淺析翟一平銷售假藥案分析研究 法學(xué)專業(yè)

目錄TOC\o"1-3"\h\u摘要 1關(guān)鍵詞 1一、翟一平案基本情況 1（一）案情簡介 1（二）爭議焦點 2二、銷售假藥罪中關(guān)于“假藥”的認(rèn)定 3（一）銷售假藥罪所保護(hù)的內(nèi)容 3（二）我國關(guān)于“假藥”的界定 4三、銷售假藥罪中關(guān)于“銷售”行為的認(rèn)定 5（一）對于“銷售”行為的解釋 5（二）翟一平的“代購行為”是否屬于刑法所規(guī)定的“銷售行為” 6四、對翟一平銷售假藥案的反思 7（一）立法方面 7（二）司法方面 8五、結(jié)語 10參考文獻(xiàn) 10Abstrac 11Keywords 11后記 11淺析翟一平銷售假藥案[摘要]生產(chǎn)、銷售假藥罪是我國1997年刑法第一百四十一條規(guī)定的一項罪名，后來隨著社會發(fā)展的需求，又通過司法解釋、立法解釋等形式，對該罪名做出了不同的調(diào)整和完善。應(yīng)該指出的是，《刑法修正案（八）》的頒布，使得生產(chǎn)、銷售假藥罪由危險犯轉(zhuǎn)變成為了行為犯，對該罪的認(rèn)定起到了積極的作用，即不再必需滿足“足以對人體健康構(gòu)成危害”這一條件，當(dāng)事人只需存在生產(chǎn)、銷售假藥的行為，就構(gòu)成該罪。但是，無論在司法領(lǐng)域還是學(xué)術(shù)領(lǐng)域中，對該罪的認(rèn)定和理解方面還存在許多欠缺和需要完善的方面。繼2015年“我不是藥神”原型“陸勇案”之后，又一銷售假藥罪的典型案例——“翟一平案”出現(xiàn)在公眾視野，這使得對于銷售假藥罪中“假藥”的界定以及該罪名中“銷售行為”的認(rèn)定等問題在學(xué)術(shù)界引起了熱議。[關(guān)鍵詞]翟一平銷售假藥案；假藥；銷售行為一、翟一平案基本情況（一）案情簡介1972年出生的翟一平于1998年被查出患有乙型肝炎；2014年4月，他被診斷出肝部有惡性腫瘤。在發(fā)現(xiàn)自己患有肝癌之后，翟一平便開始研究相關(guān)的醫(yī)學(xué)知識，經(jīng)常在QQ群里與各地肝癌患者交流。2015年12月，他結(jié)識了病友老米，那時的老米輾轉(zhuǎn)于北京、上海、廣州等各大醫(yī)院，所有醫(yī)生都表示毫無辦法，所有治療方法也都沒有效果。翟一平注意到國外的兩個前沿抗癌藥物PD-1利尤單抗注射液和E7080侖伐替尼膠囊，便推薦給老米，希望可以挽救他的生命。但當(dāng)時我國大陸還沒有這兩種藥，至于臨床經(jīng)驗更是無從談起?！霸嚵丝赡芑睿辉囈欢ㄋ馈?、“死馬當(dāng)活馬醫(yī)吧”，抱著這樣的心態(tài)，老米聽從了翟一平的建議，成為了大陸地區(qū)較早嘗試PD-1聯(lián)合E7080治療的“小白鼠”。2016年5月，老米體內(nèi)共有5個腫瘤，最大的3.5公分。到了2016年9月，老米體內(nèi)僅剩下1個1.5公分的腫瘤，其余的全部壞死。連醫(yī)生對于這一檢查結(jié)果都感到詫異。在治療期間，翟一平和老米給其他病友分享了這一治療方案，并收到了來自全國各地病友的詢問：在哪里買到的救命藥？當(dāng)時購買藥品的途徑主要是通過港澳地區(qū)或者是國外。香港距離較近，但從香港購買要比從德國買每個月多花1萬元左右。于是，老米把從德國購買藥品的經(jīng)驗分享給了病友們。在了解了購藥渠道后，一些患者自行前往德國購買。但有些因為路途或者身體等各種原因，便拜托翟一平和老米幫忙代購，翟一平便在原售價的基礎(chǔ)上提高了5%賣給了病友。