詳解什么是來料加工型企業(yè)

詳解什么是來料加工型企業(yè)？來料加工事宜相關解答

一、什么是來料加工?來料加工和來料裝配統(tǒng)稱為對外加工裝配業(yè)務。

從廣義上來說，就是運用國外提供的原料、零部件加工成品或裝配整機，收取加工費或裝配費。按海關關于對來料加工、來料裝配的管理規(guī)定中所稱的對外加工裝配業(yè)務主要是指：

1.由外商提供（包括外商在國內(nèi)價購）的原材料、零部件、元器件（簡稱料件），必要時提供設備，由我加工單位按對方要求進行加工裝配，成品交給對方銷售，我方收取工繳費。外商提供的設備價款，我方用工繳費償還。2.將料件和成品分別計價，分別訂立合同，對開信用證，不動用外匯，料件和設備的價款在成品出口價格中扣除，我方凈得工繳費。又稱各作各價。3.由外貿(mào)（工貿(mào)）公司與外商簽訂合同，承擔加工裝配業(yè)務，然后組織工廠生產(chǎn)，外貿(mào)（工貿(mào)）公司同工廠之間按購銷關系辦理。二、來料加工與進料加工有什么區(qū)別?來料加工與進料加工有以下區(qū)別：

1.來料加工是對方來料，我方按其規(guī)定的花色品種、數(shù)量進行加工，我方

向對方收取約定的加工費用；進料加工是我自營的業(yè)務，自行進料，自定品種花色，自行加工，自負盈虧。2.進料加工，進是一筆買賣，加工再出口又是一筆買賣，在進出口的合同上沒有聯(lián)系；來料加工原料進口和成品出口往往是一筆買賣，或是兩筆相關的買賣，原料的供應往往是成品承受人3.來料加工的雙方，一般是委托加工關系，部分來料加工，雖然包括我方的一部分原料，在不同程度上存在買賣關系，但一般我方為了保證產(chǎn)品的及時出口，都訂有對方承購這些產(chǎn)品的協(xié)議，進料加工再出口，從貿(mào)易對象來講，沒有必然的聯(lián)系，進歸進，出歸出，我和對方都是商品買賣關系，不是加工關系。三、經(jīng)營單位對外簽訂的來料加工合同必要具備哪些內(nèi)容?經(jīng)營單位對外簽訂的合同，須經(jīng)對外經(jīng)濟貿(mào)易部、國務院有關部門或省、自治區(qū)、直轄市的對外經(jīng)貿(mào)管理部門，或者他們的授權的機關審批。

簽訂的合同必須具體列明以下內(nèi)容：

1.外商提供的料、件、設備。2.我方加工成品的名稱、規(guī)格、數(shù)量、包裝、價格。3.進口料、件、設備和加工成品的交貨日期、進出口岸、運輸方式、支付方

式、用料定額、損耗率、工繳費標準。4.合同有效期限和違約、撤約、索賠、仲裁辦法。5.外商在我境內(nèi)用外匯價購的料、件應按規(guī)定報經(jīng)主管部門或有關進出口公司批準并在合同中注明。四、經(jīng)營單位和加工單位各有哪些職權?凡經(jīng)批準有對外經(jīng)營權的外貿(mào)(工貿(mào))公司可以對外簽約;沒有經(jīng)營權的加工單位在與外商談判時,需有上述公司參加.外商委托我國內(nèi)代理人簽定和同的,要提供經(jīng)國內(nèi)公證機關或經(jīng)貿(mào)部門認定的委托證明文件.承接來料加工的企業(yè)和外商的國內(nèi)代理人必須是要具有法人資格的經(jīng)濟實體.加工單位與外貿(mào)(工貿(mào))公司聯(lián)合對外簽發(fā)的,可直接向海關辦理有關手續(xù),承接法律責任.參與簽約的外貿(mào)(工貿(mào))公司要對簽約的事負責,并向海關負連帶責任.外貿(mào)(工貿(mào))單獨對外簽約而后由公司再組織加工單位進行生產(chǎn)的(包括公司與加工單位按購銷關系辦理的),由有關公司及企業(yè)向海關負法律責任.外商或其代理人違反本規(guī)定的行為同樣應向海關負法律責任.五、合資企業(yè)是否可搞來料加工?可以,合資企業(yè)搞來料加工,若屬于其經(jīng)批準的經(jīng)營范圍的項目,可直接對外簽訂來料加工合同;如超出其經(jīng)營范圍,須報有關經(jīng)貿(mào)主管部門批準.六、外商是否可以承包來料加工任務?不行，來料加工業(yè)務由外商承包，由外方擁有外方企業(yè)的所有權和管理權，改變了來料加工性質(zhì)，因此不能再享受來料加工的優(yōu)惠待遇。七、怎樣向海關辦理對外來料加工合同備案登記手續(xù)?有關經(jīng)營單位應在對外簽訂的來料加工合同自批準之日起1個月內(nèi)持下列有關單證向有關單位辦理合同備案手續(xù)：

1.加工單位或外貿(mào)（工貿(mào)）公司的營業(yè)執(zhí)照。2.稅務機關簽發(fā)的稅務登記證。3.審批部門的批準文件或合同備案證明書。4.對外經(jīng)濟貿(mào)易部批準立項的項目，還應提供對外經(jīng)濟貿(mào)易部批準的文件。5.對外簽訂的合同副本。6.海關認為必要的其他單證，如保函或保證金等。三來一補企業(yè)的法律地位及責任"三來一補企業(yè)"法律地位研究

來源：/%D4%C2%D4%DA%C1%F8%C9%D2/blog/item/53ab3012b087bd53f919b81f.html

2007年06月20日

內(nèi)容提要："三來一補"是我國改革開放后采用的一種引進外資的方式，在沿海特別是廣東省，"三來一補"對于經(jīng)濟的發(fā)展起了很大作用。由于立法的相對滯后，現(xiàn)在廣東省開展的"三來一補"業(yè)務已經(jīng)出現(xiàn)了很多新情況，特別是出現(xiàn)了"三來一補企業(yè)"這種新的經(jīng)濟組織。由于這種"企業(yè)"形式?jīng)]有法律規(guī)定，其法律地位不明確，使我們在審判實踐中遇到很多難題，特別是如何確定當事人的訴訟地位以及民事責任由誰承擔等做法很不統(tǒng)一。本文通過分析"三來一補企業(yè)"的形成和發(fā)展過程，歸納出"三來一補企業(yè)"的法律特征，從而確定其法律地位，進而明確其訴訟地位及承擔民事責任的方式。

"三來一補"是我國改革開放初期開始發(fā)展起來的一種重要的吸引外資的形式，對于廣東省特別是深圳和東莞的經(jīng)濟發(fā)展起到了很大的推動作用。由于與"三來一補"相關的法律法規(guī)大多是在改革開放初期制訂的，而經(jīng)濟的迅猛發(fā)展和廣東經(jīng)濟的一些特點使現(xiàn)有的"三來一補"業(yè)務已經(jīng)在很多方面超出了原有法律框架，而使現(xiàn)在出現(xiàn)的所謂"三來一補企業(yè)"法律概念模糊，法律地位不明確，進而給我們的民商事審判帶來了很多困惑和難題。本文將就"三來一補企業(yè)"的法律地位，特別是訴訟地位和民事責任承擔等方面進行探討。

一、深圳審理涉及"三來一補企業(yè)"民商事案件的基本情況

深圳現(xiàn)有"三來一補"企業(yè)8000家左右，主要集中在寶安和龍崗兩區(qū)，是當?shù)卮彐?zhèn)的主要企業(yè)形態(tài)。2003年，"三來一補企業(yè)"的出口額達125.6506億美元，占全市外貿(mào)出口總額的20.03%；進口總額達75.5583億美元，占全市外貿(mào)進口總額的13.87%?？梢?三來一補企業(yè)"對于深圳的經(jīng)濟特別是對于深圳外貿(mào)的作用依然很重要。2001年-2003年，深圳兩級法院審理的至少有一方當事人是"三來一補企業(yè)"的涉外商事案件有4040件，占審理的全部涉外商事案件的66.6%。除了涉外商事案件，其他的涉及"三來一補企業(yè)"的案件，如勞資糾紛、房屋租賃糾紛、行政訴訟等案件的數(shù)量也很多。所有這些涉及"三來一補企業(yè)"的案件都面臨同樣的問題，即對其訴訟地位和法律責任承擔如何確定。

