行政不作為違法的國家賠償責(zé)任研究

行政不作為違法的國家賠償責(zé)任研究

【正文】一、問題的提出我們在實踐中遇到了這樣一些案例：案例1.1999年1月4日發(fā)生在重慶市綦江縣的“虹橋垮塌事件”。修建虹橋工程是綦江縣的重點工程，在整個虹橋的修建過程中必須依法經(jīng)過立項審批、規(guī)劃設(shè)計、工程招投標(biāo)、質(zhì)量監(jiān)督、施工許可、承擔(dān)施工任務(wù)單位和個人的資格檢查及監(jiān)督、工程驗收等法定環(huán)節(jié)。這一系列的工作必須由有權(quán)行政主體依法做出，但是，綦江縣政府及其各職能部門卻沒有依法采取相應(yīng)的措施，致使工程成為“豆腐渣”工程，而且虹橋通車前已有群眾向政府有關(guān)部門提出虹橋有質(zhì)量問題，有關(guān)職能部門仍然沒履行法定職責(zé)，致使慘案發(fā)生。雖然有關(guān)責(zé)任人已受到刑事處罰，可是，對于死去的40多人和受傷的14個人，他們損失應(yīng)由誰來承擔(dān)呢？案例2.個體戶李某，擬開辦一個食品店，李某于1998年10月租了臨街門面一間，月租金5000元。經(jīng)過半個多月的裝修準(zhǔn)備工作和對員工進(jìn)行體檢后，于1998年11月初向區(qū)衛(wèi)生防疫站申請辦理衛(wèi)生許可證，到12月底防疫站未派員去實地檢查，其后李某從1998年12月起至1999年3月多次要求防疫站派員去檢查，防疫站以工作忙為由一直未派員去實地檢查，李某因無衛(wèi)生許可證和營業(yè)執(zhí)照，一直沒有營業(yè)。到1999年5月底，李某以衛(wèi)生防疫站沒有履行法定職責(zé)、給自己造成了30000萬元房租損失為由，向法院提出申請要求判決衛(wèi)生防疫站履行法定職責(zé)、賠償自己的損失。李某的損失應(yīng)由誰來承擔(dān)？上述案例可能不是最典型的案例，但是類似的案件時有發(fā)生。從這些案件中不難發(fā)現(xiàn)，引起糾紛發(fā)生的原因都是由于行政機(jī)關(guān)或個人沒有履行法定職責(zé)義務(wù)給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成了損害，而受害人從其他地方又得不到賠償。這類損害是否應(yīng)由國家賠償呢？從我國現(xiàn)行法律規(guī)定看，《行政訴訟法》第11條雖然規(guī)定了“公民、法人或其他組織認(rèn)為符合法定條件申請行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕或者不予答復(fù)的”；“申請行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或不予答復(fù)的”；“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的”可以依法提起行政訴訟。但是，《國家賠償法》中并沒有明確規(guī)定這些情況可以提起行政賠償。實踐中行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)不知道應(yīng)該如何解決這類問題。由此產(chǎn)生了行政不作為違法的國家賠償責(zé)任的問題。二、行政不作為違法涵義的界定研究行政不作為違法的國家賠償責(zé)任問題，首先，應(yīng)從法學(xué)理論上對行政不作為違法的涵義加以界定。目前理論界對于行政不作為違法的問題研究較少，所持觀點也不一致，大多數(shù)學(xué)者只在論述行政行為種類時或在論述行政行為的司法審查時談到行政不作為，而且沒有直接表述為行政不作為違法。他們所要表達(dá)的意思已包含有本文所用的“行政不作為違法”一詞的一部分意思，但不準(zhǔn)確、全面。具體是：“第一種表述：行政不作為是指行政主體依公民、法人或其他組織的合法申請，應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的法定職責(zé)，卻不履行或者拖延履行的一種行為方式?！?