慢慢地，因為聯(lián)合治療的藥物對于肝癌晚期的患者十分有效，而且翟一平和老米的價格要比其他代購或者藥商更加便宜，越來越多的患者找他們代購。他們也有了一種新的合作形式：翟一平統(tǒng)計好購藥數(shù)量之后，由老米托朋友從德國購買，藥到達(dá)上海后，再由翟一平用冷鏈車分發(fā)給全國各地的患者。2018年7月25日，翟一平因涉嫌銷售假藥罪而被上海警方刑事拘留；8月30日，批捕翟一平的罪名由銷售假藥罪改為了涉嫌非法經(jīng)營罪。（本文僅分析其銷售假藥的行為）據(jù)報道，翟一平被拘留之后，來自廣東、海南等各地的病友自發(fā)寫了163封求情信，希望能夠?qū)Φ砸黄健熬W(wǎng)開一面”。2018年11月28日下午，翟一平經(jīng)上海市人民檢察院第三分院的同意被取保候?qū)?，走出了上海市看守所。（二）爭議焦點1．從刑法意義上講，非法進(jìn)口的外國合法藥品是否應(yīng)該被認(rèn)定為“假藥”我國刑法并沒有明確規(guī)定“假藥”的概念，但是在實際執(zhí)行過程當(dāng)中，一般會把沒有經(jīng)過國家有關(guān)部門的批準(zhǔn)或者檢驗就生產(chǎn)，進(jìn)口，以及銷售的藥都視為假藥。也就是說，凡未經(jīng)國家批準(zhǔn)的藥品，都將被視為假藥處理。但是，還有一種觀點認(rèn)為，盡管代表他人購買的外國合法藥品尚未獲得批準(zhǔn)，但其藥性檢測合格，且對人體健康并無危害，相反，對于疾病治療效果很好，所以，不應(yīng)該被定性為刑法意義上的“假藥”。2．翟一平的“代購行為”是否屬于刑法所規(guī)定的“銷售行為”一種觀點認(rèn)為，翟一平的代購行為屬于刑法所規(guī)定的“銷售行為”。該觀點認(rèn)為，所謂銷售行為，一般是指以盈利為目的的，即出賣物品從而獲取利益。翟一平在自己購買國外抗癌藥品的同時，也幫助病友“代購”了藥品，但翟一平在原售價的基礎(chǔ)上提高了5%，雖然翟一平代購的價格要比其他代購或藥商低30%多，但他還是從中牟利了，所以其行為屬于刑法所規(guī)定的“銷售行為”。還有一種觀點則認(rèn)為，雖然翟一平的代購價格在原售價的基礎(chǔ)上提高了5%，但其價格要比其他代購或藥商低30%多，而且他還經(jīng)常在病友群里免費給大家作義務(wù)解答，這樣根本賺不了多少錢；況且翟一平也是病人，他也需要一份維持生計的收入。二、銷售假藥罪中關(guān)于“假藥”的認(rèn)定（一）銷售假藥罪所保護(hù)的內(nèi)容生產(chǎn)、銷售假藥罪法律出版社法規(guī)中心：《<中華人民共和國刑法>注釋版》，法律出版社，2017年12月第2版,第102頁。，是我國1997年刑法第一百四十一條規(guī)定的一項罪名，后來隨著社會發(fā)展的需求，又通過司法解釋、立法解釋等形式，對該罪名做出了不同的調(diào)整和完善。應(yīng)該指出的是，國家出臺的《刑法修正案（八）》已經(jīng)作出明確規(guī)定，之前生產(chǎn)銷售假藥將被是為危險犯，但是在這一方案出臺之后危險犯將變成行為犯，這對于認(rèn)定生產(chǎn)銷售假藥罪起到了積極的作用，即不在必須滿足足以對人體健康構(gòu)成危害這一條件，而只要是當(dāng)事人發(fā)生了生產(chǎn)銷售假藥的行為，就根據(jù)法律對他判處生產(chǎn)銷售假藥罪。其實，本文這里所說的行為犯其實是一種抽象危險犯，從這里我們也可以知道，我國的刑法對于行為犯和抽象危險犯并沒有特別明確的差別。銷售假藥罪不僅僅是對國家藥品監(jiān)督體系的破壞，還會威脅到很多人的身體健康，影響比較惡劣。