二、傳統(tǒng)意義上"三來一補"的概念及特征

（一）傳統(tǒng)"三來一補"的概念

何為"三來一補"？"三來"是對外加工裝配的別稱，具體包括來料加工、來樣加工和來件裝配。而"一補"是指中小型補償貿(mào)易。"三來一補"實際上是一種國際經(jīng)濟技術的合作方式，是一種靈活簡便的投資方式。最早對"三來一補"作出權威規(guī)定的是1979年9月3日國務院發(fā)布《開展對外加工裝配和中小型補償貿(mào)易辦法》（以下簡稱《辦法》），《辦法》規(guī)定："加工裝配業(yè)務，主要是由外商提供一定的原材料、零部件、元器件，必要時提供某些設備，由我國工廠按對方的要求進行加工或裝配，成品交給對方銷售，我方收取工繳費。外商提供設備的價款，我方用工繳費償還。也可以采取靈活做法，運進的原料和運出的成品，各做各價，分別訂立合同，我方賺取差價，用差價即工繳費償還設備款。或者由外貿(mào)部門同外商簽訂合同，承擔加工裝配業(yè)務，然后組織工廠生產(chǎn)，外貿(mào)部門同工廠之間按購銷關系辦理。""中小型補償貿(mào)易，主要是指國家重點的大型補償貿(mào)易項目以外的一般輕紡產(chǎn)品、機電產(chǎn)品、地方中小型礦產(chǎn)品和某些農(nóng)副產(chǎn)品，由外商提供技術、設備和必要的材料，我方進行生產(chǎn)，然后用生產(chǎn)的產(chǎn)品償還。補償貿(mào)易原則上要用所產(chǎn)產(chǎn)品償還，如須用其他商品償還的，屬于中央管理的商品由國家計委及外貿(mào)部審批；屬于地方管理的商品，由省、市、自治區(qū)審批。"該辦法至今依然是規(guī)范"三來一補"業(yè)務最權威的法律法規(guī)。1993年6月1日，廣東省人大常委會頒布施行的《廣東省對外加工裝配業(yè)務條例》（以下簡稱《條例》）將對外加工裝配業(yè)務定位為"是指由外商提供原材料、輔料、零部件、元器件、包裝物料（以下簡稱料、件），由我方工廠按外方的要求進行加工或裝配，全部成品交還外商銷售，我方收取工繳費的業(yè)務。開展對外加工裝配業(yè)務，可以利用原有的廠房設備，也可由外商無償或有償提供設備和廠房建設資金。有償提供的，我方用工繳費償還"?！稐l例》對對外加工裝配的定義基本上沿用了《辦法》的規(guī)定，唯一的一點突破是：外商可以無償提供設備及有償或無償提供廠房建設資金。

（二）傳統(tǒng)"三來一補"業(yè)務的特征

根據(jù)我國法律法規(guī)對于"三來一補"的規(guī)定，歸納出"三來一補"業(yè)務的特征有：

1、是一種國際投資方式。"三來一補"是國際間松散型的生產(chǎn)合作關系，其實質(zhì)是不同關稅區(qū)的國家或地區(qū)將本應由自己完成的加工生產(chǎn)過程轉移到成本較低的另一國家或地區(qū)完成。

2、是平等主體之間的雙務有償合同關系。就對外加工裝配而言，其性質(zhì)接近于我國合同法規(guī)定的加工承攬合同，外方為定作方，中方為承攬方。而補償貿(mào)易的性質(zhì)接近于買賣合同，中方以分期償還產(chǎn)品的方式支付價款。

3、各方當事人權責分明。"三來一補"協(xié)議的當事人一般有三方，分別為外商、中方的外貿(mào)部門和中方的工廠，三方按照合同規(guī)定享有和承擔不同的權利和義務，各為獨立的主體，通過合作共同把"三來一補"業(yè)務完成。

4、不存在所謂的"三來一補企業(yè)"。中方工廠作為國內(nèi)法人或者國內(nèi)法人的分支機構，完成加工工作，收取一定比例的工繳費，與一般國內(nèi)企業(yè)沒有分別。因此傳統(tǒng)意義上的"三來一補"業(yè)務不是一種企業(yè)組織形式，不會產(chǎn)生所謂的"三來一補企業(yè)"。

三、"三來一補企業(yè)"的形成、特征及法律地位

（一）"三來一補企業(yè)"的形成

按照《辦法》和《條例》的規(guī)定，開展"三來一補"業(yè)務必須在中方工廠進行加工，這不符合改革開放之初廣東的實際情況。當時廣東的工業(yè)基礎非常薄弱，特別是毗鄰港澳的深圳和東莞根本沒有工廠可以滿足大量港澳臺資本流入開展"三來一補"業(yè)務的要求。因此，一開始外商只能按照規(guī)定的要求將機器設備運到內(nèi)地，然后租用當?shù)氐膹S房進行生產(chǎn)，有的甚至出資以中方的名義興建廠房。這樣，工廠的財產(chǎn)實際上大部分是外商所提供，而名義上又為中方所有，歸中方管理。后來，在實際生產(chǎn)經(jīng)營中，外商又發(fā)現(xiàn)中方無論在工廠的管理和生產(chǎn)技術上都達不到外商的要求，因此，慢慢地大部分工廠逐漸地轉為外商實際控制，從某種意義上成了外商在大陸開辦的加工廠。為了進一步確認這種新型經(jīng)濟實體在經(jīng)濟交往中的地位，東莞市率先向國家工商總局請示要求將"三來一補"看成經(jīng)濟實體，頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，但其內(nèi)部合作各方要分開作帳，分別核算，該請示得到國家工商總局的同意。這促使了所謂"三來一補企業(yè)"的形成。深圳的"三來一補企業(yè)"雖然沒有核發(fā)營業(yè)執(zhí)照，只是頒發(fā)了《對外來料加工特許經(jīng)營證》（以下簡稱《特許營業(yè)證》），但在設立時，也明確為"企業(yè)"，且有新設立企業(yè)的名稱、地址、加工范圍、銀行賬號等。因此，實際上深圳和東莞現(xiàn)在都通過設立所謂"三來一補企業(yè)"的形式來引進長期對外加工裝配項目，而這種"企業(yè)"作為一個經(jīng)濟實體對外發(fā)生各種民事經(jīng)濟關系，本身也具有自己的名稱（該名稱已區(qū)別于中方單位的名稱，大多與外商的名稱接近）、組織機構和場所。這些"企業(yè)"實際上都由外商所實際控制。

（二）"三來一補企業(yè)"的基本特征

1、"三來一補企業(yè)"是對外加工裝配合同各方成立的一個新的經(jīng)濟實體。"三來一補企業(yè)"不論領取營業(yè)執(zhí)照還是特許營業(yè)證都是經(jīng)過工商部門登記成立的新的經(jīng)濟組織，是以自己的名稱對外發(fā)生各種民事和行政關系，是明顯區(qū)別于中方開辦單位的新的經(jīng)濟實體，這明顯不同于傳統(tǒng)的"三來一補"業(yè)務。長期對外加工裝配一般都是通過這種設立"三來一補企業(yè)"的方式進行運作。而短期對外加工裝配則是由國內(nèi)企業(yè)（包括外資企業(yè)）與外商簽訂合同進行短期合作，不成立"三來一補企業(yè)"。