〕第二種表述：行政不作為是指行政主體依行政相對人的合法申請，應(yīng)當(dāng)履行也有可能履行相應(yīng)的法定職責(zé)，但卻不履行或者拖延履行的行為形式。〔2〕第三種表述：行政不作為是行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的行為?！?〕第四種表述：行政不作為是行政主體負(fù)有作為的法定義務(wù)而在程序上消極的不為狀態(tài)。”〔4〕這些對行政不作為的界定。對我們界定行政不作為違法的含義有參考和借鑒意義。目前，在理論界直接將行政不作為違法加以界定的主要有兩種觀點：第一種觀點，行政不作為違法是指行政機(jī)關(guān)在方式或內(nèi)容上有積極作為的義務(wù)，但其不為的狀態(tài)?！?〕第二種觀點：行政不作為違法是指行政主體（通過其工作人員）有積極實施法定行政作為義務(wù)，并且能夠履行而未履行（包括沒有正確履行）的狀態(tài)?！?〕經(jīng)過對以上行政不作為表述和行政不作為違法的定義分析，筆者認(rèn)為，在界定行政不作為違法的含義時必須考慮到以下幾個問題：首先，必須正確界定行政不作為違法主體。在我國，履行行政作為義務(wù)的主體主要是行政機(jī)關(guān)，但法律、法規(guī)也把部分行政權(quán)授予非行政機(jī)關(guān)的組織行使，這些組織在行政公務(wù)活動中無正當(dāng)理由不履行積極的法定義務(wù)的狀態(tài)，同樣應(yīng)構(gòu)成行政不作為違法。案例1中的綦江縣工程質(zhì)量監(jiān)督站就屬于這種情況。因此，第一種關(guān)于行政不作為違法的論述主體界定上就有缺陷。另外在界定行政不作為違法的主體時還應(yīng)充分考慮到負(fù)有法定作為義務(wù)的公務(wù)員以及行政機(jī)關(guān)委托的個人的不作為違法情況。如案例3中的執(zhí)勤警察王某。其次，必須認(rèn)識到行政不作為違法與行政不作為并非等同，因為在法學(xué)界并未約定俗成行政不作為就是指行政不作為違法，如果將兩個概念等同使用必然造成概念上的混亂。因此，在理論和實踐中討論行政主體不履行應(yīng)履行的積極義務(wù)的違法行為時，最好用行政不作為違法概念。有的學(xué)者將行政主體不履行應(yīng)履行法定的積極義務(wù)的違法行為，歸到行政失職一種行為，筆者認(rèn)為這種理解是分類標(biāo)準(zhǔn)所致，本文在此不詳述。第三，必須正確理解法律義務(wù)有積極義務(wù)和消極義務(wù)之分（或分為作為義務(wù)與不作為義務(wù)），〔7〕因此，在界定行政不作為違法時不能簡單定義為行政主體不履行法定義務(wù)。否則，會將行政越權(quán)違法、向社會攤派等行政機(jī)關(guān)不履行消極法律義務(wù)的行為也歸入行政不作為違法之例。第四，必須認(rèn)識到不履行行政作為義務(wù)的狀態(tài)是否構(gòu)成行政不作為違法。在法學(xué)理論中有主客觀條件之分，同樣，在界定行政不作為違法時必須考慮到主客觀因素，即行政主體即使有法定作為義務(wù)，但因客觀條件無法履行的，并不構(gòu)成行政不作為違法。但是，這里所指客觀條件不能簡單來理解。第五，不能把行政作為違法限定在行政主體必須依相對人的合法申請、有能力履行法定作為義務(wù)而不履行狀態(tài)，如果這樣理解，筆者認(rèn)為是縮小了行政不作為違法的內(nèi)涵。持有這種觀點的人主要是受《行政訴訟法》規(guī)定的影響。行政機(jī)關(guān)的許多法定義務(wù)即使沒有相對人申請也是客觀存在并必須積極履行，如案例1中的有關(guān)行政機(jī)關(guān)都負(fù)有監(jiān)督的義務(wù)，即沒有相對人申請，該行政機(jī)關(guān)也必須積極、認(rèn)真履行。基于以上考慮，筆者認(rèn)為，行政不作為違法是指行政主體（通過其工作人員或被委托的個人）有積極實施法定行政作為的義務(wù)，并且能夠履行而未履行（包括沒有正確履行）的狀態(tài)。此定義主要有以下幾層意思：第一，行政不作為違法必須以行政主體及其工作人員，以及被委托的個人有法定的義務(wù)為前提。