通常情況下如果犯罪客體比較復(fù)雜，比如說，不僅包括制度利益，還包括個人利益，那么如果違法犯罪行為侵犯了制度利益，那么與此相關(guān)的個人利益也必將受到侵犯，生產(chǎn)銷售假藥罪的犯罪客體就是復(fù)雜客體，這種行為不僅僅是對國家藥品監(jiān)督管理體系的破壞，還對很多人的身體健康和生命安全產(chǎn)生了威脅。但是當(dāng)情況比較例外的時候，對于判定行為人的性質(zhì)就比較麻煩，比如說一個人代表他人購買未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的外國合法藥物的行為，雖然違反了藥品監(jiān)督管理制度，但并沒有真正危及他人的生命健康安全，在這種情況下是否對該當(dāng)事人判定銷售假藥罪就比較有爭議，這也是我國的刑法必須要面臨的一個現(xiàn)實問題。法律出版社法規(guī)中心：《<中華人民共和國刑法>注釋版》，法律出版社，2017年12月第2版,第102頁。（二）我國關(guān)于“假藥”的界定中國的刑法對于假藥的界定是這樣的：本條款界定的假藥，指的是按照藥品管理法的規(guī)定屬于假藥的藥品或者是非藥品。藥品管理法規(guī)定，只要包含以下幾種情況之一，就可以認(rèn)定為假藥。1藥品沒有按照國家規(guī)定生產(chǎn)，藥品的成分和國家規(guī)定的該藥品的成分不一樣，2用不是藥品的東西充當(dāng)藥品，或者用不是此類藥品的藥品充當(dāng)此類藥品。同時藥品管理法也規(guī)定如果一種藥品滿足，以下幾個條件，也被當(dāng)成假藥處置。1被國家有關(guān)部門禁止使用的違禁藥品。2未經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)和檢驗就生產(chǎn)，進(jìn)口以及銷售的藥品。3已經(jīng)變質(zhì)或者被污染的藥品。4在藥品生產(chǎn)過程中使用沒有獲得生產(chǎn)批號而生產(chǎn)的原料藥品。5藥品標(biāo)識的功能和效果超出有關(guān)規(guī)定的藥品。由以上分析可知我國的法律對于假藥的界定分為兩種，一種是成分不達(dá)標(biāo)或者根本就不是藥品的假藥，另一種假藥，雖然是藥品，但是由于不符合規(guī)定，也按照假藥處置，即實質(zhì)假藥與法律擬制假藥。大眾對于“實質(zhì)假藥”自然是能夠理解的，但是對于“法律擬制假藥”的情形卻存在爭議，尤其是針對《國藥品管理法》四十八條規(guī)定中的按假藥處理的第（2）項（未經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)和檢驗就生產(chǎn)，進(jìn)口以及銷售的藥品）和第（4）項（在藥品生產(chǎn)過程中，使用沒有獲得生產(chǎn)批號而生產(chǎn)的原料藥品這就是法律與制藥）。有些人對于“法律擬制假藥”持批判態(tài)度，甚至有研究學(xué)者認(rèn)為，有些國外的藥品已經(jīng)達(dá)到了該國的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，也符合該國對于藥品的所有規(guī)定，只是因為到中國之后沒有經(jīng)過中國藥品管理有關(guān)部門的批準(zhǔn)就被認(rèn)為是假藥這其實是一種違法行為。歸根結(jié)底，對“法律擬制假藥”存在爭議，是因為這類被批準(zhǔn)的所謂的假藥，對于患者來說非常有用，它可以治療很多患者患有的致命的疾病，這雖然是一個悖論，但是卻符合法律的規(guī)定也符合其背后保護(hù)的法益?！吧喜∷馈蹦巳酥Ｇ?，任何人在其一生中基本都不可能脫離藥品。