2、"三來一補企業(yè)"實際由外方投資和控制。國家工商行政管理局所頒發(fā)的企字[1990]第79號對《關于理順"三來一補"企業(yè)登記發(fā)照管理的報告》的復函將該企業(yè)定位為由外商提供設備、原材料、輔料，由外商負責全部產(chǎn)品的外銷，由中方提供土地、廠房、勞力，中外雙方對各自投資不作價以提供條件組成的企業(yè)。該復函對"三來一補企業(yè)"中外雙方的義務作了大體的劃分。而實際上，現(xiàn)在的"三來一補企業(yè)"除了設備、原材料、輔料等由外方提供外，一般廠房都是由中方或者其他企業(yè)或個人出租給外方，有的廠房甚至由外方出錢中方出地合作建成，勞動力基本上由外方聘請，中方只負責廠長、出納、和企管，報關員基本由商務單位負責。"企業(yè)"的生產(chǎn)經(jīng)營以及財務基本由外商控制。中方合作單位在"三來一補企業(yè)"中所能獲得的利益只是工繳費統(tǒng)籌部分的一部分。以深圳龍崗區(qū)為例，該區(qū)"三來一補企業(yè)"工繳費結匯后按照一定的比例進行分成，在統(tǒng)一扣除增值稅、銀行手續(xù)費、商務單位手續(xù)費后，對剩余部分的分配一般是"三來一補企業(yè)"為75%，其他區(qū)、鎮(zhèn)、村三級政府分配比例共占25%。三級政府的具體分成分三種情況：其一、區(qū)屬"三來一補企業(yè)"工繳費結匯后，區(qū)政府統(tǒng)籌20%，主管企業(yè)（即中方開辦單位）留5%；其二、鎮(zhèn)屬"三來一補企業(yè)"工繳費結匯后，區(qū)政府統(tǒng)籌11%，鎮(zhèn)政府統(tǒng)籌9%，主管企業(yè)留5%；其三、村屬"三來一補企業(yè)"工繳費結匯后，區(qū)政府統(tǒng)籌11%，鎮(zhèn)政府統(tǒng)籌8%，村級（中方開辦單位）留成6%。由此可見，在現(xiàn)在的"三來一補企業(yè)"中中方開辦單位由于沒有實際投資，也不實際參與"企業(yè)"的經(jīng)營管理，中方開辦單位最終所獲取的利益是很少的，一般只是分得工繳費的5-6%，工繳費的大部分還是交由外方控制的"企業(yè)"，用于"企業(yè)"生產(chǎn)運作所需。而村里投入到基礎建設中的資金可能比獲得的工繳費還高，因此，現(xiàn)在"三來一補企業(yè)"對于村鎮(zhèn)的貢獻更多體現(xiàn)為解決當?shù)氐木蜆I(yè)以及獲取廠房租金?，F(xiàn)有的"三來一補企業(yè)"中外商實際上履行了出資的義務，而外商控制了"企業(yè)"的生產(chǎn)，用工繳費維持企業(yè)的收支平衡，外商利潤主要是從產(chǎn)品在境外銷售獲得。而中方無論是開辦單位還是商務單位都只能分到幾個百分點的工繳費，并非實際上的投資者，更多起到協(xié)助辦理各種手續(xù)的作用。

3、"三來一補企業(yè)"擁有一定的財產(chǎn)權。一般認為"三來一補企業(yè)"的機器設備、原材料、產(chǎn)品都由外商所有，廠房由中方出租，故"三來一補企業(yè)"不具有財產(chǎn)。但實際運作中，"企業(yè)"以自己的名義對外發(fā)生經(jīng)濟關系情況非常普遍，三來一補企業(yè)以自己的名義購買汽車等動產(chǎn)也是普遍的現(xiàn)象，以自己的名義出售產(chǎn)品也經(jīng)常發(fā)生。通常理論認為，只要能夠以自己的名義合法地轉讓財產(chǎn)所有權，同時又以自己的名義合法地受讓財產(chǎn)所有權，就具有了民事主體的財產(chǎn)條件。另外，"三來一補企業(yè)"均有自己開立的資金帳號，獨立進行核算。對于帳號里的資金，雖然主要是工繳費，但該部分資金并不屬于中方開辦單位也不屬于外商所有。筆者認為，這些都可認為是"企業(yè)"的財產(chǎn)。

4、深圳現(xiàn)有的"三來一補企業(yè)"實際上只有來料加工企業(yè)。據(jù)了解，來件裝配和來樣加工數(shù)量很少且其性質(zhì)和來料加工沒有本質(zhì)區(qū)別，因此，有關管理機關已經(jīng)實際上把他們作為來料加工對待，登記時也只登記為來料加工。而深圳最后一個補償貿(mào)易項目在前年合同到期后，深圳現(xiàn)在已經(jīng)沒有補償貿(mào)易這種投資形式存在。

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只看該作者（三）"三來一補企業(yè)"的法律地位

從以上分析可以看出，"三來一補企業(yè)"是一種新的"企業(yè)"形式，主要從境外運來原料從事生產(chǎn)加工業(yè)務，產(chǎn)品一般返銷境外，其實質(zhì)是外商在國內(nèi)開辦的沒有法人資格的經(jīng)濟實體，這種"企業(yè)"形式目前在我國還沒有相關的法律法規(guī)加以確認和規(guī)范。下面從三個方面分析其法律地位。

1、這種經(jīng)濟實體不屬于商法意義上的企業(yè)

在西方的商事法律中，傳統(tǒng)上按照成員的構成、責任形式、法律人格的不同可將企業(yè)法律形態(tài)分為獨資企業(yè)、合伙企業(yè)和公司企業(yè)三大類。我國因為長期的計劃經(jīng)濟體制，使我國的企業(yè)劃分傳統(tǒng)上主要從所有制性質(zhì)對企業(yè)進行分類，將企業(yè)劃分為全民所有制企業(yè)、集體企業(yè)和私營企業(yè)。近幾年，我國企業(yè)立法的思路已經(jīng)逐漸與國際接軌，已轉向獨資企業(yè)、合伙企業(yè)和公司企業(yè)的傳統(tǒng)分類。由于企業(yè)具有法定性，企業(yè)的法律形態(tài)由法律直接規(guī)定而非自行創(chuàng)制或由實踐產(chǎn)生。企業(yè)法律形態(tài)是具有法律強制力的企業(yè)形式，任何當事人設立一家企業(yè)，都只能在企業(yè)法律形態(tài)中擇定與其相適應的企業(yè)類型。"三來一補企業(yè)"從其形式上看既不屬于傳統(tǒng)商法意義上的企業(yè)，也不屬于我國特有的全民所有制或集體所有制企業(yè)，也就是說其作為"企業(yè)"缺乏法定性，并不屬于法律意義上的企業(yè)。

2、"三來一補企業(yè)"的法律地位類似于"其他組織"

"其他組織"是我國法律的一個重要概念，一般指不具法人條件的社會組織，如企業(yè)法人的分支機構、企業(yè)的籌建組織、不具法人資格的社會團體、不具法人資格的企業(yè)等。《最高法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的解釋》給"其他組織"下的定義是"指合法成立、有一定的組織機構和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織"。"其他組織"的法律地位在我國也沒有明確的定論。傳統(tǒng)民法中，民事主體只有法人和自然人，除此之外，別無其他主體。我國的《民法通則》在法人和自然人之外又規(guī)定了"兩戶一伙"（個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、個人合伙），算是對傳統(tǒng)民事主體理論的突破。但"其他組織"作為市場主體的重要組成部分，對于社會和經(jīng)濟生活的作用是顯而易見的，學術界要求賦予其民事主體資格的呼聲也很高。一些民事特別法實際上也已經(jīng)把"其他組織"作為一個民事主體看待?！睹袷略V訟法》直接賦予了"其他組織"以訴訟主體資格。"其他組織"能否作為民事主體還需我國民事基本法的最后確認。

從"其他組織"概念看，其他組織主要具有以下的基本特征：（1）合法成立；（2）有一定的組織機構；（3）有一定財產(chǎn)；（4）非法人組織。"三來一補企業(yè)"不論是領取了營業(yè)執(zhí)照與否，均是在工商部門合法登記成立的經(jīng)濟組織，其內(nèi)部也有一定的組織機構，而且不具法人資格，這些都是沒有爭議的。唯一爭議較大的是"三來一補企業(yè)"是否有一定的財產(chǎn)。如上文所述，"三來一補企業(yè)"具有自己的財產(chǎn)，雖然這種財產(chǎn)權不具有完全的獨立性。因此，從這些特征看，"三來一補企業(yè)"從法律地位上看類似于"其他組織"。