這種法定義務(wù)是法律上的行政作為義務(wù)，不是其他義務(wù)；第二，行政不作為違法以行政主體及其工作人員，以及被委托的人沒有履行法定作為義務(wù)為必要條件；第三，“沒有履行”不是行政主體因客觀原因如地震等，而是有履行能力，但它故意未履行、延遲履行、因疏忽未履行或第四，有利于我國國家賠償制度和行政立法的完善。行政不作為違法的國家賠償責(zé)任問題，實際上是我國國家賠償制度中的一種缺陷，必須加以完善。將行政不作為違法的責(zé)任歸到國家賠償責(zé)任中去對我國國家賠償制度的完善是十分必要的，也可以改變過去在行政立法中只強(qiáng)調(diào)權(quán)力，而忽視義務(wù)的存在的情況。當(dāng)然確立行政不作為違法由國家負(fù)賠償責(zé)任的價值不僅限于上述幾方面，它對于提高公民法律意識、促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政、建設(shè)社會主義法治國家也很有價值。四、行政不作為違法國家負(fù)賠償責(zé)任構(gòu)成要件的設(shè)定在明確行政不作為違法國家應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任后，并不是說，所有的行政不作為違法都應(yīng)由國家負(fù)賠償責(zé)任，國家對行政不作為違法負(fù)賠償責(zé)任，必須具備相應(yīng)的條件，即構(gòu)成要件，這是分清賠償責(zé)任的關(guān)鍵問題。對此，筆者作如下分析設(shè)定供大家參考：1.必須是負(fù)有積極實施法定行政作為義務(wù)的行政主體（包括其工作人員、被行政主體委托的個人，下同）的行政不作為違法行為。這一構(gòu)成要件包括三層意思：第一，行政主體必須負(fù)有積極實施法定的行政作為義務(wù)，如果不負(fù)有這種義務(wù)就不存在承擔(dān)責(zé)任的問題。例如，案例3中，如果張某求助對象不是執(zhí)勤警察，而是其他行政機(jī)關(guān)工作人員，我們只能在道義上遣責(zé)他，他所在的行政機(jī)關(guān)也不應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。第二，行政主體必須是有相應(yīng)的管轄權(quán)限，這是由行政權(quán)限決定的，即它在其管轄范圍內(nèi)有積極實施法定的行政作為義務(wù)，超越了該行政主體的管轄權(quán)限，即使有行政不作為違法，也不應(yīng)由該行政主體承擔(dān)責(zé)任。例如，A縣境內(nèi)某幢房子發(fā)生火災(zāi)，請求B縣消防警救火，B縣消防隊未派消防隊員前往滅火，因大火未及時撲滅致使大火引起周圍多幢房屋失火，B縣消防隊不應(yīng)承擔(dān)行政不作違法的責(zé)任。第三，行政主體的工作人員上班時雖然負(fù)有積極實施法定的行政作為義務(wù)但其下班后或休假時，即使有行政不作為違法發(fā)生，該行政主體也不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。例如下班警察的不作為違法。2.行政不作為違法客觀存在。這一構(gòu)成要件包括三層意思：第一，負(fù)有積極實施法定行政作為義務(wù)的主體，沒有履行法定作為義務(wù)。第二，負(fù)有積極實施法定行政作為義務(wù)的主體是在可能實施的情況下而不實施。這里的“可能實施”是指根據(jù)當(dāng)時的客觀情況，而不存在不可抗力等特殊的阻礙事由而使其無法實施。第三，有法定履行作為義務(wù)時間和期限的，必須是在超過法定履行義務(wù)時間和期限后發(fā)生才能構(gòu)成行政不作為違法。3.給公民、法人和其他組織造成了實際的損害。這包括三層意思：第一，必須有實際損害的存在，即損害必須是已經(jīng)發(fā)生，客觀存在的。第二，損害的必須是公民、法人和其他經(jīng)濟(jì)組織的合法權(quán)益。第三，公民、法人和其他組損失無法得到其他賠償，如果已經(jīng)得到賠償，國家就不再承擔(dān)賠償義務(wù)。