藥品的質(zhì)量直接關(guān)系著廣大患者的身體健康和生命安全，事實上，它直接關(guān)系到所有人的身體健康和生命安全，銷售假冒藥品的行為對所有民眾的生命和健康都存在著巨大的現(xiàn)實傷害和威脅。從這個角度來看，國家十分重視藥品銷售的審批以及對藥品的檢驗，主要是為了保證藥品的安全保證它對人體不會造成傷害，防止不法分子抓法律的漏洞，威脅人們的健康，是出于對于人們身體健康和生命安全的負(fù)責(zé)。因此，審批、檢驗等程序性要求看上去似乎只有形式上的意義，但其卻包含了保障人民法益安全的實質(zhì)性內(nèi)容。相關(guān)研究已經(jīng)證明，藥物是有很多復(fù)雜的成分構(gòu)成的，所以藥物的療效對于不同的人效果也不一樣，他會受到年齡，性別，身體素質(zhì)等很多方面的制約，有些藥物可能有直接作用，但是也有一些藥物并沒有直接作用，所以說一些進(jìn)口的藥物沒有經(jīng)過檢驗之前并不知道其對于我國人民的療效如何，也不知道藥品的成分是否能夠達(dá)到我國要求的質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)，對于該藥品在我國人民身上的不良反應(yīng)也不清楚，所以這些進(jìn)口藥品是存在侵害公民身體健康和生命安全危險的。所以不管是真的假藥還是說雖然實質(zhì)上是真藥，但是要按假藥論處的法律擬制假藥，都可能對中國公民的身體健康和生命安全造成侵害，所以對這些假藥都要嚴(yán)格限制。也有一些研究人員和以上觀點不同，他們認(rèn)為將法律擬制藥物作為假藥，判處銷售假藥罪根據(jù)的是行政法，是出于對藥品秩序的考慮，而不是因為藥品本身蘊(yùn)含著對健康的危害，很顯然，這個觀點只是著眼于法律擬制要藥品認(rèn)定的秩序管理，并沒有考慮到該藥品背后對人的生命安全造成潛在的危害，所以這一結(jié)論有失公允，具有很強(qiáng)的主觀意識。由于假藥和法律擬制假藥，都具有一定的社會危害性，所以在這方面刑法和行政法對于假藥的認(rèn)定范圍是比較統(tǒng)一的。故法律擬制假藥的存在是合理的，也就是說，翟一平案所涉及的抗癌藥品PD-1利尤單抗注射液和E7080侖伐替尼膠囊對于我國來說確實屬于“假藥”。三、銷售假藥罪中關(guān)于“銷售”行為的認(rèn)定（一）對于“銷售”行為的解釋“銷售”一詞在《辭海》中的注釋為“販賣、出售（貨物）”。廣義的銷售是指，通過出售、租賃或其他方式向第三方提供產(chǎn)品或服務(wù)的行為，包括通過廣告、促銷、展覽等相關(guān)輔助活動來促成這種行為的發(fā)生。可見，銷售這一行為所涵蓋的范圍是十分廣泛的，并且隨著網(wǎng)絡(luò)和科技的不斷發(fā)展，銷售行為的形式也呈現(xiàn)出多樣化，不再局限于傳統(tǒng)的市場買賣活動。筆者以為，在刑法學(xué)意義上，所謂的售行為和上述對于銷售行為的定義并不完全相同，對于銷售這一概念的法教義學(xué)解釋應(yīng)當(dāng)?shù)粌H限于以下幾個方面：1.應(yīng)當(dāng)有價格的差異。所謂“銷售”，是要以追求利潤為目的的，這就要求要存在價格順差，即賣出的價格一定要高于買進(jìn)的價格。價格的差異在“代購”行為中的理解亦是如此，即只要賣出的價格高于買進(jìn)的價格，那么該代購行為即為銷售行為。因此，價格上的差異是確定銷售行為存在的一個重要因素。2.買賣雙方陣營的認(rèn)定。鑒定行為人的行為是不是銷售行為，主要看兩點，一點是看他們的價格是否存在差價。另一點看他們的付款行為。