3、"三來一補企業(yè)"從特征上看最接近于外國公司的分支機構

外國公司的分支機構，是指外國公司依東道國法律在東道國境內(nèi)設立的從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的場所或者辦事機構，實際上是外國公司在本國之外的國家設立的分公司。"三來一補企業(yè)"與外國公司的分支機構有以下的共同特征：（1）均是境外公司在內(nèi)地設立的從事生產(chǎn)經(jīng)營的經(jīng)濟組織；（2）均不具有法人資格；（3）都必須經(jīng)過批準成立；（4）均有一定的組織機構，但不具有公司法人的內(nèi)部機構，沒有公司的章程；（5）其擁有的財產(chǎn)資金均來源于境外的開辦單位。但兩者并不相同，存在以下明顯區(qū)別：（1）名稱上有區(qū)別。外國公司的分支機構沒有自己獨立的名稱，只能以其所屬的外國公司的名義進行業(yè)務活動，一般以該外國公司中國分公司的名義進行活動，名稱上還要標明外國公司的國籍和責任形式。"三來一補企業(yè)"的名稱沒有這些限制，雖然很多"企業(yè)"所用的名字與其境外開辦單位名稱有一些聯(lián)系，但也有毫不相干的。（2）資金限額上有區(qū)別。外國公司的分支機構的經(jīng)營資金有最低限額，國務院根據(jù)不同行業(yè)和經(jīng)營規(guī)模另行規(guī)定；而"三來一補企業(yè)"沒有任何限制。（3）生產(chǎn)經(jīng)營范圍有區(qū)別。外國公司的分支機構按照營業(yè)執(zhí)照中確定的經(jīng)營范圍從事經(jīng)營活動。"三來一補企業(yè)"的經(jīng)營范圍僅局限于加工裝配業(yè)務，而且對于加工范圍有嚴格限制。（4）開辦形式上有區(qū)別。外國公司的分支機構由外國公司按照我國法律規(guī)定程序申請設立分支機構，不需要國內(nèi)企業(yè)作為合作伙伴。而"三來一補企業(yè)"則必須有中方的合作單位，且需要有外貿(mào)代理權的單位參與。從開辦形式上看"三來一補企業(yè)"接近于中外合作企業(yè)。（5）清算程序不同。外國公司的分支機構被撤消必須依照法定程序對債權債務進行清算。而"三來一補企業(yè)"沒有清算機制，合同屆滿各自拿走財產(chǎn)，對于生產(chǎn)過程形成的債權和債務如何處理沒有規(guī)定。

由于"三來一補企業(yè)"的基本特征與外國公司的分支機構最為接近，我們在研究前者的法律地位時可以更多的比照后者的規(guī)定。如果以后需要立法對"三來一補企業(yè)"進行規(guī)范，也可參照外國公司分支機構的規(guī)定，把"三來一補企業(yè)"規(guī)范成外國公司分支機構或者創(chuàng)制出與之相類似的一種新類型的涉外經(jīng)濟組織。

四、"三來一補企業(yè)"的訴訟主體資格和對民事責任的承擔方式

（一）涉及"三來一補企業(yè)"案件中如何確定民事訴訟主體

對于"三來一補企業(yè)"是否具有民事訴訟權利能力，以及如何確定當事人，在審判實踐中爭議都比較大，一直也沒有形成統(tǒng)一的做法。有的把"三來一補企業(yè)"單獨作為訴訟當事人；有的把"三來一補企業(yè)"和其外方開辦單位一起列為當事人；有的把"三來一補企業(yè)"、中方開辦單位和外方開辦單位一起列為當事人；也有的認為，"三來一補企業(yè)"沒有財產(chǎn)沒有營業(yè)執(zhí)照，不屬于《民訴法》中的"其他組織"，故不能作為訴訟主體，即只能將外方開辦單位列為當事人。

1、"三來一補企業(yè)"具有民事訴訟權利能力。有些人把訴訟主體等同于民事主體，認為只有象公民和法人這樣的民事主體才能作為訴訟主體。因"三來一補企業(yè)"不是民事主體，所以也不能作為訴訟主體。其實，民事主體和訴訟主體是不同的概念。訴訟權利能力雖然以民事權利能力為基礎，但兩者區(qū)別明顯，前者作為程序上的權利能力，作為訴訟主體的資格，后者作為實體上的權利能力，是作為民事主體的資格。"三來一補企業(yè)"雖然不是我國民法所規(guī)定的民事主體，但仍可以作為訴訟主體，以自己的名義起訴和應訴。實際上，我國《民訴法》規(guī)定了"其他組織"具有訴訟權利能力，就是賦予不屬于民事主體的"其他組織"以訴訟主體的資格。而且如上文所分析，"三來一補企業(yè)"的特征符合最高法院司法解釋所定義的"其他組織"的概念。因此，"三來一補企業(yè)"具有訴訟主體資格，可以作為當事人。

2、"三來一補企業(yè)"不適合單獨作為被告。"三來一補企業(yè)"獨立作為原告主張權利應該允許，因為權利的最終歸屬還是其開辦單位。但是，"三來一補企業(yè)"不宜獨立作為被告，因為"三來一補企業(yè)"不是獨立的民事主體，其民事行為能力包括承擔責任的能力是不完整的，如果讓其單獨作為被告既不利于糾紛的徹底解決也不利于保護債權人的利益。

3、一般不宜將中方開辦單位作為被告?，F(xiàn)在幾乎所有"三來一補企業(yè)"中中方開辦單位都不是企業(yè)的投資者，只是協(xié)助企業(yè)的設立和管理，其所得到的利益也是很少的一部分工繳費（占幾個百分點），因此，把中方列為當事人沒有實際意義。但如果當事人堅持要列中方為當事人，一般還是應該尊重當事人的起訴權利，把中方列為被告，如果審理后中方確實不是投資者，再駁回原告的起訴。

（二）"三來一補企業(yè)"對民事責任的承擔

"三來一補企業(yè)"可以作為訴訟主體，但能否承擔民事責任也有不同看法。有的認為，這類企業(yè)雖然可以作為訴訟主體，但沒有自己的財產(chǎn)，不能承擔民事責任，由其外方開辦單位承擔責任。筆者認為，"三來一補企業(yè)"有自己的財產(chǎn)，具有一定的承擔法律責任的能力，應該由"三來一補企業(yè)"以其自身的財產(chǎn)承擔法律責任后，再由其開辦單位在其不能承擔的法律責任部分承擔相應的補充清償責任,這樣才能體現(xiàn)"三來一補企業(yè)"作為一個實體的實際意義。至于中方開辦單位是否應承擔民事責任，筆者認為中方開辦單位在"三來一補企業(yè)"中并非實際的投資者，所收取的工繳費數(shù)額很少，如果由其共同承擔"三來一補企業(yè)"的債務顯然與其實際收益明顯不成比例，因此，只有當原告有證據(jù)證明中方開辦單位是"三來一補企業(yè)"的實際投資者，這樣中方開辦單位才應承擔相應的民事責任。TOP做最好的自己見習版主帖子1010

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只看該作者陳斯熊毅軍：權利主體與責任主體的有限分離

--關于“三來一補”企業(yè)的民事主體地位及其民事責任的法律實證分析

一、引言

“三來一補”企業(yè)是我國改革開放以后產(chǎn)生的一種非常特殊的企業(yè)形式，其特殊性集中體現(xiàn)在建立和運作當中，作為一種完全

以其經(jīng)營形式進行工商登記的企業(yè)，由于其與“三來一補”這種貿(mào)易方式的緊密而又相對分離的關系，使得人們在現(xiàn)實中難以對其作出清楚的判斷，在訴訟中更是眾說紛紜。如何對“三來一補”企業(yè)進行正確的定位，同時在此基礎上明確其訴訟地位及民事責任正是本文寫作的目的。本文試圖通過實證分析的方法，從

企業(yè)法的角度分析“三來一補”企業(yè)的法定地位，從而對其民事訴訟主體資格及其民事責任主體地位作一分析。

二、從貿(mào)易到企業(yè)--“三來一補”企業(yè)之產(chǎn)生及現(xiàn)狀分析

首先要明確的是“三來一補”與“三來一補”企業(yè)是兩個法律概念，兩者的關系需要從“三來一補”的本身含義開始進行分析。

“三來一補”是來料加工、來樣定做、來件裝配和補償貿(mào)易的簡稱，其中“三來”是對外加工裝配（也稱國際加工貿(mào)易）的別稱，它是指“國外的定作人向國內(nèi)的承攬人提供原材料、元器件、零配件、輔助材料或必要的技術設備，由承攬人加工生產(chǎn)后將成品交給定作人，承攬人收取相應的工繳費的一種國際經(jīng)濟技術合作方式?！币嘤腥苏J為是一種“靈活的投資方式”。在這“三來”中，委托方不僅提供原材料，“有時，為了提高產(chǎn)品的質(zhì)量、生產(chǎn)能力或者降低生產(chǎn)成本，委托方也常常提供一些關鍵性設備、生產(chǎn)技術、儀器和工具，其價款由受托方從貨款中扣除或采用分期付款的方式支付。”至于補償貿(mào)易，“是指由外商一方提供技術和機器設備，或利用國外的出口信貸進口技術和設備，由國內(nèi)企業(yè)以引進的技術和機器設備生產(chǎn)，以產(chǎn)品或其他約定的商品償還技術、設備價款或貸款的一種靈活投資方式?！?/p>