例如，案例3中張某如果加害人被抓到出租車被找回、醫(yī)藥費(fèi)已由加害人賠償，那么即使執(zhí)勤警察有行政不作為違法情況，他所在的公安機(jī)關(guān)不再承擔(dān)賠償責(zé)任。4.行政不作為違法與公民、法人和其他組織的實際損害之間有因果關(guān)系。因果關(guān)系問題是個十分復(fù)雜的問題，國內(nèi)外學(xué)者有不同的觀點，筆者贊同“只要行政主體違背了對權(quán)利人所承擔(dān)的特定義務(wù)因此導(dǎo)致其損害，且權(quán)利人無法通其他途徑受償?shù)?，我們認(rèn)為存在行政賠償責(zé)任的因果關(guān)系”?！?0〕因此，筆者認(rèn)為行政不作為違法引起國家賠償責(zé)任的因果關(guān)系可以這樣理解：只要行政主體的法定作為義務(wù)是為了保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益而設(shè)置的，而行政主體沒有積極實施法定義務(wù)造成了公民、法人和其他組織的合法權(quán)益受損，行政主體與公民、法人和其他組織的損害結(jié)果之間就存在因果關(guān)系。這種因果關(guān)系的認(rèn)定，最大的價值就是：有利于公民、法人及其他組織請求賠償，并促使負(fù)有法定作為義務(wù)的行政主體積極地履行法定義務(wù)。五、行政不作為違法由國家賠償?shù)膶崿F(xiàn)與國家賠償制度完善之構(gòu)想正如前文所述，我國《國家賠償法》沒有明確規(guī)定行政主體的行政不作為違法由國家負(fù)賠償責(zé)任，在“依法治國”和人民法院“依法審理、依法判決”前提條件下才產(chǎn)生實際工作的爭議。如果僅憑法學(xué)理論工作者或法官對行政不作為違法的認(rèn)識，作為受理和審理行政不作違法賠償案件的依據(jù)，是不恰當(dāng)?shù)?，在實踐中可操作性不強(qiáng)，也比較容易引起爭議，因此，筆者認(rèn)為只有補(bǔ)充修改《國家賠償法》才能使行政不作為違法由國家承擔(dān)賠償責(zé)任得以實現(xiàn)。補(bǔ)充修改的具體構(gòu)想是：1.建議修改我國《國家賠償法》第2條第一款規(guī)定，原條文是：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利”修改為：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)或不積極履行法定職責(zé)義務(wù)致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利”。這樣修改后就將現(xiàn)行《國家賠償法》賠償?shù)姆秶鷱膬H就違法行使職權(quán)侵權(quán)賠償擴(kuò)大為除了原來已有的賠償范圍外，還包括了國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員不積極履行法定職責(zé)義務(wù)給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害賠償；目的是在國家賠償制度上確立負(fù)法定義務(wù)國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)積極履行法定義務(wù)，否則國家應(yīng)承擔(dān)因此給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成的損害。2.補(bǔ)充我國《國家賠償法》第4條的規(guī)定，增加一款規(guī)定：“因負(fù)有法定義務(wù)的行政機(jī)關(guān)及其他工作人員不履行法定義務(wù)致使公民、法人和其他經(jīng)濟(jì)組織的合法權(quán)益受到損害，受害人無法得到其他賠償?shù)模芎θ擞腥〉觅r償?shù)臋?quán)利”。這樣補(bǔ)充規(guī)定就將行政不作為違法責(zé)任規(guī)定到行政賠償范圍內(nèi)，而且明確了這種賠償責(zé)任是由于行政機(jī)關(guān)和其他工作人員不履