如果行為人在付款過程中是一個媒介，那么一般情況下他的行為就具有雙重性，一方面可以把他的付款行為當(dāng)成是賣方行為，另一方面也可以把他的付款行為當(dāng)成是買方行為。所以如果滿足這個條件，那么即使沒有價格差異，他的行為也具有賣方性質(zhì)。葉良芳:“代購境外仿制藥行為的定性分析—葉良芳:“代購境外仿制藥行為的定性分析—兼評‘抗癌藥代購第一案’的不起訴決定”，《法學(xué)》，2015年第7期。3.應(yīng)當(dāng)有獲利的表現(xiàn)。銷售的目的一般都是為了獲利。銷售在經(jīng)濟(jì)學(xué)方面的表現(xiàn)通常是與利益密切相關(guān)的，其獲利的形式在實踐中通常也是比較多樣的，有的是表面上的利益收獲，也即直接獲利；有些則表現(xiàn)為間接的受益。這就要求我們在判斷行為人的行為是否為刑法意義上的銷售行為時，需要重點把握其是直接獲利還是間接受益。（二）翟一平的“代購行為”是否屬于刑法所規(guī)定的“銷售行為”在筆者看來，“翟一平案”中翟一平幫助病友代購的行為應(yīng)當(dāng)屬于刑法意義上的銷售行為。首先，主體適格。根據(jù)上文分析可知，在付款過程當(dāng)中，中間人起到的是一個媒介的作用，具有一定的雙重性，即該付款行為既可以被認(rèn)為是買方行為，也可以被視為是賣方行為。在這種情況之下，該中間人的行為是可以被視為具有賣方性質(zhì)的。在翟一平案中，先不問其是否有獲取了利益，是否是為了營利的目的而進(jìn)行其代購行為，就其作為中間人的媒介作用而言，其行為具備賣方的性質(zhì)。另外，根據(jù)國家出臺的，有關(guān)法律的規(guī)定只要滿足以下行為之一的，就可以按共同犯罪處置。（一）明知他人在進(jìn)行生產(chǎn)銷售假藥，卻隱瞞不報的（二）為他人生產(chǎn)銷售假藥提供場所以及設(shè)備支持，通訊支持，交通支持，原料支持，資金支持的……(四)提供廣告宣傳等幫助行為的……”翟一平在聚集了各地肝癌患者的QQ群里與病友交流、分享從德國購買的經(jīng)驗，用冷鏈車將從德國購買的抗癌藥分發(fā)給全國各地的患者等行為，雖然是立足于為了滿足病友治療癌癥的需要，協(xié)助他們從德國制藥公司購買藥品，但是在最終的效果上，中間人的這種行為給德國的產(chǎn)品起到了推銷的作用，幫助了德國藥品公司的藥品銷售，所以他的這種行為如果按照法律界定的話，顯然屬于刑法意義上的“銷售行為”葉良芳:“代購境外仿制藥行為的定性分析—葉良芳:“代購境外仿制藥行為的定性分析—兼評‘抗癌藥代購第一案’的不起訴決定”，《法學(xué)》，2015年第7期。其次，條件滿足。1.存在價格順差。在該案例中，翟一平并不是無償替病友代購抗癌藥，而是在原售價的基礎(chǔ)上加提高了5%賣給了病友，也就是說其賣出的價格高于買進(jìn)的價格，滿足存在價格順差這一條件，所以說，翟一平的代購行為即為銷售行為。2.有獲利的表現(xiàn)。如上所述，有銷售行為的存在，就必有利益的存在。在本案中，雖然翟一平代購的價格僅僅在原售價的基礎(chǔ)上提高了5%，要比其他代購或藥商低30%多，但他還是從中牟利了，即其代購行為存在獲利的表現(xiàn)。所以其行為屬于“銷售行為”。綜上所述，翟一平的“代購行為”是否屬于刑法所規(guī)定的“銷售行為”。四、對翟一平銷售假藥案的反思依據(jù)上文可知，在該案中，翟一平案盡管涉及假藥，同時也滿足銷售這個條件，但對于其代購行為是否真的構(gòu)成銷售假藥罪，尚有爭議。至于為何會存在這樣的爭議，筆者認(rèn)為，有以下兩方面的原因：（一）立法方面1．