當(dāng)提供旨在證明結(jié)論成立的事實和理由;(2)程序主持者應(yīng)當(dāng)認(rèn)真地整理有關(guān)爭論點及其理由并對其進(jìn)行仔細(xì)討論;(3)程序主持者應(yīng)當(dāng)在對有關(guān)爭論點和相應(yīng)證據(jù)進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上,沒有偏見地提出解決問題的方案;(4)行政機(jī)關(guān)對其所作出的決定應(yīng)當(dāng)說明理由;(5)行政機(jī)關(guān)在主持程序活動以及作出決定時,應(yīng)當(dāng)考慮形式理性的要求,即行政決定內(nèi)容在時間上和空間上都應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)同樣情況同樣對待、不同情況不同對待的一致性。當(dāng)然,形式理性的要求可能因行政活動特殊性而受到不同程度的限制,但是當(dāng)行政機(jī)關(guān)通過程序而作出的決定與形式理性要求不一致時,必須說明相應(yīng)的理由。注釋:①戴維斯教授在他的《自由裁量的正義》一書中,對行政過程中存在自由裁量的語境進(jìn)行了詳細(xì)分析。在這一基礎(chǔ)上,他進(jìn)一步探討了對自由裁量權(quán)進(jìn)行制約的法律途徑。參見K.C.Davis,DiscretionaryJusticeAPreliminaryInquiry,UniversityofllinoisPress1969,chpter1.②SeeRobertE.Goodin,ReasonsforWelfare:ThePoliticalTheoryofWelfareState,Princeton:PrincetonUniversityPress1988,p.p.193~204.③SeeRonaldDworkin,TakingRightSeriously,Cambridge:HarvardUniversityPress1977,p.p.31~32.④RonaldDworkin,TakingRightsSeriously,Cambridge:HarvardUniversityPress1977,p.32.SeealsoK.CDavis,Adminis-trativeLawText,WestPublishingCo.1972,P.91.⑤RonaldDworkin,TakingRightSeriously,Cambridge:HarvardUniversityPress1977,p.32.⑥從法律程序的結(jié)構(gòu)上看,程序所要限制的是選擇的恣意,而非選擇本身。法律程序要求程序主持者和程序的參與者通過理性對話、說服和論證而為他們的選擇與判斷提供證明,從而可以使選擇或決定更加合理。在這一過程中,恣意和專橫可以得到抑制。關(guān)于法律程序促進(jìn)選擇過程理性化的進(jìn)一步討論,參見季衛(wèi)東:《程序比較論》,《比較法研究》1993年第1期,第5頁。⑦H.W.R.Wade,AdministrativeLaw,5thedition,Oxford:ClarendonPress1982,p.p.373~374.⑧SeeUntiedNations1966;andEuropeanConventiononTheProtectionofHumanRightsandFundamentalFreedulms,1950.⑨S.A.deSmith,JudicialReviewofAdministrativeAction,4thedition,London:StvensandSons1980,pp.148~149.⑩SeeRv.GamingBoardforGreatBritain;ExparteBenaim(1970)2QBat417.○11SeeBreenv.AmalgamatedEngineeringUnion,(1971)1QBat175.○12SeePepysv.LondonTransportExecutive,(1971)2QBat191.○13SeeRv.ImmigrationAppealTrbunal;ExparteKham(1983)2ALLER420AT423.○14K.C.Davis,AdministrativeLawText,WestPublishingComparry1982,p.236.○15PanamaRefiningCo.v.Ryan,293U.S.388,431~432,55S.Ct.241,253(1995).○161930年以前,即美國衡平法院規(guī)則(FederalEquityRules)修改之前,衡平法院在作出判決時并不需要說明有關(guān)的事實依據(jù)。即使根據(jù)現(xiàn)行的規(guī)則,法院在對某些案件作出裁決時,也無需說明有關(guān)