由于補償貿(mào)易外在的表現(xiàn)形式與對外加工裝配區(qū)別不大，因此人們往往將兩者合并一起稱“三來一補”。但究其本質(zhì)仍然是平等主體之間合同行為，其法律后果是導致主體間債權債務的產(chǎn)生，并非一種企業(yè)的組織形式，而是屬于國際貿(mào)易的特殊形式。從目前規(guī)范有關“三來一補”的規(guī)定來看，基本上都是按照國際貿(mào)易的特殊方式進行規(guī)定的，如1979年9月3日國務院發(fā)布的《開展對外加工裝配和中小型補償貿(mào)易辦法》，海關總署1990年10月5日修訂發(fā)布的《關于對外加工裝配業(yè)務的管理規(guī)定》和廣東省人大常委會1993年5月14日通過的《廣東省對外加工裝配業(yè)務條例》都有類似規(guī)定。而“三來一補”企業(yè)這種企業(yè)組織形式出現(xiàn)則源于國家工商總局對東莞市工商局關于“三來一補”企業(yè)登記發(fā)照管理的報告的復函。

按照1990年國家工商行政管理局第79號對《關于理順“三來一補”企業(yè)登記發(fā)照管理的報告》的復函，當時國家工商總局同意東莞市工商局批準設立的是中方參與經(jīng)營管理并以土地及廠房出資的類似共同投資、合作經(jīng)營模式的三來一補企業(yè)，但是現(xiàn)實當中的情況是：“中方實際上是為港澳方辦理從事‘三來一補’業(yè)務的《營業(yè)執(zhí)照》，出租廠房，為‘三來一補’企業(yè)雇傭工人，然后收取租金和按工人人數(shù)收取人頭費或管理費；‘三來一補’企業(yè)業(yè)務及工廠的管理實際上是由港澳方負責，有的港澳方還以‘三來一補’企業(yè)的名義對外從事經(jīng)濟往來?！薄叭齺硪谎a”在國內(nèi)的開展經(jīng)歷了幾個不同的時期，起初是純粹的中外合作開展加工業(yè)務的合同關系，外方為定做方，中方為承攬方，其后，隨著國際市場競爭的加劇，為保證產(chǎn)品質(zhì)量，外方開始要求參與經(jīng)營管理，但僅限于協(xié)助經(jīng)營，到后來中方低下的經(jīng)營管理水平無法滿足外方的要求，開始出現(xiàn)由外方直接開辦“三來一補”企業(yè)，但限于政策上的要求，仍然需由當?shù)仄髽I(yè)或政府組織的名義領取營業(yè)執(zhí)照，中方委派名義廠長負責協(xié)調(diào)與當?shù)氐年P系，但所有的出資、經(jīng)營全部由外方負責。從目前“三來一補”企業(yè)的現(xiàn)狀來看，有如下2種形式：

1、傳統(tǒng)的“三來一補”合作形式，即由中方先組建加工廠再由工廠與外方簽訂加工合同。這種形式在珠江三角洲一帶已經(jīng)很少，一般是傳統(tǒng)的老國營企業(yè)或集體企業(yè)開展對外加工業(yè)務，經(jīng)報外經(jīng)部門批準后即可開展，無須另外再申領“三來一補”企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照。也有些是三資企業(yè)開展“三來一補”業(yè)務作為其主營業(yè)務的補充，其經(jīng)營管理完全是按照上述有關對“三來一補”規(guī)定的形式和要求進行，加工方一般都具備獨立的法人資格。

2、普遍意義上的“三來一補”企業(yè)。制度的發(fā)展和變遷往往會偏離設計者原先的企圖而走上獨特的軌道，“三來一補”企業(yè)的產(chǎn)生和發(fā)展正應證了這個論斷。現(xiàn)實中，“三來一補”企業(yè)的設立、審批程序有其特別之處，其形式也早已從中方辦廠承攬加工業(yè)務拓展為外商自行設廠開展加工業(yè)務?！叭齺硪谎a”企業(yè)的法律表達與商業(yè)實踐出現(xiàn)了明顯的分離。

上述第一種情形，雖然與真正意義上的“三來一補”相吻合，但在目前已經(jīng)不具備典型意義，而且也不用單獨申領“三來一補”企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照，通常本身又具備法人資格，其如果對外發(fā)生糾紛，主要是根據(jù)其與他人簽訂的合同來確定其訴訟地位和民事責任，一般作為合同糾紛來處理，因此，不屬本文需要探討的范圍，本文需要論述的是上述第二種情形。

三、異化的企業(yè)主體--“三來一補”企業(yè)的法律定位

目前，確認“三來一補”企業(yè)基本上是依據(jù)該企業(yè)是否領取了國家工商行政管理部門頒發(fā)的“三來一補”營業(yè)執(zhí)照，但從實踐看這種企業(yè)已經(jīng)脫離了國家工商總局所設定的“三來一補”企業(yè)形式，從設立到經(jīng)營均與規(guī)定的“三來一補”企業(yè)有明顯的差異。根據(jù)“三來一補”企業(yè)在現(xiàn)實中的表現(xiàn)形式，筆者認為“三來一補”企業(yè)準確的概念應該是指：由境外法人、其他組織或個人在國內(nèi)投資設立的，主要進行生產(chǎn)加工業(yè)務，產(chǎn)品返銷國外，不具備獨立法人資格的企業(yè)形式。也有學者認為“90年代以后，許多地方允許外商買地或者租地自建廠房，借以增加外方的投資總額和增強合作的長期性，在三來一補企業(yè)中一般都由中方派出廠長，但其作用式提供一些后勤服務，并不參與經(jīng)營管理。經(jīng)過這些蛻變之后，這些三來一補企業(yè)在經(jīng)營實質(zhì)上很接近外商獨資企業(yè)”。但很顯然，盡管三來一補企業(yè)有外資成分，國家卻未將它規(guī)范為外商投資企業(yè)的任何一類，那么，三來一補企業(yè)從企業(yè)法角度看是什么呢？

“企業(yè)是經(jīng)營性的從事生產(chǎn)、流通或服務的某種主體：作為概括的資產(chǎn)或者資本和人員集合之經(jīng)營體，企業(yè)也可以作為交易的客體。企業(yè)主要不是法律概念，它基本上是一個經(jīng)濟概念。因為企業(yè)不同于公司、合同等概念，后者本身即可反映出股東與債權人、債權人與債務人等社會經(jīng)濟活動當事人之間的某種法律關系，而企業(yè)的概念只能反映某一主體具有經(jīng)營的特性。”在我國，法律上長期以來將企業(yè)理解為一定的組織，并以此與個體經(jīng)營相區(qū)別。從大陸法系對企業(yè)的基本分類來看，主要分為傳統(tǒng)的典型企業(yè)和傳統(tǒng)的非典型企業(yè)兩種，典型企業(yè)一般分為個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)和公司企業(yè)這三種典型的法律形態(tài)。非典型企業(yè)則是指合作社和國有企業(yè)，我國的情況與近代資本主義的傳統(tǒng)剛好相反，長期以來全民所有企業(yè)和集體企業(yè)是典型企業(yè)，而對企業(yè)的分類也主要是按照所有制來進行，即將企業(yè)劃分成全民、集體和私營企業(yè)，另外對外商投資企業(yè)作了專門規(guī)定，將其分成中外合資、合作和外商獨資企業(yè)三種形式。對比這幾種企業(yè)形式，我們就可以發(fā)現(xiàn)，“三來一補”企業(yè)根本就無法劃入任何一種企業(yè)類型。如果從工商登記的內(nèi)容看，“三來一補”企業(yè)可認為是中外合作企業(yè)，如果按照所有制的形式劃分，其應該劃入外商獨資企業(yè)，因為此類企業(yè)的所有財產(chǎn)都來自外商投資，但由于不能獨立承擔民事責任，因此都不屬于獨立的法人。