假藥的定義不合理（1）存在循環(huán)定義之嫌藥品管理法已經(jīng)針對藥品成分不符這一情況做了說明，即使藥品的成分一樣但是藥性含量不符也是不行的，所以，藥品管理法中規(guī)定的，由不是藥品的東西替代藥品和他種藥品替代此種藥品的行為，實質(zhì)上仍然屬于成分不符的規(guī)定。毫無疑問，藥品管理法當(dāng)中對于以上的界定有可能存在循環(huán)定義的現(xiàn)象，藥品管理法第48條第1款第1項的規(guī)定和第2項的規(guī)定，疑似存在循環(huán)定義，第2款和后面所說的變質(zhì)與被污染的藥品也像是循環(huán)定義，所謂“變質(zhì)的”和“被污染的”，本質(zhì)上也屬于“成分不符”，因此不需再一次列出并重新定義它們。（2）枚舉定義的不足藥品管理法當(dāng)中針對按照假藥處置的情形已經(jīng)做出了明確的規(guī)定，但本文認(rèn)為這些規(guī)定的表述有些欠缺科學(xué)性和合理性，比如說藥品管理法列舉了未經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)和檢驗就生產(chǎn)進(jìn)口以及銷售的藥品這一情形，這一條款的規(guī)定包含的信息有很多，并沒有對藥品成分是否符合作出明顯的界定，比如說藥品成分符合我國的安全標(biāo)準(zhǔn)，但是沒有經(jīng)過國家的批準(zhǔn)和檢驗符合上一條件，而成分不符合我國的安全標(biāo)準(zhǔn)，且沒有經(jīng)過國家的批準(zhǔn)和檢驗，也符合上一條件。這樣的表述并不能真正的區(qū)分出假藥和真藥，和此定義的內(nèi)在邏輯也不一致。此外，在藥品管理法當(dāng)中與之相似的表述還有不少，由于文章篇幅所限，這里就不一一介紹了。但從上面的研究中我們可以知道，我國的法律對于假藥的界定責(zé)任存在相互混合的情況，關(guān)于有些法律條文的表述也不夠合理和科學(xué)，所以使得人們對于假藥的定義也不一樣表述。2．假藥罪入罪程度標(biāo)準(zhǔn)模糊我國相關(guān)法律當(dāng)中并沒有針對它所規(guī)定的少量藥品和情節(jié)顯著輕微危害不大進(jìn)行通俗的解釋，這就造成執(zhí)法人員在執(zhí)法過程當(dāng)中對于藥品數(shù)量的多少沒有一個明確的概念，對于犯罪情節(jié)的輕重也沒有一個清晰的分類標(biāo)準(zhǔn)，也不知道該如何判定情節(jié)的輕重，同時藥品監(jiān)督管理部門和司法部門之間對于某些情況的定義也不一樣。（二）司法方面1．行刑銜接不完善，在案件移送的過程中操作性不強(qiáng)國家已經(jīng)明確規(guī)定，使用沒有獲得生產(chǎn)許可批準(zhǔn)號的原料藥進(jìn)行生產(chǎn)的藥品以及沒有經(jīng)過國家的批準(zhǔn)和檢查就生產(chǎn)進(jìn)口，銷售的藥品都屬于法律擬制藥品，所以，銷售這些藥品也就是銷售假藥，屬于行政違法。國家的藥品監(jiān)督管理部門對于公民銷售假藥的查處工作一直很重視，態(tài)度也非常堅決，一旦抓到銷售假藥的犯罪行為，一般都會從重處罰，情節(jié)嚴(yán)重的還會交犯罪案件移送至公安機(jī)關(guān)，由公安機(jī)關(guān)處置，同時藥品監(jiān)督管理部門還會提供相應(yīng)的藥品鑒定，為法庭犯罪量刑提供參考依據(jù)。雖然國家對銷售假藥十分重視，但是也有一些地方政府辦事不力，執(zhí)法不嚴(yán)，對于有些銷售假藥的行為的監(jiān)管力度并不強(qiáng)，而且也沒有特別科學(xué)有效的手段，如果遇到比較棘手和比較復(fù)雜的案件，也很難解決此外，有些執(zhí)法人員由于法律意識淡對相關(guān)的法律知識了解比較少，在案件執(zhí)行過程當(dāng)中很有可能會因此對涉事當(dāng)事人處罰較輕，不僅不能及時移送案件，還可能導(dǎo)致犯罪嫌疑人逃脫刑法的處置。程紅鎂：“食品藥品行政執(zhí)法與刑事司法銜接機(jī)制研究”，《山東大學(xué)學(xué)報》，2013年第12期。。程紅鎂：“食品藥品行政執(zhí)法與刑事司法銜接機(jī)制研究”，《山東大學(xué)學(xué)報》，2013年第12期。針對銷售假藥相關(guān)的行刑銜接，我國目前主要的法律依據(jù)是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定，在這一規(guī)定當(dāng)中，對于案件移送的基本流程和相關(guān)的規(guī)范做出規(guī)定，但是并沒有什么實質(zhì)性的規(guī)定，關(guān)于執(zhí)行力和規(guī)范性的東西也幾乎沒有，在這方面的標(biāo)準(zhǔn)還有所欠缺。此后雖然又有一些法律文件和規(guī)定出臺，但是他們大多都是政府部門內(nèi)部之間相互溝通的文件，法律適用性比較差，規(guī)范性也比較差，文件的內(nèi)容也缺乏一定的科學(xué)性和合理性，沒有很高的法律地位,對于實際過程當(dāng)中的案件也沒有很很強(qiáng)的強(qiáng)制執(zhí)行力，對于實際過程當(dāng)中的案件沒有很大的意義陳志鑫:“生產(chǎn)銷售劣藥罪的立法模式評析：以山東問題疫苗事件為切入點”，《上海政法學(xué)院學(xué)報》，2016年版。巫肖鋒：“論藥品執(zhí)法與刑事司法銜接：以范祥華生產(chǎn)銷售假藥案為例”,《廣東財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》，2015年版。。陳志鑫:“生產(chǎn)銷售劣藥罪的立法模式評析：以山東問題疫苗事件為切入點”，《上海政法學(xué)院學(xué)報》，2016年版。巫肖鋒：“論藥品執(zhí)法與刑事司法銜接：以范祥華生產(chǎn)銷售假藥案為例”,《廣東財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》，2015年版。2．各部門之間缺乏證據(jù)互認(rèn)機(jī)制正常的生產(chǎn)銷售假藥案移送程序是藥品監(jiān)督管理部門按照有關(guān)規(guī)定把各種材料以送到公安機(jī)關(guān)，然后公安機(jī)關(guān)受理，并且立案藥品監(jiān)督管理部門作為專業(yè)機(jī)構(gòu)可以對相關(guān)藥品進(jìn)行鑒定為案件的審理提供一些證據(jù)。這本身是一件好事，但是國家有關(guān)法律卻規(guī)定藥品監(jiān)督管理部門的證據(jù)并不能完全作為有效證據(jù)使用，所以通過對移送案件的分析公安機(jī)關(guān)還需要重新展開調(diào)查取證，之前藥監(jiān)部門提供的證據(jù)并不能起到很大的作用。但是有一點值得一提的是，經(jīng)過藥監(jiān)部門調(diào)查之后，犯罪嫌疑人肯定會有所準(zhǔn)備，等到公安機(jī)關(guān)重新調(diào)查取證時，原有的證據(jù)肯定都被銷毀了。這給案件的展開造成了極大的難度，由于藥品比較特殊，必須經(jīng)過檢驗才知道其中的成分，所以藥品檢驗報告對于案情的開展非常重要?？墒悄軌?qū)λ幤愤M(jìn)行檢驗的藥品監(jiān)督管理部門在法律上沒有司法鑒定的資格，但是司法部門又沒有對任何機(jī)構(gòu)授權(quán)可以進(jìn)行司法鑒定，這在當(dāng)前是一個很嚴(yán)俊的問題，嚴(yán)重阻礙了案件的轉(zhuǎn)移和案情的發(fā)展。