我國的企業(yè)法根據(jù)責任承擔的方式不同劃分成法人企業(yè)和非法人企業(yè)兩種形式，在進行企業(yè)登記時也分成頒發(fā)企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照和營業(yè)執(zhí)照兩種情形。企業(yè)登記可以分成兩種，一種是企業(yè)法人登記，一種是營業(yè)登記，目前世界上多數(shù)國家和地區(qū)是將這兩種登記合在一起進行的，我國也是如此。工商行政管理機關對符合條件、準予登記的企業(yè)發(fā)給起法人營業(yè)執(zhí)照，對非法人企業(yè)、法人企業(yè)的分支機構和個體經(jīng)營者發(fā)給營業(yè)執(zhí)照。對“三來一補”企業(yè)來說，其所領取的營業(yè)執(zhí)照顯示出其不屬于法人，那么它到底應該是非法人企業(yè)還是法人企業(yè)的分支機構呢？

從登記內(nèi)容上看，“三來一補”企業(yè)通常沒有直接的法人企業(yè)為其開辦方，顯然屬于非法人企業(yè)而非法人企業(yè)的分支機構，但是從其實際運作的情況來看，其資產(chǎn)歸外商所有，人員由外商聘請，經(jīng)營由外商負責，將其定位為外商在內(nèi)地設立的分支機構（分公司、加工廠或車間等）似乎更符合現(xiàn)狀。

綜合上面的分析，我們可以得出一個大致的結論，那就是，“三來一補”企業(yè)的作為企業(yè)的法律表達與現(xiàn)實情況完全分離，其無法納入學理上的企業(yè)分類，既非典型企業(yè)，也非非典型企業(yè)，在我國現(xiàn)有的企業(yè)分類中，也無法找到對應的類別，從所有制來劃分，它應該是外商獨資企業(yè)，但它沒有法人資格；從運作上來考慮，似乎可以納入中外合作，但中方的參與又停留在形式上，沒有真正的參與合作。唯一比較明確的是它應該是屬于從事生產(chǎn)的主體，也是資產(chǎn)和人員集合的經(jīng)營體，而且它是以一種組織的形式出現(xiàn)的。因此，我們認為，它應該屬于企業(yè)，由于沒有法人資格，只能歸類為非法人企業(yè)，它是一種特殊的異化的企業(yè)主體，如果從民事主體的角度看，由于缺乏明確的法律授權，顯然它處于一種非常尷尬的地位。

三、民事訴訟主體與民事責任主體的相對分離--“三來一補”企業(yè)的訴訟擔當與民事責任

對“三來一補”企業(yè)來說，關于其企業(yè)主體的論證更多是為了證明其作為民事主體在經(jīng)濟生活中的地位，當然包括其訴訟地位。我們確認了它的企業(yè)地位，那么，它的訴訟地位又應該如何確定呢？

目前對“三來一補”企業(yè)的訴訟地位存在兩種觀點，一是肯定說，即認為“三來一補”企業(yè)具備獨立的訴訟主體資格，可以以自己的名義參加訴訟，另一種觀點則剛好相反，認為“三來一補”企業(yè)不具備獨立的訴訟主體資格，不能獨立參加訴訟。這兩種觀點實際上都是圍繞民訴法關于訴訟主體的定位來展開的。本文的論證也將圍繞民訴法及其司法解釋的有關規(guī)定展開。

我國民訴法第49條第1款規(guī)定，公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當事人。由此可見可以作為民事訴訟主體資格的只有這3種，而作為定位為非法人企業(yè)的“三來一補”企業(yè)，是否屬于我國《民事訴訟法》所規(guī)定的“其他組織”呢？

我國民法通則開創(chuàng)性地規(guī)定農(nóng)村承包經(jīng)營戶、個體工商戶、個人合伙及合伙型聯(lián)營具有民事主體資格。事實上，是承認了其他非法人團體的民事主體地位，并不是一味效仿前蘇聯(lián)采取自然人、法人的民事主體二元結構體系。之后，我國頒布的其他法律也明確了其他組織的民事主體地位，如我國現(xiàn)行的民事訴訟法里面提到了“其他組織”，最高人民法院在有關的司法解釋中還稱之為“其他經(jīng)濟組織”、也有人命名為“非法人團體”、“非法人組織”。而對比前面論述的非法人企業(yè)，我們就會發(fā)現(xiàn)無論是非法人團體還是非法人組織均與非法人企業(yè)存在包容的關系。也就是說在民法的角度，非法人企業(yè)實際上被非法人團體所包容。而對于民訴法中的其他組織，英美法稱其為“非法人團體”，德國法稱其為“無權力能力社團”，在日本稱為“非法人社團或財團”?！捌渌M織”的訴訟主體資格是被各國法律所認可的，如《德國民事訴訟法》第50條規(guī)定“無權力能力之社團可以被訴，在訴訟中，該社團具有有權力能力的社團之地位”；《日本民事訴訟法》第29條規(guī)定：“非法人的社團或者財團，設有代表人或管理人的，得以其名義起訴或者應訴”?！蛾P于適用<民事訴訟法>若干問題的意見》列舉了8種類型的“其他組織”外加一個彈性條款，按照其立法精神，“其他組織”是指合法成立、有一定組織機構和財產(chǎn)但不具備法人資格的組織。那么三來一補企業(yè)是不是“其他組織”呢？我們可以從民訴法對其他組織的定位進行分析。TOP做最好的自己見習版主帖子1010

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只看該作者一、合法成立。其他組織必須是依照法律規(guī)定的程序和條件成立，法律予以認可的組織。依法成立的含義我們認為應該是履行了合法的成立手續(xù)，如依法進行了登記或領取了營業(yè)執(zhí)照。企業(yè)登記設立有兩種觀點和做法：即統(tǒng)一主義和分離主義，“我國《民法通則》規(guī)定企業(yè)只有經(jīng)過核準登記才能取得民事主體資格，但我國目前的企業(yè)法律、法規(guī)對于企業(yè)的設立并沒有完全堅持《民法通則》的規(guī)定，而是采用“統(tǒng)一主義”的立法模式，即將營業(yè)執(zhí)照視為企業(yè)取得主體資格和經(jīng)營權的憑證，弱化核準登記這一功能?！敖y(tǒng)一主義”的立法模型的形成與我國傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟體制有關，計劃經(jīng)濟體制對企業(yè)民事主體資格的賦予采取一種管理型的立法思維，從而將民事主體資格的法律授予與營業(yè)資格的政府監(jiān)管混為一談?！逼鋵崳袷轮黧w資格的授予與核發(fā)營業(yè)執(zhí)照完全是相互獨立的兩回事，不能混淆。但現(xiàn)實中由于對民事主體資格的取得法律沒有作出更為明確的規(guī)定，因此，對企業(yè)來說，其是否具備合法性只能是依據(jù)其有無進行企業(yè)登記并領取營業(yè)執(zhí)照來確定。

另外，企業(yè)經(jīng)核準登記和登記的事項具有公示和公信的法律效力。由于我國不存在企業(yè)無效和登記無效制度，鑒于企業(yè)登記的公信力，任何人不得因登記不實、違法或有瑕疵而主張企業(yè)及其行為無效并以此提出抗辯。從民訴法對其他組織的界定來看，其實也是以是否領取工商部門頒發(fā)的“營業(yè)執(zhí)照”作為企業(yè)是否具備其他組織的基本條件的。而對三來一補企業(yè)的民事主體資格的認定也只能遵循這個做法。這種甄別方式是否合理還有待探討，但在法律修改之前，作為已經(jīng)取得營業(yè)執(zhí)照的“三來一補“企業(yè)，如果只是以該企業(yè)的設立與登記情況不符就不認定它為其他組織，那它應該是什么？

二、必須有一定的組織結構，即有能夠保證該組織正常活動的機構，比如，有自己的名稱、場所，有自己的負責人和一定的職能部門和工作人員等?！叭齺硪谎a”企業(yè)作為生產(chǎn)型的企業(yè)組織盡管在經(jīng)營管理上受制于外商，但其對外仍然具備自己的名稱、經(jīng)營場所，有自己的負責人和工人，在招聘員工時也是以自己的名義進行，因此可以確認其有自己的組織結構。

三、必須有一定的財產(chǎn)，這個是爭議最大的地方?！叭齺硪谎a”企業(yè)由于其所有投資及運營資金均由外方承擔，因此，人們通常認為其不具備獨立的可支配的財產(chǎn)。但我們留意到，盡管“三來一補”企業(yè)的設備所有權歸屬外商，但對設備等的使用支配均由廠方進行，而財產(chǎn)所有權與使用支配權的分離是現(xiàn)代企業(yè)的普遍情況，同時，外商投放于“三來一補”企業(yè)在運營中的資金亦是以該企業(yè)的名義進行周轉的，因此不能排除“三來一補”企業(yè)實際上擁有部分自己可以支配的財產(chǎn)。盡管這些財產(chǎn)與其他性質(zhì)的企業(yè)相比可能不多，但它實實在在是作為“三來一補”企業(yè)的財產(chǎn)而存在的。

四、不具有法人資格，“三來一補”企業(yè)不能以自己的財產(chǎn)獨立承擔責任，因此不具備法人資格。

通過上述分析，可以推斷“三來一補”企業(yè)具備了其他組織的基本條件，可以成為民事訴訟的當事人。而這種當事人資格的確定是民事權利能力與民事訴訟權利能力統(tǒng)一與分離的理論事實，也是程序意義的當事人與實體意義當事人分離的理論事實。一般而言，訴訟權利能力決定于民事權利能力，二者具有統(tǒng)一性，否則將會產(chǎn)生判決所確定的義務主體無法履行義務，權利主體也無法享有權利的消極后果。但是“無論是自然人還是法人，當事人能力與民事權利能力處于完全一致的平衡狀態(tài)幾乎從來就沒有過?！倍竺袷聶嗬芰εc民事訴訟權利能力相統(tǒng)一必然在民事訴訟中導致要求程序意義的當事人與實體意義的當事人一致，而這種由早年風行一時的實體訴權一元說所引出的觀點已經(jīng)被證明完全是錯誤的，其重實體、輕程序的觀點必然帶來忽視程序正義，從而忽視程序法的獨立價值?！霸V訟主體資格具有并不完全依賴民事主體資格而獨立存在的特性，民事訴訟主體脫離實體法對主體資格的確認也是訴訟實踐難以逃避的事實，這就說明訴訟法主體在實現(xiàn)保障實體利益的目的之外，也存在著主體資格獨立的發(fā)展路徑?！泵裨V法對其他組織訴訟主體資格的確認以及審判實踐中列“三來一補”企業(yè)為當事人都恰如其分地說明了這個問題。反之，如果不認可“三來一補“企業(yè)的民事主體資格，那么大量的以該企業(yè)名義進行的民事活動都將出現(xiàn)不穩(wěn)定的局面，從而嚴重影響交易安全，而要求所有的交易對方在交易前先查詢?nèi)齺硪谎a企業(yè)的工商登記情況是完全不現(xiàn)實的。同理，如果取消“三來一補”企業(yè)的民事訴訟主體資格，那么所有針對此類企業(yè)的訴訟都將在起訴階段即進入實體審查，這點無論對法院還是當事人均是不小的訴訟成本。因此，無論從理論上還是從審判實踐中，取消“三來一補”企業(yè)的訴訟主體資格都是不可取的。

對“三來一補”企業(yè)來說，確定其訴訟地位不只是為了方便訴訟，更重要的是確定其民事責任后果?！叭齺硪谎a”企業(yè)從其產(chǎn)生開始就注定其不可能獨立承擔民事責任，但其應該承擔何種責任，或者說其責任范圍到何處，這正是本文需要探討的問題。

當我們界定“三來一補”企業(yè)為其他組織時，也就意味著其應以本身支配的財產(chǎn)承擔民事責任，“其他組織可以進行必要的民事活動，也可以作為民事訴訟主體以自己的名義進行訴訟活動，但其他組織不是獨立的民事責任主體，在其他組織的財產(chǎn)不足已單獨承擔民事責任時，對其他組織負責的法人就要代其承擔責任。這是因為，在其他組織問題上，民事訴訟主體與民事責任主體并未獲得統(tǒng)一，其他組織與法人的一個重要區(qū)別就是其他組織不能獨立承擔民事責任，而法人可以，法人具有法律上的人格，其他組織不具有法律上的人格。因而在其他組織的財產(chǎn)責任問題上，采取無限責任原則，即不以其他組織自身擁有的財產(chǎn)為限，其自身財產(chǎn)不足清償所有債務時，設立該組織的公民或法人應負清償責任?！碑斘覀冋J為外商提供其進行加工生產(chǎn)的設備為“三來一補”企業(yè)支配的財產(chǎn)時，無疑這些財產(chǎn)將成為清償債務的對象，由于審判實踐中將“三來一補”企業(yè)與開辦外商一并列為訴訟主體，因此，通常判決兩者負共同清償責任，但合符法理的判法應該是由“三來一補”企業(yè)承擔責任而由外商承擔補充清償或者連帶清償責任。盡管實際后果可能是一樣的，但在法理上更能說明白。

在民事責任的承擔問題上，還有一個問題值得考慮，那就是作為掛名開辦方的中方（發(fā)展公司或管理區(qū)）應否承擔責任？

目前在審判實踐中，如果出現(xiàn)債權人同時起訴“三來一補”企業(yè)、開辦外商和名義上的中方開辦人時，有兩種判法，多數(shù)判決駁回對中方的訴訟請求，但也有例外，如廣東省法院認為：“產(chǎn)生債務的直接責任人是港澳方，應先由港澳方對外承擔責任。作為中方也有一定的責任，其應在收取加工費或其他費用的范圍內(nèi)承擔連帶責任。但在具體執(zhí)行中，應注意執(zhí)行的順序，港澳方有其他財產(chǎn)的，應先執(zhí)行其他財產(chǎn)，港澳方?jīng)]有其他財產(chǎn)或其他財產(chǎn)不足以清償?shù)?，應以其在‘三來一補’企業(yè)的財產(chǎn)抵償，仍不足清償?shù)?，再由中方在所收取的管理費等費用范圍內(nèi)承擔連帶責任”

掛名中方應否承擔責任首先應從企業(yè)登記的效力看，“企業(yè)登記的主要功能和作用將企業(yè)登記信息和反映企業(yè)經(jīng)營狀況的報表公諸于眾供任何人查詢，政府以其公信力保證登記信息和報表的真實、合法性；企業(yè)經(jīng)過登記，亦得以其登記事項對抗第三人而尋求法律對其經(jīng)營活動的保障，從而得以有效地維護社會交易安全和當事人合法權益?！币虼?，登記不實時，其最大的惡果是產(chǎn)生信息不對稱，可能危害交易安全，使交易相對方蒙受損失，因此，在這種情況下，如果債權人確實因此而蒙受無法清償?shù)暮蠊?，則掛名中方應承擔賠償責任。但其承擔責任的范圍應該是有限度的，通常應在其申報出資或收取利益的范圍內(nèi)承擔責任。但如果第三方是明知該行為的后果其實是歸屬于“三來一補”廠外方的，則中方不應承擔責任。其法理的依據(jù)應該可以從合同的相對性原則中推斷出來，在這種場合，實際經(jīng)營者更多的需要承擔的是一種賠償責任，也就是由于合同的相對方以為該民事行為的實施人是名義上的企業(yè)而不是實際經(jīng)營者，這種責任嚴格來說是一種過錯責任，當實際經(jīng)營者以自己的行為明示該行為的后果只屬于其時，相對方仍然堅持與對方交易，則應認為掛名企業(yè)的過錯責任已經(jīng)免除，同理，“三來一補”企業(yè)雖然可能由當?shù)毓芾韰^(qū)或組織登記注冊，但在經(jīng)營過程中，合同的相對方在交易過程中已經(jīng)明了其實際的交易人為誰，則所有責任由實際經(jīng)營者即外方承擔，中方不承擔責任。

在審理“三來一補”企業(yè)糾紛中，同樣值得關注的是企業(yè)非正常狀態(tài)下的責任承擔。正常情況下，債權人起訴之時，外商尚在經(jīng)營管理，三來一補企業(yè)處于一個自我維持地較好的狀態(tài)，這時對糾紛各方責任承擔比較好確定。但是由于“三來一補”企業(yè)在設立中固有的問題導致其設立和登記及監(jiān)管缺乏完備的法律依據(jù)，沒有明確的授權、也沒有具體程序保障，工商稅務、海關等部門的監(jiān)管難以具體地開展，商業(yè)上的操作漏洞過多，出現(xiàn)不少不規(guī)范、違法違規(guī)經(jīng)營現(xiàn)象，其混亂是其他企業(yè)所不能及的。