五、結(jié)語雖然翟一平案目前以翟一平被取保候?qū)彆郝溽∧?，但其背后的問題卻并沒有因此而結(jié)束，這值得引起我們的反思。筆者認(rèn)為，翟一平的代購行為構(gòu)成銷售假藥罪。首先，翟一平代購的抗癌藥符合我國刑法意義上的“假藥”；其次，翟一平并不是無償替病友代購抗癌藥，而是在原售價的基礎(chǔ)上提高了5%賣給了病友，屬于我國刑法所規(guī)定的“銷售行為”，所以其行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成銷售假藥罪。但是鑒于其行為并未造成嚴(yán)重的后果，可以酌情從輕處理。參考文獻(xiàn)：[1]法律出版社法規(guī)中心：《<中華人民共和國刑法>注釋版》，法律出版社，2017年12月第2版。[2]陳興良:“風(fēng)險刑法理論的法教義學(xué)批判”，《中外法學(xué)》,2014年第1期。[3]張平壽：“刑法‘假藥’界定的妥當(dāng)性辯護(hù)”，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》，2017年第2期。[4]孔祥參，劉芳：“論銷售假藥罪的重刑化傾向及其司法消解”，《政治與法律》，2013年第8期。[5]葉良芳:“代購境外仿制藥行為的定性分析—兼評‘抗癌藥代購第一案’的不起訴決定”，《法學(xué)》，2015年第7期。[6]程紅鎂：“食品藥品行政執(zhí)法與刑事司法銜接機(jī)制研究”，《山東大學(xué)學(xué)報》，2013年第12期。[7]陳志鑫:“生產(chǎn)銷售劣藥罪的立法模式評析：以山東問題疫苗事件為切入點”，《上海政法學(xué)院學(xué)報》，2016年版。[8]巫肖鋒：“論藥品執(zhí)法與刑事司法銜接：以范祥華生產(chǎn)銷售假藥案為例”,《廣東財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》，2015年版。[9]肖怡，龔力：“對生產(chǎn)、銷售假藥罪的探討與解析”，《首都師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》，2016年第2期。[10]王玉鈺：“生產(chǎn)、銷售假藥罪的司法認(rèn)定”，《人民檢察》，2012年第19期。[11]儲槐植，李莎莎：“生產(chǎn)銷售假藥罪若干問題研究—以刑法修正案(八)第23條為視角”，《江西警察學(xué)院學(xué)報》，2012年。[12]張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社，2011年版。[13]國家食品藥品監(jiān)督管理總局：“堅持‘四個最嚴(yán)’嚴(yán)守安全底線全力以赴保障人民群眾飲食用藥安全全國食品藥品監(jiān)管工作和表彰先進(jìn)會議暨黨風(fēng)廉政建設(shè)工作會議”，2017年1月13日，/WS01/CL0050/168537.html，2019年4月23日。Abstract：Thecrimeofproducingandsellingfakedrugswasacrimestipulatedinarticle141ofthecriminallawofChinain1997.Later,accordingtotheneedsofsocialdevelopment,differentadjustmentsandimprovements