當前，三來一補企業(yè)的非正常處境主要有以下幾種：

1、外商“棄產(chǎn)”逃廢債務，三來一補企業(yè)無人存在、未經(jīng)清算；

2、外商逃離，個人利用三來一補企業(yè)名稱進行交易，逃避風險；

3、名為三來一補企業(yè)實為境內(nèi)個人或合伙經(jīng)營，制造外商虛假登記三來一補企業(yè)，境內(nèi)個人或者中方利用三來一補企業(yè)的名義間接交易，操縱三來一補企業(yè)這個傀儡進行活動，方便逃廢債務、規(guī)避風險，使假外商投資的三來一補企業(yè)或者沒有經(jīng)濟能力的境外個人成為替死鬼。

4、外方利用“三來一補”企業(yè)名義進行交易，妄圖將責任推向三來一補企業(yè)，不承擔責任。

面對這些情況都必須具體情況具體分析。不能單單確認外商投資方的責任，對于中方及境內(nèi)有關當事人應當承當責任的也必須明確其責任，必要的情況下應當采用“揭破企業(yè)面紗”的方法進行處理。

五、余論

“制度規(guī)范人類行為的力量多數(shù)源于它們的不變異性。但是當環(huán)境發(fā)生變化，不變的規(guī)則組合也會產(chǎn)生傷害，因而需要進行調(diào)整。畢竟，與保守主義者有時想象的不同，制度本身不是目的：他們只是追求自由、繁榮、和平一類基本價值觀的手段?！薄叭齺硪谎a”企業(yè)的發(fā)展變遷說明了我們在創(chuàng)設制度時忽略了環(huán)境發(fā)生變化時的發(fā)展需要，而現(xiàn)實需要我們對“三來一補”企業(yè)存在的問題盡快作出回應。比如：1、鎮(zhèn)發(fā)展實業(yè)公司及管理區(qū)作為主管部門的依據(jù)和合法性問題。這兩種主體對三來一補都沒有行政管理權限，那么對“主管部門”怎么理解呢？2、工商登記上的工繳費問題，因為三來一補企業(yè)實際上由外商經(jīng)營管理，工人為其招聘，對中方只是給予廠房、地皮租金，故而，工繳費沒有任何實際意義，事實上只有在真正的三來一補貿(mào)易模式中，它才具有實際意義。3、既然設立的三來一補企業(yè)在現(xiàn)行法律、法規(guī)中沒有規(guī)定，其設立就應當依據(jù)《民法通則》進行，根據(jù)其是否具有企業(yè)法人資格，來界定三來一補企業(yè)性質(zhì)，試問它既不屬于公司法規(guī)制、又不屬于中外合作企業(yè)、中外合資企業(yè)、外資企業(yè)及其他國有企業(yè)，那它為什么享有這種特權呢？根據(jù)三來一補企業(yè)的實際情況，將其納入現(xiàn)有的外商獨資企業(yè)或者中外合資、合作企業(yè)進行管理不是更恰當嗎？

民事主體乃至權利義務的創(chuàng)設是依據(jù)《民法通則》及相關的公司、企業(yè)單行法如：《公司法》、《中外合資企業(yè)法》、《中外合作企業(yè)法》、《合伙企業(yè)法》、《獨資企業(yè)法》等全國人大及其常委會制定的法律進行規(guī)范的，不管是法人還是其他組織，其進入市場的資格和前提是相關聯(lián)法律的授予，“三來一補”企業(yè)的作為民事主體的地位起碼在法律授權上存在疑問，盡管此類問題在現(xiàn)實生活中比比皆是，但并不意味著法律無法作出回應。由此，筆者認為，盡快對“三來一補”企業(yè)在法律予以重新定位是當務之急，當然，這種定位必須符合現(xiàn)實經(jīng)濟發(fā)展的需求。

轉載自東莞法院網(wǎng)

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只看該作者民事判決書（200X）東中法經(jīng)終字第0XX號

上訴人（原審被告）：XX電子科技（東莞）有限公司，住所地：東莞市清溪鎮(zhèn)長山頭管理區(qū)紅門山工業(yè)區(qū)西二座。

法定代表人：李XX，職務，董事長。

訴訟代理人：廖XX，該司職員。

被上訴人（原審原告）：東莞塘廈XX電子廠，住所地：東莞市塘廈鎮(zhèn)高科技工業(yè)區(qū)。

負責人：賴進發(fā)。

被上訴人（原審原告）：（臺灣）XX限公司。

上訴人XX電子科技有限公司（下簡稱：XX公司）因與東莞塘廈XX電子廠（下簡稱：XX廠）、（臺灣）XX限公司（下簡稱：明公司）買賣合同糾紛一案，不服東莞市人民法院（2000）東經(jīng)初字第4995號民事判決，向本院提起上訴，本院受理后，依法組成合議庭進行了審理，現(xiàn)已審理終結。

案經(jīng)本院查明：原審法院查明事實無誤。

原審法院認為：XX公司于2000年2月至7月間，向原告發(fā)出電腦線材的訂購單，訂購單上有被告的經(jīng)理張本的本人簽名或印章，且被告的進貨單上有XX公司的收貨章，由此確認雙方形成事實上的采購關系，行為合法有效，具有法律約束力；被告提出受（香港）皇旗資訊有限公司委托加工、代收原材料，貨款由皇旗資訊公司從香港支付的事實，從訂購單及進貨單上均看不出有皇旗資訊公司的委托行為，且皇旗資訊公司非本案爭議標的的直接當事人，因此對被告的答辯觀點不予采納。原被告雙方的業(yè)務關系依法應受法律保護。原審法院依照《中華人民共和國民法通則》第一百零六條、一百零八條、《最高人民法院關于逾期付款違約金應當按何種標準計算問題的批復》（法釋1999第8號）的規(guī)定，判決如下：XX公司應當在判決發(fā)生法律效力之日起二日內(nèi)向原告支付貨款320944美元及其利息（本金按中國銀行當天匯率折成人民幣，再按每日萬分之四由貨款逾期之日起計算至貨款清償之日止）。本案訴訟費23500元、財產(chǎn)保全費8000元全部由被告負擔。

XX公司不服上述判決，上訴至本院稱：一、原審判決有諸多違誤之處；1、被上訴人訴請的貨款金額應為2000年3月至7月之間的貨款，而非被上訴人所述2000年2月至7月間，因二月貨款上訴人并無拖欠；2、3月至7月的貨款金額應為人民幣2677387.45元（即港幣422661.49元，美金269247.13元）非如被上訴人所請美金320944元；3、三月份的貨款港幣42266149元，已經(jīng)（香港）皇旗資訊有限公司開立臺灣銀行香港分行支票予被上訴人，故此顯為票據(jù)債務而非貨款債務；因此按《中華人民共和國民事訴訟法》第二十七條的規(guī)定"因票據(jù)糾紛提起的訴訟，由票據(jù)支付地或者被告住所地人民法院管轄"，對于本案而言，該票據(jù)發(fā)票人為香港公司，支付地亦在香港，此票據(jù)糾紛應屬香港法院管轄，并不隸屬原審法院管轄，請求以程序違法予以駁回。二、上訴人與被上訴人的交易行為僅是貨物收受的行為，至于價金則雙方均以交易行為同意以境外公司做承擔債權債務的主體，而被上訴人悖于雙方合作的常情竟向上訴人請求貨款，實無理由。綜上，上訴人請求撤消原判決。

被上訴人均未做出答辯。案審中XX又上訴稱：一、被上訴人不適格：1、上訴人所下定單上的廠商是XX電子有限公司負責人王文雅、聯(lián)絡人為吳聰明，并非本案XX電子法定代表人賴進發(fā)，故被上訴人與本案交易對象不一，顯非本案關系人；2、又，本案的被上訴人（臺灣）XX限公司，并非定單上的關系人，并無權對上訴人主張債權，況依法其為境外公司，應提供給法院相關的法人登記證明材料，并必須經(jīng)公證轉交，否則失效。二、上訴人并非本案適格債務人：本案的貨款一直由香港皇旗公司負責支付，即